“公开盗窃说”之否定——以刑法基本立场为中心展开

一、问题的提出

我国刑法理论通说认为，“盗窃”是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。其中，“秘密窃取”由主客观相统一的刑法原则所决定，专指行为人以自以为不为被害人所知的方式侵财。客观上，行为人采用了不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占为己有；主观上，行为人意图秘密窃取，自认为其行为方式不使他人发觉。即便客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。故而，秘密窃取既是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。[1]而公开盗窃论者认为，盗窃是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有，盗窃行为不限于秘密窃取，应当承认公开盗窃。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。[2]通过对比以上“秘密窃取说”与“公开盗窃说”对盗窃行为的界定可知，二者的核心分歧在于对盗窃行为的理解，亦即，盗窃行为是否仅限于“秘密窃取”？换言之，是否应当承认盗窃行为具有“公然性”？

进而，公开盗窃论者多角度地对通说观点进行了批判并论证自身观点的合理性。[3]对此，“公开盗窃说”否定论者亦较为全面地展开了反驳。[4]但是，在个别问题上，否定论者之间仍存在分歧，需要进一步地检讨。除了否定论者既有的批驳论点之外，仍须从其他角度对“公开盗窃说”进行再批判。本文拟通过对“公开盗窃说”的否定，展现对盗窃罪通说的坚持，对“公开盗窃说”背后的刑法基本立场进行质疑与扬弃。

二、对否定论者既有观点的检讨

从否定论者的现有文献可知，自“公开盗窃说”这一主张提出十余年以来，我国刑法学界总体上没有停止过对该观点的反思。对此，有必要对否定论者的观点进行系统地梳理与澄清，使得对“公开盗窃说”的批判更为客观且细致。故而，笔者将否定论者的既有观点（也可谓是双方具体的分歧点）归纳为以下十个方面：

第一，“公开盗窃说”难以从我国历史文化传统中获得支持。中国刑法从唐律以来就有将盗窃罪手段界定为“秘密窃取”的历史传统，在对盗窃进行解释时应考虑到中国刑法解释的传统。[5]第二，“公开盗窃说”超出了盗窃用语可能具有含义的范围。秘密窃取他人财物是对盗窃罪文理解释的当然结论，将盗窃解释为包括公开盗窃超出了国民预测可能性。[6]第三，“公开盗窃说”未能妥当处理好域外刑法理论与本土的刑事立法和司法实践之间的关系。我国台湾地区刑法理论选择“公开盗窃说”是罪刑均衡原则要求的结果，日本刑法采取该观点则是弥补刑罚处罚空隙的需要，而我国刑事立法和司法实践决定了在我国没有必要提倡“公开盗窃说”。[7]第四，“公开盗窃说”认为通说混淆了主观要素与客观要素的区别实则是对通说的误读。盗窃行为的主观要素与客观要素，是一个相互依存且需要在相互印证中连带评价的统一体。行为人只有在意图秘密窃取的心理状态支配下，才会采取尽可能不使他人发觉的方式。[8]第五，“公开盗窃说”认为通说观点具有主观主义的倾向亦属于对通说的曲解。定罪的思维过程并非从客观到主观的线性思维，而是在客观与主观之间往复循环的理解过程。对于行为而言，主观要素和客观要素都承载着决定和评价其社会危害性的机能，以行为人主观要素区分两罪，不能归入主观主义行列。[9]第六，“公开盗窃说”认为通说不能较好地处理行为人主观认识与客观事实不一致的情形，实际上是对抽象的事实认识错误的不当运用。在通说看来，被害人当场发现行为人的窃取行为，该客观事实并非盗窃罪的客观构成要素，不属于盗窃罪故意的认识内容。故而，行为人没有意识到其窃取财物行为被被害人当场发现，与刑法学上的认识错误毫无关系。[10]第七，当行为人根本不考虑自己取得财物的行为是否被他人发觉时，根据通说也能确定该行为的性质。毕竟，犯罪行为是主观要素的客观化，通过对行为人的行为客观方面的分析，在一定程度上能够辨析出行为人的主观认识内容。因此，在行为人行为时的主观心理状态不确定的场合，应结合客观情况来推断其故意内容及所成立的罪名。[11]第八，通说能够回答行为人实施盗窃行为的过程中自动转化为抢夺罪的问题。在通说看来，即便犯罪行为在外观上完全相同，但由于行为人的主观心理状态以及实施行为的客观条件发生变化，导致犯罪行为性质也存在重大差异。[12]第九，“公开盗窃说”认为公开盗窃的情形大量存在，与我国司法实务的主流见解不相符合。事实上，公开盗窃论者所列举的公开盗窃的案例，在我国司法实践中一般都被认定为抢夺罪。[13]第十，以合理控制“携带凶器抢夺以抢劫论”的适用范围为由，而主张“公开盗窃说”不具有解释力。并非只要行为人抢夺的过程中携带了凶器就一概认定为抢劫罪，而应当结合“携带凶器抢夺”的立法旨趣对该规定进行目的性限缩。[14]

需要指出的是，以上对否定论者既有观点的归纳主要是从盗窃罪的角度展开，囿于本文的主题与篇幅，笔者将否定论者对“公开盗窃说”的批判中涉及抢夺罪的争议问题另行属文。此外，以上十个方面的驳斥论点在否定论者内部并非都形成了一致的见解，需要进一步地检讨。

