正当防卫司法适用的检视与重构

一、正当防卫司法适用的实践现状

本文主要采取实证研究方法，所选取的案例样本和相关统计数据均来自北大法宝法律数据库。截至2019年12月1日，以“正当防卫”和“司法案例”为关键词进行高级检索，共搜出35个案例。其中34个刑事案件及1个民事案件，剔除4个重复案件，本文选取了剩余30个案例。截至2019年12月1日，以“司法案例”“正当防卫”“刑事案由”为关键词进行高级检索，共搜出23 024个案例。其中指导性案例5个，公报案例4个，典型案例4个，参阅案例2个，经典案例227个，剔除重复案例，本文选取了62个案例。截至2019年12月1日，以“司法案例”“防卫”为关键词进行高级检索，共搜出52个案例。其中民事案件1个，剔除重复案件，本文选取了8个案例。本文对上述收集的共100个案件进行数据分析，情况如表一所示。

表一：以正当防卫为辩护意见的案件数

如表一所示，目前司法实践以正当防卫为辩护意见的案件主要以故意伤害、故意杀人、聚众斗殴、寻衅滋事等案件类型为主，人身伤害类案件占比84.76%，考虑到聚众斗殴、寻衅滋事案件中的伤害行为，则占比91.43%。只要被害人的伤情被鉴定为轻伤以上，就已经达到了立案标准。经过侦查机关、检察机关、审判机关的分析判断及处理，对100个案例正当防卫的认定情况见表二。

表二：侦查机关、检察机关、审判机关认定正当防卫案件数

通过表二可知，在刑事案件三个阶段中，侦查机关认定正当防卫撤销案件的为1个，占比1%；检察机关认定正当防卫的为2个，占比2%；法院经过审理认定正当防卫的17个，占比17%。对正当防卫的认定普遍呈现出程序后置的问题，主要在审判机关予以评价认定。经过检察机关、审判机关的判断处理，对100个案例的防卫过当的认定情况见表三。

表三：检察机关、审判机关认定防卫过当的案件数

通过表三可知，检察机关认定防卫过当的为16个，占比16%；法院经过审理认定防卫过当的为35个，占比35%。同正当防卫一样，防卫过当的认定也存在程序后置的情况。经过对审判机关认定被告人的行为不具有防卫性质的52个案例进行分析，对不认定的理由说法不一，具体情况见表四。

表四：审判机关不认定防卫性质理由的案件数

在认定行为不具有防卫性质的52个案例中，除未说理的案件之外，以互殴、打斗类型居多，占比23.08%；未充分说理的即“不符合构成要件”的占比21.15%。从正当防卫的法律规定及概念来看，这52个案例中被告人的行为均具有违法性。对以“正当防卫”检索全文并选择刑事案由，搜索出22265个案例，按照年份进行对比，具体情况如图一所示。

图一1985年～2019年正当防卫案件数

在北大法宝法律数据库，以“正当防卫”并选择“刑事案由”进行检索，从1985年到2019年的案件数量分别为1985年1个，1992年7个，1993年6个，1994年8个，1995年2个，1996年2个，1997年8个，1999年19个，2000年44个，2001年50个，2002年20个，2003年50个，2004年61个，2005年68个，2006年70个，2007年64个，2008年118个，2009年291个，2010年417个，2011年564个，2012年739个，2013年1148个，2014年3182个，2015年3495个，2016年3483个，2017年4207个，2018年3649个，2019年492个，共计22265个。

从图一数据可以看出，从我国1979年刑法规定正当防卫到1997年刑法对正当防卫规定修改期间，正当防卫类型案件数量极少，正当防卫案件每年不超过10个，正当防卫案件年平均不超过2个。从1998年到2012年，正当防卫案件数量有所增加，正当防卫案件最多为每年739个，正当防卫案件年平均171.67个，比1979年～1997年期间有明显的增加。从2013年到2018年，正当防卫类案件最多为每年4 207个，正当防卫案件年平均3194个，是1998年～2012年期间的18.61倍，是1979年～1997年期间年平均案件数的1 597倍。可见，自我国确立正当防卫制度以来，司法实践对正当防卫的认定不仅呈现递增趋势，且存在明显的剧增态势。

