“主观的超过要素”：一个不适合的域外刑法学命题

 在张明楷教授首创“客观的超过要素”之后，“主观的超过要素”问题也越来越受到中国刑法理论的青睐。在理论上，“主观的超过要素”被认为对我国刑法理论有着显而易见的影响，其影响不仅停留在某一具体理论层面上，更关涉对刑法基本原理的认识，甚至是“修正”主客观相统一原则，从而为深化我国的刑法理论研究提供一个十分理想的平台。[1]而在实践上，“主观的超过要素”能够限缩犯罪成立的范围，将不必要的行为排除在犯罪之外。[2]理论和实践两个方面的意义都堪称“重大”，那么“主观的超过要素”似乎不应被质疑。但是，主客观相统一原则是那么容易被“主观的超过要素”所“修正”的吗？增加一个“超过的要素”是否能限缩犯罪的成立范围？“主观的超过要素”是否因对“客观的超过要素”的“跟风”或“模仿”不慎而“弄巧成拙”？

一、“客观的超过要素”的先行解读

 从字面上，“客观的超过要素”与“主观的超过要素”本是两个“相反”的问题。但在国内，可以说是“客观的超过要素”的研究带动了“主观的超过要素”的研究，并且“主观的超过要素”的研究在很大程度上可看成是对“客观的超过要素”的研究的一种“跟风”或“模仿”，尽管大陆法系刑法理论已有现成的“主观的超过要素”这一概念；故讨论“主观的超过要素”便不能将“客观的超过要素”弃置一边，正如有学者在讨论“主观的超过要素”时强调：“在此简单讨论客观超过因素的基本内涵，目的是更好地从平行理论角度衬托出主观超过因素的理论意义。”[3]

 “客观的超过要素”是张明楷教授首创的一个刑法学概念。张明楷教授是在讨论刑法中的“故意”问题时提出“客观的超过要素”这一概念的。张明楷教授指出，“故意”的成立并不要求行为人认识到所有的客观事实，而那些超过了行为当时“故意”的认识范围的客观事实或要素就被称之为“客观的超过要素”。“客观的超过要素”首先存在于结果加重犯之中，即加重结果就是“客观的超过要素”。当然，“客观的超过要素”还另有存在。[4]在张明楷教授看来，能够被确定为“客观的超过要素”的，需要具备以下条件：第一，该客观要素虽为犯罪成立必不可少，但要求该要素只是为了控制处罚范围；第二，该要素并非构成要件的唯一要素，而将某种结果确定为“客观的超过要素”时，则该结果只是可能发生的结果，且必须存在其他结果；第三，若将某种结果确定为“客观的超过要素”，则该犯罪的法定刑必须较低，且明显轻于对结果具有“故意”的犯罪；第四，成立该犯罪事实上只要求行为人对“客观的超过要素”具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过失犯罪。总之，不得随意扩大“客观的超过要素”的范围，这是责任主义原则的要求。[5]

 由张明楷教授对“客观的超过要素”的前述交代，笔者认为：首先，当出现了“客观的超过要素”，则说明导致了“客观的超过要素”的行为具有严重的社会危害性或严重的法益侵害性，亦即“客观的超过要素”使得导致了“客观的超过要素”的行为本身具有可罚的社会危害性或可罚的法益侵害性，或曰具有可罚的罪质。因此，“客观的超过要素”相对于“客观的超过要素”发生之前的行为之时的心理状态属于“超过”即不在行为当时行为人“明知”的主观认识中，但在行为成罪所需要的社会危害性或法益侵害性的程度上则并未“超过”；再就是，“客观的超过要素”毕竟是“犯罪构成要件要素”，而“犯罪构成要件要素”意味着“超过”只是犯罪构成内部的“局部超过”而非“超过”整个犯罪构成或犯罪成立体系之外。这样看来，所谓“客观的超过要素”并未破坏犯罪构成或犯罪成立体系的完整性及其内在统一性，正如张明楷教授指出，行为人对“客观的超过要素”仍然有着预见可能性，而当预见可能性至少说明着行为人业已存在过失时，我们便可说“客观的超过要素”最终没有“超过”作为犯罪构成四大要件之一的犯罪主观要件，而在大陆法系刑法理论中则最终没有“超过”作为“三元递进式”犯罪成立体系中的“有责性”要件。“客观的超过要素”对应着大陆法系刑法理论中的“客观处罚条件”，而对此“客观处罚条件”，大陆法系有观点认为，所有的“客观处罚条件”，都构成要件要素，因为所有的“客观处罚条件”，实际上都是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件的要素。但这种观点实际上否认了“客观处罚条件”[6]。在笔者看来，只有身处犯罪构成或犯罪成立体系的完整性及其内在统一性之中，“客观的超过要素”才能稳固而有力地发挥其限缩处罚范围即犯罪成立范围或犯罪成立机会的作用。也正因如此，我们才没有必要把“客观的超过要素”看成是犯罪构成或犯罪成立体系之外的所谓“客观的处罚条件”，正如张明楷教授指出，如果将“客观处罚条件”作为犯罪成立的条件之一，则“客观的超过要素”属于“客观处罚条件，”[7]，但还是要维护犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据的原理而不采用“客观处罚条件”的概念。[8]其实，犯罪构成的所有要件以及所有的要件要素都是犯罪成立的条件，那么，“客观的超过要素”没有必要在犯罪构成或犯罪成立体系之外以所谓“客观的处罚条件”作为自己的归属，而当以犯罪构成或犯罪成立体系为归属时，其才能够在犯罪构成或犯罪成立体系的完整性及其内在统一性之中“适得其所”。

