性自主权的解构与猥亵概念的重构

 猥亵概念的争议性是造成强制猥亵罪疑难案件的重要原因。“在我国刑法中，‘猥亵’是具有鲜明道德评价色彩的、规范的构成要件要素，对其该当性的判断殊为不易。由于其包括的范围极广，对典型猥亵行为的判断可能比较容易达成一致意见，对不典型的猥亵行为则可能人言人殊。”由于《民法典》规定了“性骚扰”概念，《治安管理处罚法》也规定了一般猥亵违法行为，二者与猥亵犯罪行为的区分问题又将上述争议进一步扩大化。猥亵概念的争议性与学者在强制猥亵罪保护法益上的分歧有关。从刑法立法史来看，强制猥亵罪是从流氓罪分化出来的一个罪名。1979年《刑法》将流氓罪规定在妨害社会管理秩序罪中，其保护法益主要是社会风化与性秩序。1997年《刑法》将流氓罪一分为二，侵犯个人法益的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪被放在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，侵犯社会法益的聚众淫乱罪等则被置于妨害社会管理秩序罪中。据此，通说认为强制猥亵罪的保护法益不再是社会风化或性秩序，而是作为个人法益的性自主权。不过，在通说之外还存在许多观点。比如，有学者认为，强制猥亵罪侵犯的客体是被害人的人格尊严;有学者认为，强制猥亵罪的犯罪客体是被害人的性羞耻心、人格尊严;还有学者认为，强制猥亵罪所侵害的法益是被害人性羞耻心、性自主权及社会风化的结合，其中性羞耻心和性自主权是核心法益，社会风化是附带的保护法益。遗憾的是，由于上述学说没有提炼出强制猥亵罪的本质特征，也就没能解决划定猥亵犯罪行为规范边界的任务。“个罪之保护法益的论证旨在寻求一种具有融贯性、共识性、权威性的理论方案以指导司法实践。”本文从梳理强制猥亵罪的不同法益观入手，力图在解构性自主权概念的基础上，为强制猥亵罪的猥亵概念划定妥当的范围。

一、强制猥亵罪的保护法益:对当前学说的质疑

 (一)对性自主权说的质疑

 通说认为，强制猥亵罪的保护法益是性自主权。性自主权也称性的自我决定权、性自决权或性的自由，其内容通常是指个体能够决定其“是否”“何时”以及“如何”发生性行为的自由，亦即关于性行为发生的时间、地点、形式与对象拥有自主决定的自由。“此种性自主决定的自由，乃是人们在对其周遭世界与社会人际网络加以建构的过程，据以发挥其人格，并使其个人需求获得满足所不可或缺的权利。性自主决定权源于宪法对于人格尊严的保障。”显然，与社会风化或性秩序相比，性自主权说突出了被害人的地位，将其有关性的意识决定能力以及意思决定本身作为制约和决定性犯罪成立范围的关键因素。与性羞耻感说相比，性自主权说认为性犯罪的客体不是或不仅仅是被害人难以捉摸的主观感受，而是客观上可测量的、明显的权利损害。此外，由于性自主权说强调对被害人性权利的尊重，在权利意识越来越浓厚的今天自然容易受到追捧。

日本学者从两个方向对性自主权说提出了批评。一种观点(木村光江)认为，如果彻底地重视性的自我决定权，将性侵犯作为侵犯性自由的犯罪，就会将犯罪成立的关键锁定在被害人同意的有无上。由于被害人同意这种主观的东西在案件中往往扑朔迷离而难以判定，性自主权说难以妥当限定性犯罪的成立范围。因此，应将强奸罪等侵犯个人法益的性犯罪理解为性方面的暴力罪。另一种观点(齐藤丰治)认为，将性侵犯罪作为针对性自由的犯罪来把握的见解，没有充分地把握性侵犯罪法益侵害的实际状况。性侵犯罪中含有超出侵害意思自由之外的侵害性，比如对被害人人格尊严的否定，就很难体现在性自主权说中。这两种观点看到了性犯罪中难以被性自主权涵盖的法益成分:在木村光江那里是“性侵犯对身体的暴力”，在齐藤丰治那里则是“性侵犯对被害人人格尊严的损害”。除了上述两种批评之外，性自主权说还面临以下难以回避的困难和问题。

