追诉时效适用遵循原则之探究

1992年，南京医科大学发生一起残忍杀害在校女学生林某的案件，当时社会影响巨大。2020年2月23日，公安机关抓获犯罪嫌疑人麻某某（以下简称南医大案）。该案是否已过20年追诉时效？适用1979年《刑法》（以下简称旧刑法）还是现行1997年《刑法》（以下简称新刑法）？是否需要最高人民检察院核准？这一系列问题引起法律界广泛讨论。随着现代科学技术的发展，遗传基因技术（Y库建立）以及大数据、人工智能等新技术在刑事侦查中的运用，大量90年代的陈年旧案将会被侦破，此类问题将更加突出，亟待研究解决。

一、适用新刑法还是旧刑法

（一）禁止溯及既往的内涵及适用范围

此案到底是适用新刑法还是旧刑法，争议背后的本质问题是溯及力问题。禁止溯及既往又称禁止事后法，是罪刑法定原则的基本要义，也就是不允许适用事后所制定的法律对行为人当时的行为进行处罚，原则上应当适用行为时的法律。“这是因为，如果不禁止溯及处罚，国民就丧失了关于自身行动的预测可能性”，［1］就等于强求公民遵守当时尚不存在的“法律”。禁止溯及既往的情形主要包括：（1）对行为时并未禁止的行为处罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚；（3）事后减少或降低犯罪成立条件而增加犯罪成立可能性；（4）事后提高法定刑或加重刑罚内容；（5）事后增加或加重保安处分或非刑罚处罚；（6）事后将自诉罪变为公诉罪；（7）事后延长追诉时效；（8）改变刑事证据规则、降低证据要求。［2］但是，当新法对被告人更为有利的，则适用新法，这是国家刑罚权克制和保障被告人权利的要求，必要时应当对保护个人权利让步。［3］禁止溯及既往的适用规则可以概括为“从旧兼从轻”。“从旧兼从轻”原则是新旧法律更迭中必须遵守的权利保障性原则，应当坚持有利于犯罪人的原则计算追诉时效。［4］

旧刑法第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，而新刑法第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”二者的差别在于延长追诉期限，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可，相比较而言，旧刑法对被告人更为有利。按照从旧兼从轻的原则，应当适用旧刑法。南医大案当时没有锁定犯罪嫌疑人，也就不可能采取强制措施，超过了20年的追诉期限。

关于禁止溯及既往的适用范围还涉及实体与程序问题。有观点认为，禁止溯及既往是实体刑法的原则，“从旧兼从轻”规则只适用于实体问题，程序问题只能从新，时效虽规定在刑法中，但属于程序问题，故直接适用新刑法第88条。笔者认为，这种观点是不妥当的。

首先，将追诉时效界定为程序问题是值得商榷的。时效制度是对超过一定期限的犯罪行为，不再给予行为人刑罚处罚，本质上是一种刑罚消灭制度。正如其他实体法需要通过程序实现一样，程序只是时效制度实现方式而已。“追诉时效是一个介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度：其根据主要存在于实体法，但其效果被局限于程序部分”。［5］时效是一个实体与程序交叉的问题，但主体是实体问题。即便承认其具有程序属性，既然规定在刑法中，也没有理由不遵守刑法总则关于罪刑法定的规定。

其次，“从旧兼从轻”本质根据是“行为预测可能性+有利于被告的原则”。就程序法而言，大多数新旧法更改不涉及减损被告人利益，但是也不能绝对化，有些程序制度修改涉及减损被告人利益的也要按有利于被告人的原则处理。张明楷教授认为，事后延长追诉时效、事后改变证据规则和降低证据要求属于违反禁止溯及既往原则。［6］根本原因在于减损了被告人利益。

笔者的观点是，对于程序问题，是否适用禁止溯及既往原则，取决于这个程序问题的修改是否给被告人带来不利，减损被告人利益。我国也不乏类似规定，比如最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第3条就规定:“人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定”，但“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外”。日本学者平野龙一等人也认为，当追诉时效等给行为人带来不利之改正时，禁止溯及既往，并有相关判例。［7］