 如果作一总结，则张明楷教授所提出的“客观的超过要素”，是指将事后即行为实施完了之后所发生或形成的某种结果拿过来对照着行为人在行为当时的“故意”内容而形成的一个概念，而所谓“超过”，其实际意涵是指后来的某种结果不在行为人当时已经“明知”的认识之中。因此，张明楷教授所提出的“客观的超过要素”可以另作表述，即“超过主观的客观要素”。在笔者看来，由于“客观的超过要素”的“超过”仍然发生在犯罪构成或犯罪成立体系的内部，故犯罪构成或犯罪成立体系的完整性仍然得到了维持。由于行为人对“客观的超过要素”最低要求具有预见可能性，即行为人对“客观的超过要素”至少要求具有过失罪过，故“客观的超过要素”仍然维持着犯罪构成或犯罪成立体系内部的一种相互统一性，从而仍然体现着主客观相统一原则。可见，张明楷教授的“客观的超过要素”理论正是在维持犯罪构成或犯罪成立体系的完整性及其内在统一性和遵循主客观相统一原则的根本前提下显示其对犯罪成立范围的限缩作用，从而实现刑法的人权保障功能的。

对张明楷教授的“客观的超过要素”的前述解读，将构成对“主观的超过要素”的辨析对照，因为无论是“客观的超过要素”，还是“主观的超过要素”，都是将一个因素与另一个因素作“对照”或“参照”而形成的概念。那么，在某种意义上，我们也可将张明楷教授的“客观的超过要素”作为“主观的超过要素”的一种理论对照或理论参照。

二、“主观的超过要素”的质疑

（一）“主观的超过要素”的本身含义

 首先，何谓“主观的超过要素”？张明楷教授在探讨“客观的超过要素”问题时就已经指出：“德国、日本刑法规定的伪造货币罪都是目的犯，要求行为人主观上以‘行使为目的’，但客观上又不要求行为人已经行使了伪造的货币，因此，‘以行使为目的’就是超过构成要件客观要素范围的主观要素。德国学者A. Hegler将它称之为超过的内心倾向，亦称主观的超过要素。”[9]那就是说，“主观的超过要素”完全是个“舶来品”。对于这个“舶来品”，中国刑法理论界或有人指出，犯罪主观方面与客观方面统一性问题的探讨隐含着一个理论前提，即在罪过的界限内，每一个主观要素必有一个客观要素与之对应，每一个客观要素必有一个主观要素与之对应。但是主观方面的内容较为复杂，比如目的犯中的犯罪“目的”就是一种单纯的主观要素，并无客观要素与之对应。因此，如果我们对主客观方面相统一的分析离开了罪过的界限，那么主客观就会出现难以统一的情形，而罪过之外的主观要素因为没有与之相对应的客观要素而成为超过因素，理论界也称之为“主观的超过因素”[10]；或有人指出，按照主客观相统一原则，故意或过失的内容与犯罪构成要件之客观要素的内容须是一致的，但我国刑法规定了“以牟利为目的”“以使他人受到刑事追究为目的”等多种目的犯，但这些目的犯的“目的”在客观要素中没有与之相对应的内容。那么诸如“目的”等主观要素就是“主观的超过要素”。而“主观的超过要素”，就是指在犯罪构成的诸要素中，没有客观要素与之对应的那些超出“故意”内涵之外的主观要素。[11]显然，“主观的超过要素”，是指目的犯的“目的”、倾向犯的“心理倾向”和表现犯的“心理过程”等特殊的犯罪主观活动对“故意”的超过，即不在“故意”之内。而在目的犯的场合，“主观的超过要素”可作这样的理解：行为人先有无特定“目的”的犯罪“故意”，后来又产生或形成了特定的犯罪“目的”。由于特定的犯罪“目的”也是一种犯罪主观，故“主观的超过要素”便强调一种犯罪主观对另一种犯罪主观的“超过”，即一种犯罪主观不在另一种犯罪主观之内，或曰一种犯罪主观不是另一种犯罪主观所包含的内容。对于“主观的超过要素”，甚至有人提出，如果说“为他人谋取利益”是受贿罪独立于受贿“故意”之外的超过的主观要素，再承认独立于受贿“故意”之外的“非法占有目的”这一“超过的主观要素”，则表明受贿罪实质是存在着“一元故意，双重超过的主观要素”的主观要素结构。[12]这一提法是对“主观的超过要素”的“强化”与“推进”，即不仅存在“主观的超过要素”，而且“超过的主观要素”还有着并非单一的主观内容。这便使得被“超过”的“故意”越发显得贫乏乃至内容空洞，以至于没有存在意义，从而使得“超过的主观要素”似乎还能够呈现出“超超过”的色彩。