（一）主观要素与客观要素的关系

有否定论者认为，应该承认公开盗窃论者批判通说混淆了主观要素与客观要素的区别确有其道理，而且通说在论证上存在不足之处。[15]为了澄清对通说的误解，则需要回答主观要素与客观要素之间的到底是何种关系。在笔者看来，构成要件符合性是主客观要素的统一体，行为类型的界定应当将主客观要素相结合，不能径直以客观要素的判断代替主观要素的判断。理由如下：

其一，从哲学的角度来看，实践是感性的人的活动。马克思指出，“从前的一切唯物主义（包括费尔巴哈的唯物主义）的主要缺点是：对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当做感性的人的活动，当做实践去理解，不是从主体方面去理解。”[16]从中可知，实践是感性的人的活动，是作为主体的人有意识地改造客观世界的物质活动。故而，对“对象、现实、感性”应当综合客体与主体来进行理解。脱离主体方面理解“对象、现实、感性”是片面的与机械的。同理，在对犯罪行为性质理解时，既要从其客观行为（直观的形式）来理解，也应结合主观要素来加以把握。那种认为构成要件是纯客观的，不包含主观要素的观点，实际上是费尔巴哈式唯物主义的体现。

其二，从行为理论的角度来看，目的行为论证实了故意是在客观上对行为起塑造作用的因素，故意是不法概念的一个本质要素，是所有故意犯构成要件的主观不法要素。[17]事实上，“Welzel理论体系的优势在于，将故意及过失安置于犯罪审查第一阶段的构成要件层次，这种做法可以解决很多实际上的问题，也比迟延至罪责阶层才审查故意、过失更好。”[18]虽然Welzel的目的行为论存在一定的缺陷，但是在故意犯领域仍具有解释力。正如井田良教授对其进行了客观的评价：“只要我们一方面坚守行为刑法，另一方面固着于罪责刑法等两大刑法学的理论支柱，Welzel的基础观点仍可连接到刑法释义学的客体与结构，并针对实际问题提出法律效果，这些成就在我看来都是无法改变的事实。”[19]

其三，从构成要件理论的角度来看，不法构成要件由客观的构成要件要素与主观的构成要件要素组成。毕竟“主观的构成要件要素通常情况下能够构成特定犯罪种类的不法，有时也被运用于在基本犯罪的基础上加重或减轻处罚。”[20]一方面，脱离了主观要素，构成要件的违法类型便难以判断，客观行为性质即难以认定；另一方面，主观要素自身也可以对违法性产生影响。譬如，同样是偷盗婴幼儿的行为，根据我国刑法的规定可知，若行为人以勒索财物为目的，则应当构成绑架罪；若行为人以出卖为目的，则应当构成拐卖儿童罪。在盗窃罪与抢夺罪的区分中亦是如此，若不考虑各自主观要素的内容，盗窃行为与抢夺行为的性质便无法判断。

目前来看，承认主观的构成要件要素虽然在日本存在争议，但在德国已为通说。就我国而言，立足于我国刑法规范，主观的构成要件要素是客观存在的，不以刑法学者的意志为转移，“不法是客观的”这一论调注定成为过去时。对此，有论者亦指出，在阶层犯罪论体系之中，应承认故意的双重地位，故意应当被定位于构成要件层面，作为主观的构成要件要素。[21]与笔者所持的观点相反，张明楷教授认为，单纯判断客观要素就足以表明法益侵犯性，应当将故意、过失、目的、动机等主观要素归于责任要素。[22]行为是否符合犯罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容；行为符合何种犯罪的构成要件，不是由故意内容与主观目的决定的。[23]由是观之，张明楷教授在构成要件符合性层面将主观要素与客观要素截然分离，“重视客观，忽视主观”，这一客观不法论的立场实际上不利于构成要件个别化机能的充分实现。[24]这也就不难理解为何“公开盗窃说”误读了通说观点。在通说观点看来，盗窃行为的“秘密性”并非如公开盗窃论者所言——仅是主观认识的内容，而是主客观要素的统一体。行为人在实施盗窃行为时是出于“自认为”不被发觉的意图，因此其取财的客观行为方式必定与其主观认识内容紧密相关。

（二）主观主义与客观主义的澄清

公开盗窃论者认为通说主观主义之表现在于：其一，仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪；其二，颠倒了应当从客观到主观认定犯罪的顺序。[25]对此，有“公开盗窃说”否定论者亦认为，“完全以行为人的主观认识来区分盗窃与抢夺的界限，将会出现司法实践完全依赖口供定罪的重大弊端。在没有其他证据的情况下，仅以行为人的主观认识为判断标准，是典型的主观主义。”[26]基于以上观点，需要回答的是：通说是否仅以行为人的主观认识内容来认定行为的性质？客观判断绝对优先于主观判断吗？主观主义与客观主义的理论内核是什么？