（二）《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的理解问题

最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”据此规定，南医大案也应该适用旧刑法第77条。但有观点认为《解释》仅指在新刑法生效前已经超过追诉时效的情形，即新刑法施行以前实施的犯罪行为，且在新刑法施行前就已超过追诉期限的,才适用旧刑法第77条的规定。新刑法施行时未超过追诉时效期限的，直接适用新刑法的规定。笔者认为，这种观点不妥。

首先，这种观点既违反适用行为时的原则，也违反有利于被告人的原则。这个“行为时”不是取决于新刑法生效，而是取决于行为本身所经过的时间以及因连续犯或继续犯导致的行为持续时间。

其次，这种观点背离时效制度的初衷。时效制度的正当性根据，理论上有准受刑说、改善推测说、证据湮灭说、规范感情缓和说等。［8］其实，时效制度本质上是国家刑罚权的消灭。“时效实质的根据存在于处罚需要（Strafbeddurefnisse）的消灭中”。［9］寻找追诉时效制度的正当性根据必须回归到刑罚正当性根基上来。关于刑罚正当性根基，主流的理论是并合主义，报应刑与预防刑的折中，报应刑是为了实现正义，但是也不能为了报应而报应，还要实现预防犯罪目的制约。某种犯罪行为经过一段时间后，一方面，报应的正义感诉求淡化，报应刑的必要性降低乃至消失，比如双方已和解，法和平已恢复；另一方面，经过一段时间，行为人没有再犯罪，社会影响消失，说明特别预防和一般预防的必要性降低乃至消失，因此，可以不予刑罚处罚。刑罚权消灭的决定性因素是有无超过法定的期限，报应和预防必要性降低和消失的标志也是有无超过法定期限，而与某个案件追诉期限是在1997年10月1日之前届满还是1997年10月1日之后届满无关，不能将涉及行为人是否承受刑罚处罚甚至是否判处死刑建立在行为人的“运气”是撞在1997年10月1日之前还是之后上。

最后，这种观点会架空最长追诉期限的规定。如果将法定最高刑为死刑、无期徒刑的20年最长追诉期限的时间终点卡在1997年10月1日之前，意味着这样的案件都是发生在1977年以前，距离今天40余年，如果行为人30岁时犯案，至今已经70余岁，按照平均寿命计算，还有几人几案存在？这种制度还有何意义？这无异于架空这一制度规定。如果到2050年破案，届时行为人的年龄将达到100余岁！最长追诉期限制度的意义竟然还会随着岁月的流逝而流逝！足见这种观点的荒谬性。

二、关于“例外追诉”核准问题

（一）核准追诉的正当性根据及其功能

如前所述，超过追诉时效，刑罚必要性消灭，原则上不应再给予刑罚处罚。但是对于有些案件特别是恶性案件，即使超过追诉时效，报应刑和预防刑的必要性仍然存在，仍然具有追究刑事责任的必要性，就需要“例外追诉”。旧刑法第76条第4项和新刑法第87条第4项均规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。其正当性根据就在于某些恶性案件的报应和预防必要性即使经过一定期限仍然存在。

为防止“例外追诉”的滥用，刑法设立了核准制度，通过层层把关来限制“例外追诉”的启动；由最高人民检察来核准，能够从国家利益和公共利益层面，慎重考虑是否具有预防和报应的必要性，谨慎行使“例外追诉”权。张军检察长指出，“刑法规定了追诉时效制度，明确法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。……考虑是否追诉的时候，就要认真思考为什么法律规定由最高人民检察院核准？就是要严格把握，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑，从国家层面去判断……在办案中一定要从立法本意出发，认真研究、稳妥慎重作出处理。”［10］最高人民检察院办理核准追诉案件，坚持的理念是“以不核准为原则，以核准为例外。”［11］

（二）核准追诉的条件和标准

无论是下级“认为必须追诉”还是最高人民检察院“予以核准”，其本质性的条件和标准都必须围绕报应和预防的必要性。最高人民检察院《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第5条规定的条件包括：（1）有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（2）涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑的；（3）涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过20年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；（4）犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉的。其中，实质条件是第（3）项。最高人民检察院指导性案例第20号和第21号核准追诉理由中提到的“被害方以及案发地群众反映强烈”，表达的是报应的必要性；“社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果”表达的是预防必要性。在第22号和第23号指导性案例中，不予核准的理由“犯罪嫌疑人没有再犯罪危险性”“消除犯罪影响、犯罪破坏的社会秩序明显恢复”，表达的分别是特殊预防和一般预防必要性消失，其中“赔礼道歉、赔偿损失”“被害方表示谅解”表达的是报应必要性消失。［12］