我国刑法通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必须，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。通过对司法案例的梳理分析发现，正当防卫制度确立至今，司法实践中虽然认定率大幅度提高，但认定率仍然偏低，且正当防卫的认定存在程序后置问题。

二、正当防卫司法适用的检视

通过梳理实践中的司法判例，笔者发现，司法实务中主要存在四个方面的问题：一是对正当防卫的认定标准不一；二是正当防卫证明责任、举证责任的错位；三是正当防卫认定程序后置问题；四是国家刑事政策对正当防卫的认定影响较大。

（一）对正当防卫的认定标准不一

正当防卫司法认定标准偏严，理论研究没有厘清正当防卫的条件和防卫过当的界限。从1979年刑法实施以来司法实践的实际情形来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严。在处理防卫案件中，并没有真正把握正当防卫立法的旨趣，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，在一定程度上把正当防卫的立法错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫的法律形象，其结果是：本来应当作为正当防卫来处理的案件，却作为防卫过当处理追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应当作为防卫过当处理的案件，却作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种，都极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性。

一方面，司法实务中正当防卫主要存在的问题是，仅以损害结果来认定防卫过当，将防卫过当普遍认定为故意犯罪，防卫过当免除处罚的适用范围较窄，还存在重复评价及间接处罚的问题。如司法实践中，司法机关多采用武装对等、重结果的标准来判断个案中防卫人的行为是否超过必要限度。如果侵害人的侵害只采用拳击而未使用武器的，按照防卫的手段、强度必须与侵害的手段、强度相适应的标准来衡量，防卫人也只能采用拳击的方式防卫，而不能使用武器。使用武器的，即属于明显超过必要限度。对暴力行为可以进行防卫，但对非暴力行为不能防卫，等等。

另一方面，一些犯罪预备行为与日常行为并无差异，若司法机关干预没有发生实害结果的、看似是犯罪预备的行为，会在很大程度上限制公民的自由，使公民处于不安之中。在司法实务中一般不惩罚犯罪预备、犯罪未遂。正如李海东所讲，“将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论看来，不仅违反刑罚的经济性原则，在司法实践中也无法实行，而且也是没有理论根据的，这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法和理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前，无须如此面临大敌。”总之，对正当防卫认定标准难以把握：严，好人受气；宽，滥用防卫权。

（二）正当防卫证明责任、举证责任的错位

在认定被告人行为不具有防卫性质的52个案例中，以辩方无证据证明而不予认定的有5个，占比9%。在侯发禄故意伤害案中，笔者发现，法院明确认为虽然辩护人提出被告人属于正当防卫的理由，但因其不能提供相应的证据，此理由不能成立，不予采纳。所以，在司法实践中认定正当防卫时出现举证责任、证明责任错位问题。

一方面，刑事诉讼法明确规定了，刑事案件中证明被告人无罪、罪轻的证明责任在侦查、检察、审判机关，而非被告人、犯罪嫌疑人；搜集无罪、罪轻证据的责任在公安机关，而非被告人、犯罪嫌疑人。司法实践中在审判阶段，被告人一方提出其行为属于正当防卫或者防卫过当的无罪、罪轻辩解并说明具体理由的，人民法院却要求被告人一方提供相应证据证明，将证明责任从公诉机关转移到被告方，明显与刑事诉讼法规定的证明责任相背。

另一方面，刑事案件中，被告人一般都被采取羁押措施，其取证能力、举证能力都受到极大限制，很难或几乎不可能提供证据。即便在有委托律师做辩护人的案件中，鉴于司法实践中对律师取证调查权的种种限制，以及辩方与被害人的对立关系，也很难取到对被告人有利的证据。