1.通说并非仅以行为人的主观认识内容来认定行为的性质

虽然盗窃罪与抢夺罪在客观上都可以表现为“公开取得”他人财物的行为，但是应当区分两种情形进行具体判断。其一，当盗窃罪与抢夺罪客观行为表现形式明显不同时，通过客观行为本身就能大体判断侵财行为的性质。比如，若行为人将被害人手中紧握的手机迅速拿走，即可推断出行为人出于抢夺的故意而侵财；若行为人在公交车上侵财的过程中东张西望、轻手轻脚，被害人或其他人已经察觉，也可推断出行为人属于盗窃的行为。其二，当盗窃罪与抢夺罪客观行为表现形式大致相同（难以辨别）时，应当重点审查行为人的主观要素，结合主观要素对行为性质进行认定。比如，被害人就餐时将手提包放在身旁，行为人拿手提包的时候已经为被害人所发觉。面对同样客观上拿手提包这一行为，若行为人出于公然取财的主观意图，可认定为抢夺罪；若行为人出于自认为不被被害人发觉的意图取财，可认定为盗窃罪。

这也就说明，对于有些罪名而言，客观行为“表现形式”可以（大致）相同，若主观故意认识内容不同，客观行为“类型”也就不同。就此而言，以行为人的主观要素作为认定行为性质的根据并无不当。正如有论者指出，“‘秘密’的判断固然是以行为人行为时的自我认识为标准的，但‘秘密’的判断素材、资料，绝不只是行为人的‘口供’。因为‘秘密’的判断作为一种法律评价，并非单纯地对行为人的自我认识内容凭空进行分析，而是要结合客观状况特别是行为人的行为方式等素材进行综合分析。”[27]综合以上两种情形可知，在盗窃罪与抢夺罪的认定过程中，客观要素都是必不可少的，只不过基于案情的差异性，审查的重点不同。

2.从客观到主观认定犯罪的顺序并不是绝对的，而是具有相对性

客观判断与主观判断的位阶性应当放在刑事程序法与实体法的关系中进行考察。刑事程序法与实体法的任务存在差异，“准确、及时地查明犯罪事实”是刑事程序法的任务，而在已经查明犯罪事实的基础上进行事实认定与规范评价则是刑事实体法的任务。职是之故，在刑事程序法中，客观判断应优先于主观判断；而在刑事实体法中，主观判断应优先于客观判断。[28]对此，张明楷教授认为，“构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观。”“在判断构成要件符合性时，融入行为人主观内容的做法，是导致刑讯逼供难以杜绝的重要原因。这是因为，只要从主观到客观认定犯罪，就必然需要刑讯逼供。”[29]不难发现，此种论断存在混淆刑事程序法的事实查明与实体法上的规范判断之嫌。正如井田良教授批评指出，在采用结果无价值论的部分学者看来，可能认为认定主观的构成要件要素很困难，因而不能确定，所以重视它是危险的。但是，查明主观要素属于程序法上的问题，并非通过对实体法上的要素进行把握就可以回避的。不法、罪责要素在实体法上如何归位，当然地与那些程序法问题没有任何关系。[30]佐伯仁志教授亦认为，“如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的。”[31]

值得一提的是，有学者指出，程序法或证据规则上必然坚持由客观到主观的审查顺序，但这种顺位不宜照搬到实体法领域。在实体认定上，主客观相结合的不法判断模式才更加贴近实际，两者没有必要决出个先后次序。[32]综上所述，在刑事实体法中，对于构成要件符合性的判断，客观与主观的顺序问题存在三种观点：①先客观，后主观；②先主观，后客观；③不必区分先后顺序。其中，观点一根据主观要素的体系性地位可分为，构成要件外部与内部两种不同意义上的“先客观，后主观”的判断顺序。

由于不法的评价对象是主客观要素的统一体，而在张明楷教授所持的“先客观，后主观”的见解中，主观要素是游弋于构成要件之外的，与客观要素截然分离，此种客观不法论的立场上文已加以批判，不再赘述。诚然，主客观相结合的不法判断模式更加贴近实际，但问题的关键在于两者如何相结合？而“不必区分先后顺序”的见解，存在方法论上的缺陷。哲学上，系统优化的方法论要求注意遵循系统内部结构的有序性，系统的各要素总是按照一定的顺序和方向发生作用。故而，作为构成要件符合性内部的主观要素与客观要素之间在客观上存在一定的顺序，从而使得构成要件符合性能够得以正确认定，不法行为的性质能够得到合理的说明。从逻辑上讲，“不必区分先后顺序”的见解在判断不法行为的构成要件符合性时，其结果只能是，自觉或不自觉地选择了“先客观，后主观”的判断顺序，或者采取了“先主观，后客观”的判断顺序，而不可能是二者同时、同步地进行判断。此时需要回应的是，在坚持不法的评价对象是主客观要素的统一体这一基础上，本文为何采取“先主观，后客观”的判断顺序？换言之，决定不法成立的首要因素为何是行为人的主观要素而不是客观要素？[33]

实际上，这并非什么新问题，亦有学者对此进行了专门的论述[34]，囿于本文的主题与篇幅，笔者仅从哲学的角度进行简要阐释。对于该问题，马克思的一段描述富有启发性：“最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。他不仅使自然物发生形式变化，同时他还在自然物中实现自己的目的，这个目的是他所知道的，是作为规律决定他的活动的方式和方法的，他必须使他的意志服从这个目的。”[35]从中可知，行为人的主观目的决定了其行为的方式和方法。结合矛盾的主次方面原理来看，“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”[36]故而，在对不法行为的性质进行认定时，主观构成要件要素起着主导作用[37]，属于矛盾的主要方面，而客观构成要件要素处于被支配地位，属于矛盾的次要方面。在这个意义上（也即实体法的意义上），应坚持先主观判断，后客观判断的位阶。这也与前文的结论是一致的，即行为人主观构成要件要素的内容决定了不法行为的性质。若行为人出于盗窃的故意而侵财，其行为的性质（或类型）即为盗窃；若行为人出于抢夺的故意而侵财，其行为的性质（或类型）即为抢夺。