 第一，性自主权究其根本乃是一种权利，而“权利是不可侵害的，即使我们丧失了什么、作为我们权利对象的物被夺走或者减少，在法律上归属于我们的财被夺走或者减少，我们的权利本身也并没有被夺走或者减少。所以，‘权利侵害’‘权利危险’的用语本身就是不合适的”。“法益作为犯罪所侵害或威胁的利益，必须具有可侵害性……如果不可能遭到侵害或威胁，也就没有保护的必要。”从这一点来看，性自主权说对法益的定位实际上还停留在权利侵害说的年代。第二，作为一种民事权利，性自主权包括对性行为的拒绝权、遭遇性侵犯时的自卫权、面临性邀约时的承诺权、对性伴侣的选择权、夫妻之间的专一权以及性艺术表达权等。显然，夫妻之间的性专一权、性艺术表达权等并非刑法所保护的对象。性自决权分为积极和消极两种，前者是指个人根据自身愿望形塑自己性生活的自由，后者是指防御他人干涉性生活的自由。通说认为作为性犯罪保护法益的只能是消极的性自决权，但是没有交代这样做的理由。第三，法益持有人对身体健康、性、自由、财产等诸多法益都有处分权，为何仅在性犯罪的场合认为被侵害的客体是性的自主权，而在侵害其他法益的场合却不认为被侵害的客体是针对身体健康、自由、财产等的自主权?而且，一般认为，自主权是主体在客观、理性的情况下对自身利益的决定，但是性本身与人的欲望、激情具有密切联系因而往往缺乏理性。第四，性自主权说无法说明为何在聚众或在公共场合当众实施的猥亵行为需要加重处罚，因为在这两种场合性侵犯对被害人性自主权的侵害程度跟其他状况并无不同。

 由此，部分学者开始对性自主权说进行修正。比如，有学者提出，强制猥亵“在使他人被动接受性行为的一点上，说的上是对自由的侵害，但同时因为使人产生性的羞耻、厌恶感，所以也包括对正常的性感情的侵害”。有学者认为，性自主权说忽视了对被害人精神创伤的保护，忽视了性犯罪对人格的侵犯。“性犯罪的本质在于通过强制性地使他人与自己共有性接触体验，属于给被害人带来巨大精神伤害的犯罪。”有学者认为，“猥亵是指针对他人实施的，伤害他人的性羞耻心，侵害其性的决定权的行为”。还有学者认为，“本罪法益是已满14周岁自然人的性自我决定权，具体包括性的自愿选择、对性的厌恶感、羞耻感以及正常的性感情”。可见，上述观点都同意以对性感情(性羞耻感)的侵害弥补性自主权说的不足。既然如此，如下所述，这些观点也都无法避免性羞耻感说的缺陷。实际上，无论是性羞耻感还是性伦理都无法弥补性自主权的缺陷。一方面，如将性犯罪认定为针对性自由的犯罪，“将无法理解为何将其作为如此严重的犯罪，而关于性犯罪的讨论也将会沦落为关于对沟通问题的议论”;“另一方面则有学者指出将性犯罪理解为针对性自由的犯罪未能充分体现性犯罪对法益侵害的实态与深刻性”。具言之，“是否同意发生性关系”“与谁发生性关系”以及“以什么样的方式发生性关系”确实是对实现“保护强奸罪的法益”有积极意义的保障措施，但都将“发生性关系”这一事实面加了“括号”予以了“悬置”，即如果强行“发生性关系”的话，究竟是减损或消除了法益主体何种有价值的真实存在，而使得必须赋予被害人“同意与否、与谁以何种方式发生性关系”的权利以保护之?当前并没有给出答案。总之，性自主权说仅交代了自主权的内容，却忽视了对性本身的解释。不解释性的特殊性，就不能区分性的自由与其他自由有何差异;不解释性的特殊性，也无法解释为何仅将消极的性自主权作为性犯罪的保护法益。

 (二)对性羞耻感说的质疑

 性羞耻感说又称为性羞耻心说，该说在日本以及我国都有许多学者支持。比如，前田雅英认为，强制猥亵罪的保护法益是被害人性的羞耻心。山口厚认为，“所谓猥亵行为，是指具有性意义的行为，也就是，是作为本人的性方面的羞耻心之对象的行为”。周光权认为，“本罪侵害的法益在中国刑法学中一般被认为是妇女的人格尊严、人身安全和名誉权利。但是这种观点过于宽泛。事实上，本罪的保护法益是妇女的性羞耻心”。还有学者虽然支持性自主权说，但同时也认为，性自主权概念其实是基于对性的羞耻或厌恶感所衍生出的被害恐惧的产物。比如，西田典之认为，“强制猥亵罪的保护法益是性自由，其含义比公然猥亵罪中的猥亵概念要广，应理解为有害于被害人的性羞耻心的行为”。大谷实也是如此，他虽然也主张强制猥亵罪的保护法益是性自由，却也认为性自由对强制猥亵罪来说是不够的，“因为猥亵行为经常使人产生性的羞耻、厌恶感，所以在强制猥亵罪的保护法益中也应该包括对正常性感情的侵害”。性羞耻感说之所以备受青睐，首先是因为相较于其他犯罪的被害人，性犯罪的被害人极易感到羞耻。其次，在立法者仍然坚持只有男性强奸女性这一种强奸类型的情况下(虽然强制猥亵罪的对象已扩展到“他人”)，性羞耻感说能够最大限度地说明女性被害人在被强奸或猥亵场合的感受(根据生活经验)。最后，性羞耻感说能够解释为何在公共场所当众或聚众实施猥亵需要加重处罚。因为，一般来说，在公共场合或不特定多数人面前实施的猥亵行为给被害人带来的羞耻感更为强烈。