（三）正当防卫认定程序后置问题

刑事诉讼法规定了刑事案件中侦查、审查起诉、审判三个机关对“无罪”案件的处理权，均有权终结“无罪”案件程序。但在搜集100个案例中，侦查阶段认定正当防卫的为1个，占比1%；审查起诉阶段认定正当防卫的为2个，占比2%；人民法院审理认定正当防卫的为17个，占比17%。

一方面，上述数据显示出司法实践中三个机关对正当防卫的认识不一致，导致程序本应能够提前终结的却程序后置。同时也反映出在正当防卫问题上，侦查机关没有全面履行收集无罪证据的职责，没有发挥其终结程序的作用；检察机关没有全面履行其收集无罪证据的职责义务和监督公安机关的职能，没有完全行使其程序终结的权利。在人民法院宣告无罪的17个案例中，其中有4个是二审程序作出的，说明审判阶段也存在审理不正确导致程序后置的问题。这与各机关性质有很大关系。

另一方面，通过上述案例可知，正当防卫问题多存在于故意伤害、故意杀人、寻衅滋事、聚众斗殴等侵犯人身权益类案件中，案件由公安机关负责侦查。侦查机关主导侦查，其侦查行为具有较明显的行政特征，在侦查程序和要求上很少受限。检察机关对公安机关的立案或者不立案的通知或者决定不具有法律上的强制力，仅属于约束性建议，侦查机关不遵守的也没有相关的法律后果。长期的侦查活动也必然使得侦查人员的职业敏感度要比普通人高得多，“发生了一件非常事件，它就会自然想到也许就是一起犯罪案件；查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯；查明了一个犯罪事实，他会推测还有其他罪行；查明了轻罪，他会估计还会有重罪事实；查获了一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”

综上，目前侦查机关的侦查中心主义和职权主义色彩强烈，更多的是搜集犯罪嫌疑人有罪的证据而无视违法性阻却事由的客观存在，导致其无法在正当防卫问题上正确有效行使其撤销案件的程序终结权。在流水线式的诉讼构造下，公安机关主导侦查，检察机关没有有效地发挥监督作用。其主要原因是，检察机关一般不参与侦查活动，很难从提起公诉的角度进行指导。

（四）国家刑事政策对正当防卫认定的影响

通过图一可知，1979年刑法确立正当防卫制度后，我国司法实践对正当防卫的认定，不管在案件数量上还是认定率上都有大幅度增长。尤其是2013年以来，增长尤其迅速，这一现象与我国的国情以及刑事政策的导向有紧密联系。

一方面，1979年刑事诉讼法构造的刑事诉讼模式中职权主义诉讼模式特征明显，刑事侦查、审查起诉机关的权利十分强大，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段的诉讼权利受到很大局限。而审判机关与公诉机关的关系又比较紧密，控申界限模糊，辩护职能受到种种抑制。随着刑事诉讼法的修改完善，侦查、检察机关权利的行使受到了更多限制。检察机关负责审查批捕的，检察官不仅要查阅案件材料，提讯嫌疑人，听取辩护律师意见，还要进行必要的调查核实证据的活动，提高了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。同时，淡化了审判机关的职权性作用，审判阶段实行对抗式的法庭审判，由控辩双方举证责任，强化了控辩双方的平等对抗。

另一方面，随着国家刑事审判中心制度的改革，人民法院行使审判权越来越独立，控申界限逐渐明朗，法院对案件的审查更具全面性和独立性。不再只是注重构成犯罪的证据审查，而是加大了对罪轻证据和违法阻却事由的审查，尤其体现在对正当防卫的审查上。同时，国家对尊重和保障人权理念的重视和扫黑除恶、打黑除恶等专项斗争的提出，使得公安司法机关在正当防卫的认定限度和条件上有所放宽，不再一味坚持武器对等或者唯结果论的观念，对正当防卫的认可度逐渐提高。这也使得辩方在刑事诉讼中的地位有所提高，辩方意见也逐渐得到公安司法机关的重视。