总而言之，在不法论层面的判断上，也应坚持两点论与重点论的统一。坚持两点论，就是在判断构成要件符合性的过程中，既要重视客观要素，又要强调主观要素；坚持重点论，亦即在判断构成要件符合性的过程中，应当着重把握主观要素。进而，在刑事实体法中，采取“先主观，后客观”的判断顺序。于是乎，基于主观不法论的立场，能够最大程度地将盗窃罪与抢夺罪在构成要件符合性层面区别开来，对国民而言能够起到明确处罚范围的作用，符合罪刑法定原则的要求。

3.应当从不同维度来理解刑法客观主义与刑法主观主义的理论内核

如所周知，客观主义不是客观归罪，主观主义也不是主观归罪，二者在认定犯罪时都必须兼具不法与责任。二者的主要分歧在于行为的性质以及处罚的前提：客观主义认为，犯罪行为作为现实存在具有决定性意义，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；主观主义认为，犯罪行为只是罪犯个人危险性的征表，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格征表为外部的行为。[38]就此而言，学界的基本共识是，二者的争论从总体上看，刑法主观主义衰退，客观主义取得了主流地位。从这个角度来说，公开盗窃论者认为通说属于刑法主观主义的立场这一论断有失偏颇，毕竟通说亦认为盗窃罪的成立应当以行为人的盗窃行为以及实害作为科处刑罚的前提，而不是以行为人的危险性格为刑事责任的基础。

需要指出的是，有学者将刑法客观主义与刑法主观主义之争划分为两个意义维度，“即行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争与不法论意义上的主客观之争。这两个维度指涉的内容并不相同。前一主客观之争，指的是刑罚评价的对象是外在的行为及危害还是行为人的人身危险性；后一主客观之争，涉及刑事不法是根据行为的客观面还是行为人的主观意思而为判断的问题。”[39]由是观之，盗窃罪的通说观点属于第一维度上的客观主义；同时，由于其重视主观要素，则属于第二维度上的主观主义。如果张明楷教授是在第二维度来理解刑法主观主义的话，那么，将体现主观不法论的盗窃罪通说归入“主观主义”也并非不可接受。[40]只不过，在术语使用上让人产生吊诡之感——属于客观主义的同时，又属于主观主义。

（三）抽象的事实认识错误的理解

公开盗窃论者认为，“行为在客观上是公开取得，行为人却认为自己在秘密窃取……行为人在客观上是秘密取得他人财物，行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点，这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征，主观上却是抢夺罪的故意。换言之，行为人自认为自己是在抢夺他人财物时，具有抢夺罪的故意；而其客观上表现为秘密取得他人财物，符合盗窃罪的特征。果真如此，这种跨越了不同构成要件的认识错误，应当属于抽象的事实认识错误。”[41]对此，否定论者内部存在不同的见解。有论者认为，这种主客观不一致的情况，确实属于抽象的事实认识错误问题，应当按照抽象的事实认识错误来处理。[42]亦有论者认为，此种情形与刑法学上的认识错误毫无关系，不应纳入抽象的事实认识错误的范畴。[43]笔者赞同后者的观点，亦认为公开盗窃论者所言的情形与抽象的事实认识错误无涉，理由如下：

不论是将刑法上的认识错误分为事实认识错误与法律错误，还是分为构成要件错误与禁止错误，两种分类对认识错误中“事实”范围的理解是一致的，即限定在“构成要件的事实”，而不是任意事实。从学者们对概念的定义中可见端倪：对于事实认识错误，其系指行为人主观上的认识与构成要件事实不相符合；[44]对于构成要件错误，系指行为人在行为时未能正确认识某个法定的构成要件要素，本质上属于事实错误。[45]由此观之，在构成要件符合性的判断上，当行为人的主观构成要件要素与客观构成要件要素相一致时，并未产生事实认识错误，更遑论抽象的事实认识错误。如前所述，在盗窃罪的通说观点中，其秘密性是主客观要素的统一体，即主观上行为人意图秘密窃取，自认为其行为方式不使他人发觉，客观上行为人采用了不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占为己有，至于被害人或其他人事实上是否发觉在所不问。据此，“被害人或其他人事实上发觉”并非盗窃罪的构成要件事实，不属于盗窃罪故意的认识内容。当行为人主观上意图秘密窃取，采取了其自认为不被发觉的手段侵财，但是行为在客观上为被害人或其他人所发觉（即张明楷教授所言的“公开取得”），符合盗窃罪的行为性质并无疑义。而张明楷教授认为此种情形属于抽象的事实认识错误之症结在于，“混淆了外在于行为的客观事实与法定的犯罪构成要件”[46]，将“被害人或其他人事实上发觉”作为了盗窃罪的客观构成要件要素。同理，当“行为人在客观上是秘密取得他人财物，行为人却认为自己是在公开取得”时，也并非抽象的事实认识错误问题，而理应构成抢夺罪。毕竟，抢夺行为的公然性也是主客观要素的统一体，具体理由在此不再赘述。