 然而，性羞耻感说也有缺陷。第一，“羞耻感是一种难以用语言描述的内在心理状态和情感经验，其内容涉及害羞、自卑、尴尬、惭愧等，难以精确描述”。在司法实务中，很难确定性侵犯带给被害人的性羞耻感具体是多少，也难以确定何种行为或者行为在何种情况下足以造成一般人的性羞耻感。而且，“羞耻心的内容是由文化而不是法律来规定的”。不同文化对性行为的容忍度有所不同，对羞耻感的估值也就不能一概而论。第二，作为人类的一种情感体验和精神感受，基于不同成长经历和个性特征，同时期的不同个体或者同一个体在不同时期的性羞耻感有很大差异。有的人性羞耻心比较强，即便正常的医疗检查也会引起强烈的性羞耻感;有的人性羞耻心比较弱，即便在异性面前换衣服或在公众场合讲“荤段子”也丝毫不觉得羞涩。既然不同个体的性羞耻心有强有弱，行为人所实施的猥亵行为能够使一般人感受到羞耻，被害人却并未感受到羞耻，或者相反的情形，应如何处理?持性羞耻感说的学者一般认为，“是否属于猥亵行为，不是以被害人的具体感受为标准，而是以一般性标准来判断”。但是，如何衡量一般人对猥亵行为的感受也很成问题，至少现在尚无确定的一般标准。第三，采纳这种法益观将无法合理解释强制猥亵罪的法定刑设置。比如，强制猥亵罪和一般猥亵违法行为都会侵害被害人的性羞耻心，为何一个有罪而另一个无罪?而且，性羞耻感是被害人在性侵害过程中所遭受的精神创伤，将这种主观感受作为保护法益与强制猥亵罪最高可达到15年有期徒刑的法定刑之间似乎也不具有相当性。第四，猥亵犯罪对被害人法益造成的侵害，也会受到被害人性心理与敏感度的影响。因此，采纳这种法益观，既可能过分扩张也可能过分限缩强制猥亵罪的成立范围。司法实务中常有被害人没有感受到性羞耻但应构成犯罪的情况发生。比如，在猥亵精神病人的场合，被害人因精神障碍完全感受不到性羞耻感，如果因此认为行为人无罪，就会导致精神病人得不到有效保护。相反，在行为没有侵害被害人的性羞耻心但足以侵害一般人的性羞耻心时，按照性羞耻感法益观也成立强制猥亵罪。但是，既然强制猥亵罪属于侵犯个人法益的犯罪类型，被害人没感觉到性羞耻感，其实就意味着本罪所保护的法益根本不存在。

 (三)对人格尊严说的质疑

 前两种学说的缺陷让学者开始将性犯罪与人格尊严联系起来。人格尊严说认为，强制猥亵罪的保护法益是人格尊严。较之其他学说，人格尊严说主要优势有三。其一，跟性羞耻感或性自主权不同，任何人无论年龄大小、智商高低、有无精神障碍或疾病都有独立人格。以人格尊严作为强制猥亵罪的保护法益，能够有效解释猥亵精神病人等情况的可罚性问题。其二，无论从性羞耻说还是性自主说出发，都很容易上升到人格尊严层面。性羞耻感本身就是一种精神损害，与人格紧密相连。还有学者将性自主权与人格尊严联系起来，在此基础上为性自主权说提供论证。可见，人格尊严说比性自主权说和性羞耻感说更有涵摄力。其三，人格尊严既是民法明确保护的对象，也是宪法上的权利，具有普世性和崇高性。用人格尊严来界定强制猥亵罪的保护法益，因其具有合宪性而具有充分的解释力。

 但是，人格尊严说也有多个缺点。其一，由于人格尊严是宪法权利，是必须保障的基本权利，其关涉面就会很广，绝非仅限于性犯罪，更不会仅限于强制猥亵罪。虽然人格尊严说解释力较强，却也有内容空洞、过于抽象和模糊的问题。其二，部分学者主张该说主要是因为猥亵行为有将对方作为泄欲的工具，不仅没有尊重对方的人格，反而有将其物化之嫌，这种“性客体化”的过程侵害了对方的人格尊严。但在性行为过程中，即使在取得对方同意的情况下，仍然存在将对方客体化的空间。康德就认为，性欲望引起强烈的肉体感官刺激，使人专注于自身的肉体状态，而将他人视为满足自身性欲望的工具，而不再将其视为目的本身。建立在相互尊重、平等且完全接纳基础上的性客体化，其实是可欲的，并不是任何将对方客体化的行为都是违法或犯罪。其三，采纳人格尊严说，在猥亵犯罪法定刑配置上也有疑问。比如，强奸也是一种强制猥亵行为，只不过是更严重的猥亵行为。“如果说强奸对妇女造成的伤害主要是精神上的，即强奸侵犯了妇女的人格和名誉，那么还有一个至关重要的问题，即为什么强奸会对妇女的人格和名誉造成足以与10年有期徒刑相称的严重伤害?”