三、正当防卫司法适用的重构

目前，打击犯罪仍然是司法机关不可推卸的职责。司法机关在履行这一职责时，理应区分罪与非罪，以便准确地打击犯罪，而不能误将防卫认定为犯罪，唯此才能获得司法正义。因此，完善正当防卫的司法适用应从以下四个方面：一是改变武装对等、唯结果论的认识误区；二是严格适用刑事案件的证明责任标准；三是准确把握防卫限度与重大损害的界限；四是强化侦查审查、起诉、审判三机关对案件的终结权。

（一）改变武装对等、唯结果论的认识误区

笔者认为，匡正唯结果论的司法盲区，是澄清防卫限度之司法误区重要的着力点。司法机关的武装对等、重结果的观点，显然不利于保护防卫人的利益。正如费希特认为，正当防卫的合法性基础没有那么多纷繁复杂的法权演绎，而只是出于一个现实到不能再现实的理由，即“国家的援助不可能十分迅速，于是自卫就必然在当场发生了”。概而言之，正当防卫的合法性基础是国家不在场。

首先，判断防卫行为是否超过必要限度，应当以防卫行为是否以及能否制止不法侵害人正在进行的不法侵害行为为标准。只要防卫行为是制止不法侵害所必需的、所必要的，则无论使用什么手段，也无论造成什么损害，防卫都是适当的。不能认为只有刀对刀、枪对枪、棍棒对棍棒、赤手空拳对赤手空拳才算手段得当。在判明防卫行为是否为制止正在进行的不法侵害所必要时，应当结合不法侵害的性质、手段、紧迫程度、防卫行为所保护法益的性质以及防卫人防卫能力的大小等因素，全面分析，综合衡量。判断防卫是否过当，应当结合案件具体情况，除了高铭暄教授所属的双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析之外，还应当考虑现实不法侵害的紧迫性和行为的攻击性，双方所使用的工具防卫行为的被动性以及双方的个体差异等。

其次，应当从防卫的必要性上去判断防卫是否明显超过必要限度。防卫行为从防卫手段上虽然明显超过必要限度但未造成重大损害结果的，或者虽然客观上造成了重大损害结果，但防卫手段是必要的且并未明显超过必要限度的，应当认定为正当防卫。比如，普通人使用武器防卫具有高段位的散打高手、拳击手等，造成对方重伤或者死亡的，只要防卫手段在当时的情景中是必要的、必须的，就应当认定为正当防卫。关于正当防卫刑法规定的标准是不能明显超过，“明显超过”表明立法强调不过于苛求防卫人所采取的防卫措施。在防卫人面临不法侵害、精神高度紧张的情况下，要求防卫人既使用必要的防卫手段又控制防卫行为可能造成的结果，对防卫人来说过于苛刻。既不利于鼓励民众同违法犯罪行为作斗争，又不能很好地保护防卫人的利益。

最后，正当防卫的基本思想是正义不必屈服于非正义这一命题。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。同时，正当防卫又是公民的一项社会义务和道德义务，对某些负有特定职责的人员，比如负有维护社会治安秩序的警察、负有保卫人民群众生命和公司财产安全职责的军人等，甚至是法律义务。法律不强人所难。法律并不要求公民只能在择不得已即没有其他办法避让不法侵害的情况下，才可以实施正当防卫。这也是正当防卫与紧急避险的重要区别之一。不法侵害往往是突然袭击，防卫人在遭遇到不法侵害时，情况十分紧急，精神极度紧张，仓促之间很难选择一种完全恰当的防卫手段和强度，也难以预料防卫所造成的后果，不应对防卫人的防卫行为过于苛求。