三、对“公开盗窃说”的再批判

对“公开盗窃说”的批判除了前文归纳的十个方面的驳斥论点之外，笔者认为，还须从以下三个方面对该观点的方法论及其背后的刑法基本立场进一步地展开批判。

（一）盗窃概念定义的失真

“一直以来，我们法律人都在为了概念争执。”[47]概念本身直接影响着我们对事物的认识，而概念的定义决定了概念所能辐射的范围。就盗窃概念的定义而言，张明楷教授认为，“盗窃罪的行为是盗窃（窃取）他人占有的财物。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。”[48]但此种对盗窃概念的定义不无疑问。从中不难发现，缺乏以“秘密性”为限定的盗窃行为无法与抢夺行为、抢劫行为相区分。因为，如上关于盗窃的定义既可以包括抢夺行为，也可以容纳抢劫行为，其都是“违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有”的行为。这也就不难理解，为何张明楷教授一再强调抢劫罪、抢夺罪与盗窃罪是特别关系，前二者是后者的特别法条。[49]

诚然，概念的定义中若包含了多余的概念要素，含有多余的信息，在定义上即属错误。[50]譬如，在抢夺行为的定义中要求“乘人不备”的要素，即为适例。反之，在概念的定义中若缺乏了必不可少的概念要素，也属于定义错误。笔者认为，若是在盗窃概念中缺少“秘密性”的要素，或者增加“公然性”的要素，则对盗窃的定义是失真的。虽然，“对于物质的每一种形式，必须注意它和其他各种运动形式的共同点。但是，尤其重要的，成为我们认识事物的基础的东西，则是必须注意它的特殊点，就是说，注意它和其他运动形式的质的区别。只有注意了这一点，才有可能区别事物。”[51]换言之，矛盾的特殊性构成了一事物区别于他事物的特殊本质，不突出矛盾的特殊性也就无从辨别事物，难以形成对一事物完整准确的认识。故而，离开“秘密性”或增加“公然性”来定义盗窃行为，无法展现出盗窃罪的特殊本质。由此可见，张明楷教授对盗窃概念的定义存在用抽象偷换具体、用共性代替个性之弊病。此种定义带来的问题是，一旦概念的内容改变，就意味着规范内容的改变。[52]亦即，该定义改变了通说关于盗窃行为的内容，扩大了盗窃罪成立的范围，将本可能属于抢夺罪的犯罪构成事实归摄于盗窃罪的范畴。

可能会有观点质疑，在日本刑法中，对盗窃概念的定义也没有“秘密性”的限定[53]，难道日本刑法学者对盗窃概念的定义也是失真的？在笔者看来，基于各国法律文化和实定刑法的差异性，对刑法概念的定义也存在区别。譬如，就俄罗斯刑法而言，其在盗窃罪与抢夺罪中就分别明文规定了“秘密”“公开”的限定语。[54]虽然我国刑法没有在盗窃罪与抢夺罪中明文规定秘密与公开，但由于存在抢夺罪，故而在学理上对两罪的概念进行了限定，以便于将两罪区别开来。而在日本刑法中，由于没有抢夺罪的规定，故而抢夺行为被归入盗窃之列，所以日本刑法学者对盗窃的定义并无不当。不得不说的是，任何真理都有自己适用的条件和范围，如果超出了这个条件与范围，真理就变成了谬误。

（二）脱逸了盗窃罪的规范保护目的

如前所述，“公开盗窃说”认为，盗窃行为不限于秘密窃取，应当承认公开盗窃。但此种观点是否符合盗窃罪的规范保护目的值得商榷。对此，亟待回答的是：为何要强调盗窃罪的规范保护目的？何为盗窃罪的规范保护目的？以上两个问题可以进一步具体为：具体个罪的规范保护目的之作用与功能；探寻具体个罪的规范保护目的之立场。

1.具体个罪的规范保护目的能够为构成要件的解释提供指引和制约作用，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能

对此，有如下两点需要重视：其一，规范保护目的与保护法益既有区别又有联系。由于，刑法规范的保护范围决定了刑罚处罚的边界，规范的保护范围与刑罚处罚的边界呈正相关。那么，问题的关键在于如何确定规范的保护范围。根据法益保护原则，刑法的目的就是保护法益，不论是刑事立法还是刑事司法都要求以保护法益为指导。[55]但是，仅依靠需要保护的法益就可以完成处罚范围的精确划定吗？对此，罗克辛教授认为，“要坚持这样一种认识，即一个必须以这种解释为导向的行为构成的保护范围，不是仅仅通过各种法益，而是在可能的情况下，也能够在同样的范围内，通过特别的行为条件来加以确定的。在此，人们不应当把刑法中目的论的解释，就像在大多数情况下发生的那样，理解为根据所保护的法益的解释，而是要理解为根据各种行为构成的保护范围的解释。”[56]不难发现，行为构成的保护范围是由“各种法益”和“特别的行为条件”共同确定的。而这就恰好蕴含着规范保护目的理论的基本理念，即在保护法益的基础上进一步限定构成要件的保护范围，只有以特别的行为条件对法益加以侵害才是规范所欲保护的范围。正如有论者指出，“法益是刑法保护的对象，规范保护目的则决定法益保护的程度及范围；后者强调，刑法规范并不禁止所有侵害法益的行为或结果，而只禁止那些以特定方式侵害法益的行为或结果。”[57]故而，规范保护目的能够使得刑罚处罚的边界更加明晰化、精确化，更利于对人权的保障和对刑罚权的限制。同时，这也使得构成要件解释的视野不再局限于保护法益，还须考虑规范保护目的。需要指出的是，不论是保护法益，抑或构成要件的保护范围，都并非规范保护目的本身，不可等同视之。