二、性禁忌与性自主权概念的解构

 (一)性自主权的本质是法益处分权

 强制猥亵罪保护法益的争议，源于“性自主权”概念对于“性”本身的遮蔽。毋庸置疑，猥亵、强奸等性侵犯行为的确侵害了被害人的性自主权，被害人在“是否”以及“如何”进行性行为等问题上都丧失了自我决定。但是，性自主权本身并不是性犯罪特别是强制猥亵罪的保护法益，而是被害人处分性法益的权利。究其本质而言，性自主权是一种法益处分权，而将法益与法益处分权相混淆是性自主权说最大的问题。

 关于自我决定权与法益的关系，主要存在两种观点。同一论认为，自我决定权的本质是自由，后者是法益的一部分，而不是不同的东西。这种观点认为，在个人法益的处分中，自我决定权的本质在于对法益背后的自由的归纳。比如生命、健康法益就既包括排斥他人对其侵害的权利，也包括自己处分法益的自由。可见，这种观点将自我决定权界定为法益内涵的应有之义。但是，如果不区分法益与法益处分权，被害人承诺理论就很难展开。作为重要的违法阻却事由之一，被害人承诺理论是以法益的持有者对法益具有某种程度的处分权为前提的。在此基础上，平行论认为，自我决定权与生命、身体等法益是并列的，前者也是法益，其内容是自由。根据平行论解释被害人承诺现象，通常是在自我决定权和被放弃的法益之间做比较:如果认为自我决定权高于被放弃的法益，就意味着被害人承诺是有效的;相反，如果被放弃的法益比自我决定权更重要，则被害人承诺无效。

 不过，平行论也有问题。首先，如果将法益处分权作为基础法益的一部分，同时又将法益处分权的实质界定为自由法益的话，那就意味着几乎所有犯罪的保护法益中都包括自由法益的成分。比如，按照这种学说，故意杀人罪的保护法益就是生命和自由，故意伤害罪的保护法益就是身体健康与自由。可见，平行论会将所有犯罪的保护客体都变成复杂客体，从而在构成要件解释中增加不必要的麻烦。其次，如果将自我决定权视为一种自由法益，就会出现如下问题:在性犯罪中，行为人的性侵行为可以基于被害人承诺而阻却违法性，这时候难以解释的是为什么“自我决定”这种自由法益会凌驾于“性”法益本身之上。另外，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，而侵害性自主权的行为最高可判处死刑(强奸罪)。“为何性自主决定权应该比其他自由受到更高度的保障，有待进一步解释。”最后，如果将强制猥亵罪等性犯罪的法益理解为性自由，将该类犯罪的本质理解为“违背被害人意志”，就不能理解为什么性犯罪的法定刑要规定得如此严重，也不能理解针对性犯罪的惩罚为何比侵犯一般身体活动自由的犯罪要严重。

 笔者认为，区分法益与自我决定权是正确的，但在性犯罪领域不能以自我决定权代替性法益等基础法益。所谓性法益，是指个体基于双方自主的性行为所获得的肉体的释放与精神的愉悦本身。相反，非基于自主决定的性行为，即便被害人可能也会有快感，也不能认为是一种利益。只是这种“自主决定”本身并不是法益，而是针对性法益的使用或处分。从这种观点出发，对性法益的侵害实际上侵犯了被害人对自身性利益的使用权以及防范他人滥用其性利益的防御权。正如井田良所言，“性犯罪中被害的实质在于被强迫与犯人共有性行为这一特殊的身体接触体验，并将性的自己决定权理解为对于性行为———这种性行为试图侵害被害人不希望被他人进入的身体秘密领域———的防御权”。亦即，虽然性自主权也是法益持有人的一种利益，但不能将其与作为基础法益的性法益相混淆。而且，和性法益相并列的自由法益与性自主权也不是一回事。比如在非法拘禁的场合，被害人可以基于自我决定权放弃自己身体活动的自由，此“身体活动自由”才是非法拘禁罪的保护法益，而放弃“身体活动自由”的自我决定则属于法益处分权的行使。法益处分权，是指法益的持有人决定是否放弃法益保护的权限。“‘法益’范围，系涉及到该‘法益’是否存在之问题，即什么才是‘适格’的保护客体，而这些法益，在刑法体系中居于什么样的功能这个层次之问题。至于‘法益处分权’问题，则是另一层次之问题，即该已‘既存’的法益，如果其法益持有人意为放弃之情形，是否应承认其放弃‘有效’。”比如，在被害人承诺的场合，除非立法者基于家长主义否定了法益持有人放弃法益的有效性，持有人可以通过放弃法益保护取消构成要件的实现。“在这个意义上，人们可以将承诺视为在原则上给予受害人以取消实现构成要件之不法的相应权限。”如果被害人对猥亵行为表示同意，该行为就不会构成强制猥亵罪，这主要不是因为被害人的性自主权没有受到侵害，而是因为被害人的性利益本身没有受到侵犯。在强制猥亵罪中，强调性自主权主要是为了说明行为人猥亵行为的“强制性”，而非为了说明强制猥亵罪的保护法益。综上，通说将性自主权作为强制猥亵罪的保护法益，混淆了法益与法益处分权的区别，没有看到性犯罪的特殊性。