（二）严格适用刑事案件的证明责任标准

我国现行刑事诉讼法中证明责任被誉为诉讼的脊梁，但对于什么是证明责任以及证明责任与举证责任的关系，学界有不同争议。主要观点有以下四种。

一是“证明责任指的是诉讼证明中的责任，他不以证明利己的主张为限，责任的承担者也不以诉讼中的双方为限，只要在诉讼证明中具有某种义务的人所承担的责任，都可以叫作证明责任”；二是证明责任是“司法机关依照法律规定的职责在诉讼中所收集、审核、运用证据、证实和确认案件事实的职责，其主体为司法机关，其他任何机关和个人都没有这种最后确认安全实施的权利”；三是证明责任是“司法机关和当事人提出证明主张，并负举证的责任。提出证明责任的是司法机关和当事人所负的提出证明所需要的有关证据的责任，但有的诉讼当事人却可以仅负提出证据责任，而不负其他方面的责任”；四是现行的通说观点，即双重证明责任理论，该理论源于德国学者尤里乌斯·格尔查，其在《刑事诉讼法导论》论文集中将证明责任分为客观证明责任和主观证明责任。主观证明责任是指当事人负有以自己的举证活动证明系争议事实至审理最后时仍无法确定或未经证明时的法律效果问题，即争议事实真伪不明时不利后果由哪方承担的问题。

另外，在中国语境下，刑事证据证明责任有两层含义，第一层含义为公安司法机关及其司法工作人员基于职务上的勤勉义务所产生的证明责任，称为证明职责。第二层含义为审判阶段控辩双方承担的支持自己主张和说服裁判者的证明责任，称为举证责任。刑法理论认为，在公诉的刑事案件中，证明责任原则上由公诉机关承担，但也有例外情形，其中正当防卫作为违法性阻却事由便由辩方承担证明责任。该观点与实践有脱节。如前所述，证明责任与结果有关联，负有证明责任的一方不能证明的，要承担不利后果。但在正当防卫问题上辩方提供不出证据证明的，不一定承担不利后果。

但是，在本文选取的案例中，经人民法院审理认定为正当防卫宣告无罪的案件，有17个。该17个案例中，被告人提出正当防卫的，均没有提供相关的证据资料，更多的是作为辩护意见提出，是辩护权的体现。同时，将正当防卫作为辩方的证明责任，限定了正当防卫提出程序只能在审判阶段，因为只有在诉讼阶段才涉及证明责任的问题。按照该理论，辩方在侦查阶段、审查起诉阶段提出正当防卫观点的，又该如何认定其性质？是基于辩护权提出？还是基于举证责任提出？很明显，辩方在侦查阶段、审查起诉阶段是基于辩护权提出的。同理，按照该标准也无法解释在侦查、审查起诉阶段就认定正当防卫的现象。

诚然，抛开上述理论将正当防卫视作辩方行使辩护权的体现，而将正当防卫作为公安司法机关证明职责可以很好地解释司法实践现象。公安机关基于证明职责认定正当防卫的，可以直接撤销案件；审查起诉机关可以基于证明职责认定正当防卫的，可以不起诉或不批捕；人民法院基于证明职责认定正当防卫的，可以直接宣告无罪。不仅可以很好地促使公安司法机关在各自负责的阶段行使程序终结权，也与刑事诉讼法的规定相契合，同时可以解决辩方前后三个阶段正当防卫基础不一致的矛盾问题，即公安审查起诉阶段的基础为辩护权，而审查起诉阶段是基于证明责任。

当然，根据“谁主张谁举证”的原则，辩方在提出正当防卫的辩护意见时要承担有限的举证义务，该举证义务并不要求其必须向法庭提供符合法定证据形式且能够达到证明正当防卫要件成立的证据，只需要在提出观点的同时说明理由即可。公诉刑事案件中，基于举证便利和辩方举证意识和举证能力的局限性，要求其承担证明责任和过度的举证责任是不切合实际的。辩方的该举证行为，更多的是通过其举证-控方回应-法院查明的方式来推动诉讼程序的进行，但其并不必然承担结果，举证责任可以随着诉讼程序的进行在控辩双方之间来回转换，但证明责任不会随之转移。