其二，具体个罪之规范保护目的为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供了更为周延的标准。由于规范保护目的本身具有层级性特征，理论上一般将规范保护目的划分为宏观、中观与微观三个层级，其分别对应于刑法目的、分则类罪之规范保护目的、具体条文（包括总则和分则）之规范保护目的。其中，微观意义上的规范保护目的隐含在具体的刑法规范中，对刑法解释具有明显的制约作用。[58]诚然，保护法益能够为罪与非罪、此罪与彼罪的界分提供一定的标准。具体而言，若某个行为所造成的结果并不符合刑法所保护的法益，则不能认定为犯罪；若某个行为所造成的结果符合了此罪的保护法益，但不符合彼罪的保护法益，则只能认定为此罪。但需要正视的是，保护法益在区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用上是较为有限的。尤其是在两罪保护法益相同的场合，此时保护法益则无法对两罪进行区分。譬如，对于侮辱罪与诽谤罪，两罪的保护法益皆为他人的名誉，此时若以保护法益来指导两罪构成要件的解释，其功能止步于是否应当以本罪加以处罚，而无法对两罪加以区分，则只能借助构成要件来区分两罪。但实际上，与其说是构成要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能，毋宁说是其背后的规范保护目的在起作用。正是由于侮辱罪与诽谤罪的规范保护目的不同，故而两罪在构成要件的适用范围上存在差异。

综合以上两方面的内容来看，强调盗窃罪的规范保护目的旨在：为盗窃罪构成要件的解释提供指引和制约作用，为盗窃罪与抢夺罪的界分提供更为周延的标准，使得两罪处罚的边界更加明晰化、精确化。

2.探寻具体个罪之规范保护目的应当坚持以主观解释为原则，以客观解释为例外的立场

有论者认为，对于规范保护目的中的“目的”应该坚持客观主义的立场，抛弃主观主义那种对立法原意的诠释，将刑法解释目标定位在对法律自身意志的解释，强调刑法解释应尽可能与时代变迁步调一致，满足社会生活发展的需要。[59]由于客观解释论能够最大程度地调动解释者或司法者的主观能动性，使得刑法条文与时俱进，在一定程度上维护了刑法的稳定性，因此受到了很多学者的青睐。对此，陈兴良教授曾指出，“主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。”[60]但笔者认为，客观解释论的优势地位并非牢不可破，对于客观解释的运用应当受到严格的限制。而且，在客观解释与主观解释的关系上，不应采取“对立式”的思维方式，而应看到二者属于“战略合作伙伴”关系。

一方面，“立法目的原则”决定了探寻规范保护目的首先得遵循立法者在制定刑法规范之初的意图。从规范保护目的理论的思想基础来看，规范保护目的与“立法目的原则”具有亲缘性。而“立法目的原则”强调“历史的法律解释”和“法官受制定法拘束”的基本观点。[61]所以，“要理解文本必须认识文本所要回答的情况。对规范条文而言，它意味着法律适用者必须尝试研究社会与思想的初始状态与规范产生的历史，从而认识最初的调整意志与规范目的。”[62]故而，主观解释能够最大程度上坚守罪刑法定原则，并充分实现立法原意。另一方面，立法者认识的相对性与社会实践的绝对性之间的矛盾运动，决定了解释者可以根据社会需求来探寻规范保护目的。不可避免的是，“自从规范颁布之后，价值观与立法所调整的事实结构可能已经发生变化。对一条最初有意义的法律规范而言，它所追求的规范目的也会‘死去’。”[63]对于此种情形，要么通过立法论的方式进行立法修正，产生出新的规范文本与新的规范目的；要么通过解释论的方式，“旧瓶装新酒”，借助客观解释赋予原有刑法文本以新的规范内涵。[64]

综合以上两个方面的内容应当看到，“正确的理论必须结合具体情况并根据现存条件加以阐明和发挥。”[65]真理具有相对性，人们对一事物及其本质和规律的正确认识都是在特定的时空范围内、一定的条件下进行的。故而，在探寻具体个罪之规范保护目的时，对于主观解释与客观解释也应结合具体情况来加以运用，不能一概地认为采取客观解释或主观解释的立场，而是应该综合立法时的目的与社会发展的距离远近、具体罪名的特点以及如何实现法律的正义等因素进行考量。诚如耶赛克指出，应当尝试在客观解释与主观解释之间，寻找到一种综合体：尝试将法律中所明确表述的历史上的立法者的意志作为标准的意思内容而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神，不将过去的价值判断视为过时。[66]一言以蔽之，应当坚持以主观解释为原则、以客观解释为例外的立场。