 (二)性禁忌与性犯罪的特殊性

 如上所述，性侵犯罪的保护法益并不是性自主权，而是性利益本身。“刑事不法判断中应当参酌的利益因素需限于行为本身直接指涉的正价值以及作为结果状态所呈现的对法益的负价值，而其他因素不应对定性结论产生直接影响。”性是人类身体的一种机能，也是一种利益。性是人类繁衍的重要手段，也是人类通过性嬉戏获得沟通、愉悦和相互理解的重要方法。基于自主决定的性行为是可欲的，性侵犯罪则自古不被社会道德和法律所允许。性自主权说、性羞耻感说等都没有看到性犯罪较之其他犯罪的特殊性。

 大体而言，关于性侵犯本质的认识经历了三个阶段。在人类历史的早期阶段，法官在性犯罪审判中如同杀人或伤害犯罪那样致力于寻求身体损伤的证据。但是，当意识到性行为其实很少造成明显的肉体损害(即便有时会造成伤害或危险)之后，刑事司法开始注重性侵犯的暴力特征。“它首先就被像对待其它暴力一样对待了:看是否真的存在暴力冲突，身上的伤口算不得什么。”但是，“在他人的眼中，这是一种丢人现眼的事;受害者本人想到这是一种猥亵的接触则更觉得是一种耻辱。结果，这种耻辱感便成了诉讼的障碍:受害者本人缄口不语，而局外人则拼命地抱怨她。这种局面非常特殊:暴力这一侧面变得看不见了，成为次要的了，而受害人倒因其放弃起诉而变得众目睽睽”。后来，行为人所实施的暴力被性侵犯所引起的耻辱感冲淡和遮挡，司法实践开始关注被害人的感受。人们发现，性侵犯是一种特殊的身体侵害行为，它虽然一般情况下不会给被害人带来严重的肉体伤害，但总是会给被害人带来严重的精神伤害。为什么针对性器官的侵害比对侵害人体其他部位带给被害人的精神侵害更重?性羞耻感说没有告诉我们。笔者认为，在探讨猥亵行为的可罚性问题时，也需要注意到性侵犯罪行为对“贴身禁忌”的违反。“贴身禁忌，是指未经允许或缺乏法律根据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个紧急空间。在法律秩序上，这也是人身权和人格权的一部分。”“贴身禁忌”的本质是性禁忌。性侵犯之所以会给被害人带来严重的精神伤害，除了行为人未经允许进入到贴身范围之内给被害人所带来的安全感的丧失和人格尊严的贬低之外，还有因为触及性禁忌带给被害人深重的精神负担。

 要揭示性侵犯的本质，不仅需要从自然科学的角度审视性侵犯，更重要的是关注性禁忌的社会文化内涵。自古及今，性都是一件“严肃的事”。在人类历史的早期，性与宗教紧密联系在一起，宗教本身就起源于乱伦禁忌(性禁忌的一部分)，后者事实上确定了性行为的早期秩序。“对于这种禁忌的任何触犯都将遭到极其严酷的惩治。无论在澳洲还是美洲，基本上都是处以死刑。”在古人那里，“性侵犯首先是一种亵渎神明的罪恶”，性侵犯罪传递出一种“肮脏”和“不洁”。事实上，性侵犯不仅是对被害人的“玷污”，也深深侵害到普遍的集体情感。正如林东茂所言，“立法者在一般的妨害自由罪及一般的伤害罪之外，还要另创立妨害性自主罪，可能就是为了保护人类社会长久以来的核心禁忌”。文明发展到今天，性的神圣性已经黯淡了许多，现代社会不再强调贞操观念，而是强调性权利和性平等，但是性禁忌并没有完全消失，其对限制性竞争、维护性秩序仍具有重要影响力。性竞争塑造了性秩序，维持性秩序的稳定和良性运转有利于个体性利益的实现。以性禁忌作为背景参照，性侵犯无异于对他人性利益的“盗窃”或“抢劫”，这种行为严重侵害被害人及其配偶的利益，也造成不良的性竞争。当然，这并不意味着性犯罪的客体是婚姻制度或性秩序。因为，强制猥亵罪等性犯罪主要规定在侵犯人身权利、民主权利罪一章，属于侵害个人法益罪。而且，现代社会中的性与传统社会中的性在价值上也有了一定区别。