（三）准确把握防卫限度与重大损害的界限

在无限防卫问题上，刑法第20条第3款规定了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。除以该条款列举的四种犯罪行为为参照并通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度作出判断以外，还应当注意把握以下几点。

一是不法侵害行为的对象是人身安全，即危害的是人的生命权、健康权、自由权以及性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。

二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。对刑法第20条第3款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅仅局限于这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命健康而采取的放火、爆炸、决水等行为。

三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。同时需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。

此外，在认定防卫限度与重大损害时应注意，若侵害人的侵害行为给他人生命权利造成急迫的现实危险和危害威胁的，被侵害人采取必要的手段进行防卫时，如果其中一个必要的防卫行为给侵害人造成致命打击，造成侵害人死亡或者重伤的，即便防卫人在此必要防卫行为之后仍有防卫行为的，在认定时应当认为必要防卫行为之后的行为没有造成损害后果，仍应认定为正当防卫，而非防卫过当。

（四）强化侦查审查、起诉、审判三机关对案件的终结权

一是侦查机关在行使侦查权时强化侦查机关的理念，应当遵守打击犯罪与尊重保障人权并重的原则，切实落实好刑事诉讼法规的相关要求，转变侦查观念，不单纯侦查、搜集犯罪嫌疑人有罪的证据，同时也搜集无罪、罪轻的证据，充分考虑案件是否涉及违法性阻却事由，做好有罪、无罪、罪轻之间的平衡，贯彻并确保有罪受到惩罚、无罪不受追究的理念。

二是强化检察机关的侦查监督职能。作为监督机关，检察机关代表国家利益和社会公共利益，在审判前阶段，应当遵循诉讼活动的规律，从有效行使公诉职能和有力行使监督职能的角度，督促侦查机关在立案和侦查程序中遵守法律程序。通过审查批捕和审查起诉对侦查活动的合法性进行监督，对不符合逮捕条件的案件作出不批捕决定，对不符合提起公诉条件的案件作出不起诉决定，对侦查机关的侦查行为进行有效的督促引导和纠正，以确保符合立案条件的案件进入刑事诉讼程序，不符合立案条件的案件及时终结程序。从主观能动性上积极履行自己的监督职能，兼顾发现客观事实与保障人权，也更好地行使自己的程序终结权。

三是审判机关，即人民法院，在审理案件时应当始终保持独立行使审判权，分配好控辩双方的举证责任。针对被告人提出来的具有正当防卫的违法性阻却事由并说明具体事由的，应当根据案件具体情节、综合被害人实现的侵害行为和被告人的防卫行为，全面审查正当防卫的构成要件，对于符合正当防卫构成要件和属于无限防卫的案件，应当及时宣告无罪。人民法院全面正确认定案件事实，不仅有利于保障被告人的权利，确保无罪不受处罚，同时能够减少该类案件中被告人上诉的问题，有利于树立司法公信力。

四、结语

通过对相关案件的梳理和分析，我们可以发现，司法机关在正当防卫的处理上存在诸多的误区：对正当防卫的认定标准不一，如在行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”的认定上，存在明显的唯结果论倾向，使得防卫过当的认定过于宽松，导致将部分正当防卫认定为防卫过当；在防卫过当责任形式的判断上，存在对故意的形式化理解，导致将大量的防卫过当认定为故意犯罪；正当防卫证明责任、举证责任的错位；正当防卫认定程序后置问题；国家刑事政策对正当防卫的影响，等等。而从正当防卫的制度目的出发，笔者分析认为，司法实务中对正当防卫的认定，应该在以下几个方面作出改善：其一，改变武装对等、唯结果论的认识误区；其二，严格适用刑事案件的证明责任标准；其三，准确把握防卫限度与重大损害的界限；其四，强化侦查审查、起诉、审判三机关对案件的终结权。