就盗窃罪的规范保护目的而言，现行《刑法典》第264条与1979年《刑法典》第151条相比，存在变与不变两个方面。一方面，盗窃罪构成要件的适用范围扩大，增加了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃行为的规定；另一方面，对盗窃行为的理解没有发生变化，都强调盗窃行为仅限于秘密窃取，并认为这是盗窃罪区别于抢劫、诈骗、抢夺等罪的主要之点。[67]因此，从主观解释的角度来看，对“公开盗窃”行为的禁止并非立法者在制定盗窃罪时所欲实现的目的，这反而是抢夺罪的规范保护目的。[68]问题在于，在当下中国能否经由客观解释将“公开盗窃”包含于盗窃行为之中？对此，本文的结论是否定的。概言之，将“公然性”解释为盗窃行为的内容，不论是就刑法学界的反思现状而言，还是就我国当下刑事司法实践的接受程度而言，抑或就客观目的论解释的三重检验而言，都是盗窃罪难以承受之重，坚持盗窃行为仅限于“秘密性”的观点并未过时。

（三）倚重裁判规范而轻视行为规范

“公开盗窃说”认为，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正的现象。譬如，在入户侵财的场合，按照通说，如若行为人非法入户后秘密窃取被害人数额不大的财物，构成盗窃罪；但倘若行为人非法入户后公开拿走被害人数额不大的财物，由于是入户抢夺，反而不构成犯罪。若根据通说的区分方法，盗窃与抢夺是对立关系，无法将抢夺行为评价为盗窃，所以会形成处罚漏洞。而按照“公开盗窃说”的观点，所有抢夺都符合盗窃的特征，所以，即使行为人入户后抢夺的，也属于入户盗窃，应按盗窃罪论处。[69]由此可见，坚持通说的观点对行为人而言更为有利。但是，“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。在解释法规范时，允许以构成要件特征的广义理解为基础，但必须禁止类推。”[70]

一般而言，刑法规范根据指向的主体不同，可以分为行为规范与裁判规范。前者指向的主体是全体国民，强调刑法规范的行为指引功能；而后者指向的主体则是司法者，突出刑法规范的裁判功能。通过上述入户小额抢夺的处理结论不难发现，“公开盗窃说”的底层逻辑实际上是将刑法规范主要作为一种裁判规范，过度重视裁判功能的发挥。换言之，其将刑法作为判断不法行为是否构成犯罪以及如何科处刑罚的法律规范，追求的是能够弥补法律漏洞、充分实现保护法益的解释，而轻视了刑法作为行为规范的属性。

公开盗窃论者倚重裁判规范有其方法论上的渊源。德国刑法通过长期的努力，设法把实证的成文立法变得尽可能容易了解。因此，法律的可接近性与人民对于法律规则的想法，就会成为具有调控功能的行为规范。由于日本倾向于以英美战后思潮为中心，发展出客观、结果法益导向的刑法教义学，并把法律规范当作司法机关的功能，进而认为，以裁判规则为中心概念的法律规定不适合作为国民的行为准则。所以，日本并不致力追求法典中成文法内容的完整可理解性。而且，日本人一向认为忠实于法条文字没那么重要，强调对法条的弹性解释。日本立法者对于成文法的漏洞并不会立刻修正，反而是日本法院通过判决“创造法律”的适用效果，借以使得法律与变迁的社会关系取得一致。[71]反观“公开盗窃说”，当上述入户小额抢夺行为不能以抢夺罪定罪处罚时，基于处罚必要性，其将抢夺行为评价为盗窃行为，从而弥补入户小额抢夺的处罚漏洞。不难发现，该说以保护法益为指导，对盗窃罪之构成要件进行了弹性解释，极力发挥刑法规范的裁判功能，可谓是与上述日本刑法学的特色一脉相承。

这从公开盗窃论者一贯主张的实质解释论中也能得到些许说明。持有该论者指出，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。若处罚的必要性越高，对刑法用语核心距离的要求就越缓和，被解释为犯罪的可能性就越大。[72]虽然笔者也坚持实质解释论，并不否认在行为符合罪刑法定原则的前提下，对被告人作出不利的扩大解释。但是，对实质合理性的追求不能逾越形式合理性，刑法用语含义的范围不仅与处罚必要性存在关联，而且不能超出国民的法规范意识，刑法解释的结论应符合“常识、常理、常情”[73]。此外，如前所述，对构成要件的解释不应局限于保护法益，还须考虑规范保护目的，发挥其作用与功能。诚然，“公开盗窃说”对上述入户小额抢夺的行为人作出了不利的解释，但此种解释是否属于“扩大解释”不无疑问。并非任何刑法漏洞都能通过解释论予以填补，非真正的刑法漏洞才属于解释论的范畴，而真正的刑法漏洞只能期待通过立法论的方式来填补。“面对可能出现的由于刑法缺陷与相关法律缺位导致的法律规制漏洞、刑罚处罚空白，司法者既不能基于本能的正义感而超越司法权的边界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解释的名义进行司法造法，而只能保持必要的司法克制，并在必要与可能时积极推动立法者完善立法。”[74]虽然，本文亦认为，入户小额抢夺与入户小额盗窃一样，值得科处刑罚。但是，将抢夺解释（评价）为盗窃已然违背了国民的法规范意识，超出了盗窃罪构成要件特征的广义理解，并非耶赛克所言的“正确的解释”，为实质解释论力所不能及，实际上滑入了类推解释的行列。一言以蔽之，坚持实质解释论不必然导致倚重裁判规范，需要警惕的是，那种以实质解释论之名行类推适用之实，使得实质解释论成为倚重裁判规范的附庸的倾向。