 从性禁忌现象出发，在判断性法益是否遭到侵害时，应以行为人的行为是否侵害被害人身体的“性私密领域”为标准。身体的不可侵犯性源于《宪法》对“人权”(第33条)特别是“人身自由”(第37条)的保障，性私密领域的不可侵犯性又受到社会文化中性禁忌现象的“加持”。详言之，性侵犯不仅是对身体的侵犯(包括少量的“伤害”和大量的“滥用”)，更重要的是对性私密领域(亦即人的身体部位中具有客观和高度的性意义的领域，比如生殖器、乳房、大腿等)的侵害，直接触犯了社会文化中的性禁忌。单纯的强奸(指不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸)对妇女身体充其量只造成轻微的生理伤害(如果排除受孕和传染疾病的风险的话)。“用拳头打一个人的脸与用阴茎插入一个人的阴道，对身体的伤害并无原则性区别。但法律对后者的惩罚却远重于前者，这是否意味着与其他器官(比如头或手)相比，性器官在法律上占有更重要的地位?”问题的答案应该是，针对其他器官的侵害没有触犯社会文化中的性禁忌，针对性器官的侵害却触犯了这种禁忌。

 由于性禁忌的存在，“性”成为社会生活中讳莫如深的话题。性行为成为隐私是现代社会重要的文化现象之一。身体的某些部位成为私密领域，也是文明发展和社会进化的结果。埃利亚斯曾经研究过“裸露羞耻”的历史，他认为某种躯体裸露的羞耻感一开始与这一社会的结构一致，也受到等级抑或级别的制约。比如，大臣在国王面前的裸露就比国王在大臣面前的裸露受到更多社会戒律的限制;在崇尚自由平等民主的现代社会，等级的壁垒坍塌，人与人之间价值趋同、依赖加强，“这种在任何他人面前的裸露，除却在某些亲密的飞地而外，全部变为犯规”。在文明光辉的照耀下，一旦身体的私密部位裸露在亲密关系之外的人眼中，个体就会感觉到难堪。“日常生活中必须抑制身体的接触。在繁忙的社区生活中，一定要禁止和陌生人的身体接触。如果碰触到陌生人的身体，我们就要立即道歉，碰触的部分越是敏感，道歉的诚意就越要强烈。”与身体其他部位相比，对性私密领域的侵害更容易触犯性禁忌，后者使得性侵犯具有侵害其他部位所不具有的社会意义。总之，性侵犯的本质就在于对他人身体性私密领域的侵犯:性侵犯不仅是对身体活动自由的侵害，而且是对身体的直接侵犯，不仅是对身体的侵害，而且是对性私密领域的侵犯。强制猥亵罪的规范目的，恰恰是通过保护性私密领域不受侵害从而保护被害人的性利益。根据贴身禁忌的一般理论，只有最亲密最信赖的人之间才可以进入到贴身范围之内。作为贴身禁忌最高级的性禁忌，其要求比贴身禁忌还要高，那就是只有夫妻、恋人、情侣等具备性亲密关系的人才可以进行性行为，任何其他———即使也很亲密或信赖———关系都不行。这就是性的特殊性所在。

三、身体性私密领域与猥亵概念的重构

 (一)猥亵概念的客观化

 如前所述，由于性禁忌现象的存在，现代社会对个人信息与隐私(特别是阴私)的保护愈益加强。据波斯纳研究，侵犯他人隐私的主要形式包括“侵入私域”“盗用”和“曝光”。就人的身体而言，“侵入私域”主要是指未经允许进入他人贴身范围，“盗用”主要是指对他人身体的滥用(比如强奸或猥亵)，“曝光”是指将他人身体特别是私密部分暴露在亲密关系之外的人面前。这三种状况都可以成为强制猥亵罪之猥亵行为的具体类型。比如，鸡奸、指奸、兽奸、口交等行为，就属于盗用型猥亵;搂抱、亲吻、触摸性器官或性敏感区，应属于侵入私域型猥亵;没有身体接触的猥亵如强制脱衣、强拍裸照等行为，则属于曝光型猥亵。可见，从性犯罪乃是侵犯身体性私密领域的使用与防御权这一点出发，猥亵行为的判断进一步客观化了。对身体的直接侵犯，也侵害了被害人的自主权;对身体私密部位的侵害，也会给被害人造成性羞耻感;又由于个人的人格尊严与身体紧密相连，如果身体本身都得不到尊重，人格尊严就会大打折扣。打个比方，即使是监狱中的罪犯，其自由受到限制，但其人身权利仍应受到尊重，他人未经允许也不能进入其贴身范围之内，尤其是不能触及其身体的性私密领域。因为，身体活动自由与身体本身是不同的法益，身体法益不仅包括身体健康(侧重肉体)，还包括与人格尊严有关的其他法益(比如性私密领域不被侵入、不被盗用以及不被曝光的权利)。因此，性侵犯是一种特殊的行为，所造成的法益侵害也是极为特殊的。“固然有学者引德国的见解，认为妨害性自主的本质就是妨碍自由，是一种性强制，然而，性侵害的插入、交合、生殖器官接触，还有身体健康法益侵害，甚至造成怀孕、感染疾病、艾滋等风险存在，既非单纯妨害自由的概念可完全涵盖，亦非仅属一种伤害行为。”在强制猥亵的场合，行为人恰恰是通过手段行为(暴力、胁迫或其他方法)侵害了被害人身体活动的自由，又通过目的行为(性交或其他猥亵行为)侵害被害人的身体，给被害人造成了肉体与精神两方面的伤害。