按照目前披露的情况，南医大案的社会影响至今依然巨大，被害人家属每年都到公安机关追问侦查进展。根据上述条件和标准，属于必须追诉的，应当报最高人民检察院核准，最高人民检察院经审慎审查应当会予以核准。但是前述主张直接适用新刑法第88条的规定，就是试图绕过核准制度这一程序限制，这是值得警惕的！刑法把核准追诉的权力赋予最高人民检察院，就体现了国家立法对核准追诉的慎重态度。［13］如果没有核准这项制度或者架空这种制度，下级随意启动“例外追诉”，将会使得“例外”变成“常态”。主张直接适用新刑法第88条的规定的观点实际上是变相“下放核准权”，也不利于死刑控制和轻刑化的实现。

三、关于《刑法》第12条的理解

有观点认为，南医大案根本不用考虑追诉时效问题，直接根据《刑法》第12条的规定，即“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”即可，新刑法第四章第八节中的第88条规定，在公安机关立案侦查后，逃避侦查的，不受追诉期限限制。所以，此案不受追诉期限限制。

笔者认为这种观点也是不妥当的。按照该观点，刑法中关于追诉时效的规定是可以溯及既往的，并且不管对行为人是否有利。但是这与刑法总则罪刑法定、禁止溯及既往的规定和法理相互冲突。从体系解释的角度来说，新刑法第12条规定的内容依然要遵守“从旧兼从轻”规则，新刑法第12条中的“依照本法总则第四章第八节的规定”是对新刑法第87条关于追诉期限的注意规定，其内涵是：新旧刑法均认为是犯罪，要不要追究刑事责任，要受刑法追诉时效的限制（即第87条），而不是指追诉期限延长（即新刑法第88条的规定）。

或许有人会说，立法者为什么不直接将第12条表述为“依照本法第八十七条的规定”呢？这需要考察以下两个立法背景：其一，新刑法第87条和旧刑法第76条关于追诉期限的规定是一致，均是“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年……（四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”而旧刑法第9条关于溯及力的规定与新刑法第12条也是一致的，旧刑法第9条规定：“如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任”。新刑法立法时为保持稳定性，除了与时俱进地删除“法令、政策”外，直接保留了原来的表述——“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”。我们应当从体系解释的角度，结合罪刑法定、溯及力等法理对上述规定进行善意的解释，而不能钻立法上的“小漏洞”做出对被告人不利的恶意解释。张明楷教授对此指出，“除刑法第87条外，对行为人不利的时效规定，也应当采取从旧兼从轻的原则。”［14］其实，没有必要强调“除刑法第87条外”，一方面，从旧兼从轻不应该有例外，另一方面新刑法第87条与旧刑法第76条完全一致，无需除外。新刑法第12条之所以规定“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”，表面上看似乎是“从新”，但实际上由于新旧刑法关于追诉期限的规定一致，实质上依然符合“从旧兼从轻”规则。

结语

综上所述，笔者对南医大案基本结论是，超过了追诉时效，应当报最高人民检察院核准。法律解释是有价值取向的，不是文字游戏。追诉时效制度以不追诉为原则的本质、“例外追诉”核准的程序限制功能、有利于被告人原则，这些价值取向应当在法律解释时发挥指引作用。

注释：

［1］［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第15页。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第51页。

［3］参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第147页。

［4］参见陈伟：《法定刑调整后的追诉时效问题及其澄清——以最高人民法院“答复”为中心的考察》，《环球法律评论》2018年第2期。

［5］［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1087页。

［6］同前注［2］，第51页。

［7］同前注［1］，第16页。

［8］同前注［2］，第648页。

［9］同前注［5］，第1088页。

［10］张军：《关于检察工作的若干问题》，《人民检察》2019年第13期。

［11］史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，《人民检察》2016年第10期。

［12］参见最高人民检察院指导性案例检例第20号、第21号、第22号、第23号。

［13］参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，《人民检察》2011年第12期。

［14］同前注［2］，第77页。