值得一提的是，《刑法修正案（九）》增设了“多次抢夺”的规定。其立法修正的主要理由在于，多次抢夺具有常习性，行为人主观恶性大，实践中往往有些案件能够查证行为人抢夺次数，但难以查证每次具体抢夺财物的数额，造成了执法上的困难，立法上必须予以严厉打击。[75]若按照“公开盗窃说”的逻辑，所有抢夺都符合盗窃的特征，多次小额抢夺应当评价为多次小额盗窃，则司法者的困难迎刃而解，故而立法者增加“多次抢夺”的规定纯属多余。事实上，正是因为抢夺行为与盗窃行为属于互斥关系，前者无法为后者所涵摄，解释论的路径不具有可行性，故而有必要通过立法论的方式予以填补真正的刑法漏洞。当然，我们不能简单地说，根据解释来处罚是不当的，而根据立法来处罚就没有问题，应考虑司法者和立法者之间作用的分担。[76]

由上可知，“公开盗窃说”倚重裁判规范，过度重视裁判功能的发挥，实际上在法益保护与人权保障两个刑法机能之间，加大了法益保护机能的权重，使得二者之间明显失衡。其结果是，对一般民众而言，如果某些司法潜规则只有司法者知晓，而民众不知晓，或者法院判决的技术性太强，以致大部分人无从知晓，就意味着透明度的降低，使得民众产生对司法不信任之感。[77]诚然，行为规范本身并非完美无瑕，其实际功效也不能过度夸大。毕竟，行为规范期待通过规范对象产生顺从规范的意志决定，从而直接调控个人行为，其的确有集体主义及家长主义的理论性格，可能引发不法范围的扩张，甚至造成过度管制的恶果。但瑕不掩瑜，行为规范论仍然有其优点。其能够符合法律内涵的洞见性与透明性，重视刑法的一般预防功能。从行为规范论导出的不法之可预期性及可计算性等效能，可以说是刑法不法理论最重要的原则。[78]不论是在立法上，盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪由1979年刑法中的“三罪合一”演变为1997年刑法中的“一分为三”，还是在理论上，对盗窃行为的界定应当仅限于秘密窃取，这都昭示着刑法规范的内容能够为国民所预见，对行为规范的重视，从而为国民提供明确的行为指引。

既然“公开盗窃说”倚重裁判规范而轻视行为规范，那么需要指出的是，如何正确处理好行为规范与裁判规范之间的关系？对于该问题的系统性的论述显然超出了本文的主题，但在此还是欲表明笔者的基本观点：共处于刑法规范中的行为规范与裁判规范属于既对立又统一的关系，既相互分离又相互联结；对行为规范与裁判规范的把握应坚持适度的原则，过度重视任意一方都会对国民的自由造成侵害；当行为规范与裁判规范发生冲突时，应当遵循罪刑法定原则这个根本点；在我国刑事立法日趋活跃化的当下，与裁判规范相比，行为规范可能渐趋占据主导地位，但不能弱化裁判规范的积极作用，应协调好立法与司法之间的关系。

结语

“公开盗窃说”的理论意义在于，促使了学理上对该说的基本立场、理论基础与方法论进行反思，去伪存真，以达到选择或建构与我国实定刑法、司法实践、法律文化、国民法规范意识相融合的刑法理论的目的。本文通过对“公开盗窃说”的否定，所展现出来的不仅仅是对“秘密窃取”这一通说的坚持，更是对“公开盗窃说”背后一系列刑法基本立场的质疑与扬弃。具体而言，在不法论上，否定客观不法论，坚持主观不法论，故意等主观要素在阶层论中的体系性地位应归属于构成要件层面；在构成要件符合性的判断顺序上，放弃“先客观，后主观”，选择“先主观，后客观”的判断顺序；在对构成要件的解释上，不仅要以保护法益为指导，还须考虑规范保护目的；在刑法解释的立场上，客观解释论的优势地位并非牢不可破，采取以主观解释为原则，以客观解释为例外的立场；在刑法规范的关系上，对于裁判规范不可过度重视，应看到行为规范与裁判规范之间既相互分离又相互联结的关系。由于罪刑法定主义的实质根据或根本精神乃人权保障，这就决定了刑罚法规与构成要件都肩负着人权保障的重担，进而刑罚法规与构成要件都应具有明确性、可视性、一般预防性的品格。而这类品格是“公开盗窃说”所欠缺的，但能够为“秘密窃取说”所体现。当然，这类品格的或缺失或体现与上述二者背后的基本立场、理论基础、方法论有着内在关联。需要说明的是，由于“公开盗窃说”是基于盗窃与抢夺的界限而提出来的，而本文主要从盗窃罪的角度展开，故而本文对该说的否定并不全面和彻底。至于该说中涉及抢夺罪的争议问题，只能另行属文，进而重塑抢夺罪的规范构造。