 猥亵犯罪行为是否需要跟被害人有直接的身体接触?司法实务主要持否定说，但也有学者持肯定说，认为“猥亵行为的特色是行为人的身体与被害人的身体直接发生接触，通过这种接触来满足奸淫以外的性欲或者性刺激”。笔者认为，由于忽视了间接接触型猥亵，直接接触说将猥亵犯罪的成立范围限制得过窄。实际上，对身体性私密领域的侵犯包括直接接触型和间接接触型。前者如手抓、抠摸性敏感区域，后者如强迫被害人脱衣、拍裸照、自慰等。在后者情况下，虽然行为人并未直接触碰被害人身体，但其实际上是将被害人作为工具，间接“接触”了被害人的身体(间接正犯)。司法实务中有在网络上强迫未成年女孩发送裸照的案例，法官认为该行为严重侵害了少女的性羞耻心，因此成立强制猥亵罪。实际上，在这种情况下，行为人通过威胁支配和控制了女孩的身体，在此状况下完成对其性私密领域的侵犯(曝光型)。再如男性强迫女性触摸其性器官为其手淫的情况，虽然行为人并未直接侵害被害人的身体，但是行为人实际上是将被害人身体的一部分(比如手)作为拟制的性器官，通过这种方式完成对其性利益的侵犯。相反，如果行为人既没有直接或间接侵害被害人身体性私密领域，也没有强迫对方触碰自己的性器官等，而只是强迫其观看自己的自慰或性行为，则不宜认定为强制猥亵罪。

 本文观点具有以下优势。首先，能够为猥亵犯罪行为的司法认定提供明确标准。只要故意侵犯他人身体性私密领域的，不管有没有追求性刺激、性满足的目的，都已经侵害到被害人的性利益，都构成猥亵。其次，侵害身体性私密领域标准对于所有性犯罪都适用，也对所有类型的被害人都适用。比如，侵害男性身体性私密领域的，也可以认定为猥亵行为;侵害儿童或精神病人身体性私密领域的，视侵害程度(是否有性交)分别认定为强奸罪或强制猥亵罪。再次，既能解释与强制猥亵罪法定刑有关的疑问，还能够使强制猥亵罪规定与其他相关规定在最大限度之内兼容。通说主张性自主权说，但其无法解决“为何性自主决定权应该比其他自由受到更高度的保障”的问题:如前所述，与其他单纯侵害自由的犯罪相比，强制猥亵罪的法定刑明显更重一些。其实，这是因为猥亵行为未经许可进入他人性私密范围之内，其“对身体健康、安全的危险都是极其严重的”。可能有人还会问:“如果认为强制猥亵罪属于侵害身体类型的犯罪，那么，同样是侵害身体的犯罪，为何强制猥亵罪的基本刑比故意伤害罪还要重呢?”其实，这是因为故意伤害罪是单纯伤害身体的犯罪，强制猥亵罪既侵害了身体法益，又通过侵害身体触犯了性利益。而且，虽然强制猥亵罪一般不会造成不可逆的有形身体伤害，但其所造成的精神伤害并不亚于故意伤害罪所要求的轻伤，因为性侵犯罪是直接针对人身体中最为私密最为隐蔽也极为重要的性器官的攻击。“听起来有一种见不得人的感觉，它(性侵犯———引者注)代表一种肮脏的性行为。”当一个人察觉到自己是他人性欲行动的祭品，心理的憎恶与恐慌可能远高于对身体的直接伤害。

 (二)猥亵行为的具体判断

 1．猥亵犯罪行为与猥亵违法行为的界分

《治安管理处罚法》第44条规定了猥亵违法行为:“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”目前，猥亵犯罪与猥亵违法的区分仍然缺乏通行、有效的标准。在司法实务中，既有成年男性隔着衣服用生殖器蹭顶未成年女性的臀部被判处强制猥亵罪的案例，也有成年男性在公共场所抠摸未成年女性的生殖器和臀部却被认为是猥亵违法行为的案例。司法实务在此问题上主要有两种观点。强制说认为，猥亵犯罪行为是强制猥亵，需要有暴力、威胁或其他强制行为，猥亵违法行为不具备上述强制性。违法性程度说认为，性行为须双方达成合意并不得公开进行，违背了这两个禁忌的行为即具有违法性。显著轻微的猥亵是一般违法行为，严重的猥亵是犯罪，介于两者之间的情形应从猥亵的内容、强迫的程度、被害人的情况、行为持续时间的长短、猥亵的场所、所造成的结果等方面来衡量。

 笔者认为，在区分强制猥亵罪与一般的猥亵违法行为时，除了考虑保护法益的差别之外，还需要从构成要件符合性出发，判断猥亵行为是否具有强制性，同时考虑猥亵行为的违法性程度。一方面，猥亵犯罪要求必须实施暴力、胁迫或其他强制行为，且必须达到足以抑制对方反抗的程度，否则是猥亵违法行为。比如，成年男性强行搂抱、亲吻成年女性，如果没有达到足以抑制对方反抗的程度，应属于猥亵违法。值得注意的是，“暴行行为本身属于猥亵行为的，是否可以成立强制猥亵罪?少数观点否定成立强制猥亵罪，判例却主张成立强制猥亵罪。有力学说主张，在暴行本身就属于猥亵行为的场合，无须考虑暴行的程度如何”。比如，袭胸行为能否成立强制猥亵罪?根据上述日本学者的观点，在这种情况下被害人根本来不及反抗，可以认为行为人利用了被害人不能反抗的机会，成立强制猥亵罪。但如果坚持这种观点的话，趁人不备突然夺取其手中项链的行为，就不应该是抢夺罪而是抢劫罪，因为按照上述观点，行为已足以排除对方的反抗，这显然是不妥当的。笔者认为，上述状况因为没有实际上排除对方的反抗，只能算是猥亵违法行为。相反，如果行为人从背后抱住被害人并趁机触摸其乳房等性敏感区，则应属于猥亵犯罪，因为此时被害人需要用力才能挣脱，行为人的猥亵行为已达到足以排除被害人反抗的程度。另一方面，仅凭强制行为还不足以判断是否属于猥亵犯罪，还要看猥亵行为是否侵害被害人的性法益。比如，在于欢案中，杜某等人将于欢及其母亲控制在办公室，杜某在于母面前脱裤露出生殖器的行为，因没有直接侵害对方身体的性敏感区域，属于猥亵违法而非猥亵犯罪行为。

 2．猥亵行为与性骚扰的界分

《民法典》第1010条规定:“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”猥亵犯罪与性骚扰的界分由此成为问题。有学者认为，性骚扰是行为人针对特定受害人的以性为内容的、有损他人人格利益的骚扰行为，认定性骚扰不需要以造成严重的损害后果为前提，其不限于工作领域，但不包含性犯罪行为在内(互斥说)。也有学者认为，性骚扰不包括强奸、强制猥亵等严重的性侵害行为———这些明显成立犯罪的行为不能为性骚扰所包括，但性骚扰中所包含的强行身体接触、强吻、强行搂抱、强行触摸对方身体隐私部位等行为因其违法性程度较高，有可能构成猥亵犯罪(兼容说)。

 笔者认为，上述两种观点都有一定的缺陷。首先，从行为类型来看，性骚扰的范围其实比猥亵更宽，其不仅包括利用肢体直接或间接侵害被害人性敏感区的行为，还包括违背他人意愿以言语、文字等方式对他人实施性骚扰的情形，而后者既不具有强制性，对被害人性利益的侵犯程度也比较轻微。其次，就像强奸也是一种猥亵行为一样，猥亵也是一种性骚扰，只不过强奸是最严重的猥亵，猥亵是严重的性骚扰行为。详言之，性骚扰应分为狭义和广义两种，广义的性骚扰包括狭义的(民法上的)性骚扰、猥亵违法行为、猥亵犯罪行为以及强奸。虽然从表面上看骚扰只是性侵犯罪的萌芽或初级形式，但是，实际上，骚扰是在他人非自愿的情况下通过身体或语言行动进行冒犯或侮辱的行为。性骚扰是“性侵犯”或“性冒犯”的同义词，这里的“冒犯”既包括普通冒犯(狭义的性骚扰)也包括深度冒犯(强制猥亵罪和强奸)。侵犯他人性利益的行为，只有在不触犯刑法时，才仅依照民法处理。从狭义上理解“性骚扰”“猥亵”并将其对立起来的做法难以令人信服。再次，在区分猥亵犯罪行为、猥亵违法行为以及狭义的性骚扰时，需要参考法律所规定的构成要件及其规范保护目的。比如，以文字或言语实施的性冒犯，就肯定不属于猥亵犯罪行为;在公共场合故意裸露身体，即使情节恶劣，没有实施强制行为的，也肯定不属于猥亵犯罪行为，因为其不符合《刑法》第237条的构成要件。另外，不同法律往往具有不同的规范目的，司法实践中判断猥亵行为性质时应予以注意。《民法典》以保护民事权利为主，第1010条(性骚扰)的规范目的是保护被害人的人格尊严权;《治安管理处罚法》以行政管理和维护社会秩序为主，第44条(猥亵违法行为)的规范目的主要是维护社会伦理道德和性秩序;《刑法》以辅助性法益保护为目的，第237条(强制猥亵罪)的规范目的是为了维护被害人的性利益。因此，如果行为人在公共场合故意裸露身体并强迫他人观看，应属于一般违法行为而非强制猥亵罪;如果行为人强迫他人裸露身体，则属于强制猥亵罪而非一般违法行为;行为人虽然以肢体对被害人实施性侵犯，但是如果没有直接或间接触及其身体，则应属于性骚扰，因为这种状况虽然没有达到强制猥亵罪的程度，但却损害了被害人的人格尊严。