 由上可见，“主观的超过要素”有两点较为明显的强调：一是“主观的超过要素”是一种主观内容或活动对另一种主观内容或活动的“超过”，二是在“主观的超过要素”中，“超过的主观要素”没有客观事实与之对应。没有客观事实的对应，是肯定“主观的超过要素”的人一致所持的说法，正如学者指出，主客观的相统一实际上是有条件、有范围的，超出了这个范围，主客观往往是“不统一”的，无论是“客观的超过要素”还是“主观的超过要素”，都将“独立”地对犯罪的成立起到至关重要的作用。[13]其言“不统一”和“独立”也似在表明：在“主观的超过要素”的场合，“超过的主观要素”可以没有，甚或应该没有客观事实与之对应，这才叫真正的“超过”。

 显然，“主观的超过要素”与“客观的超过要素”有着如下不同：在“客观的超过要素”中，是后来的客观事实即某种结果对先前的犯罪“故意”的“超过”，但后来的客观事实即某种结果至少有着预见可能性即过失的“主观对应”；而在“主观的超过要素”中，是后来的特定心理活动对先前的犯罪“故意”的“超过”，但作为“超过”的特定心理活动却没有客观事实与之对应，即没有“客观对应”。

（二）“主观的超过要素”理论原生处的究问

 “主观的超过要素”直接形成于大陆法系的刑法理论，并且其“胚胎”是所谓特殊的主观构成要件要素即特殊的主观违法要素。那么，考察“主观的超过要素”得从其理论原生处入手。

 学者指出，大陆法系刑法理论中存在着“主观违法要素”这一概念。对于“主观违法要素”，大陆法系刑法理论所形成的论断几乎俯拾皆是，如日本学者大冢仁所言：“主观性违法要素的观念，从本世纪初开始通过德意志学者们的努力逐渐被认识到了。梅兹格加以总结后指出，主观性违法要素包含目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心状态。”[14]如日本学者野村稔所言：“所谓特别的主观的违法要素，也叫做超过的主观的违法要素，包括目的犯的目的，倾向犯罪的主观倾向，表现犯的内心状态和记忆。”[15]于是，学者做了总结，“主观的超过因素”在大陆法系刑法理论中基本被认为是主观违法要素，并且是一种较特殊的主观违法要素。在大陆法系刑法理论中存在一般的主观违法要素和特殊的主观违法要素，前者包括故意和过失，后者即“主观的超过要素”或“超过的主观因素”。大陆法系刑法理论认可“主观的超过要素”作为主观违法要素有一个发展过程。大陆法系刑法理论早期的构成要件理论一般认为构成要件只限于客观的、记述性的因素。“违法是客观的，责任是主观的”，是当时的基本观念。这种构成要件理论既然把“主观的超过因素”排除在构成要件之外，因此它自然不能承认“主观的超过要素”作为主观性违法要素。后期，越来越多的学者认为构成要件应是类型化的违法，而构成要件既然是违法类型，则决定这种类型的一切要素当然应成为构成要素，并且这些要素也自然是违法性要素。这种观点认为“主观的超过要素”是主观违法要素。第二次世界大战以后，此种观点得到很多支持。可见，“主观的超过要素”是一种主观违法要素，同时也是犯罪构成要件中的主观构成要素。[16]

 对于“主观的超过要素”，有响应者指出，大陆法系的学者们后来发现有些因素虽然属于行为人的主观因素，但对行为的违法性以及违法性的程度存在着重大的影响。基于这一发现，黑格勒和M. E．迈尔都提出，目的犯中的“目的”等只要存在于行为人的内心就够了，它不是责任要素，而是违法性要素。[17]而从大陆法系刑法理论的构成要件与违法性的关系来看，构成要件是违法行为的类型。而在违法性中通常需要考虑两个问题：一是违法性的有无，二是违法性程度的大小。主观违法要素是法定的违反法律规范的要素，故其当然具有评价违法性有无的作用。同时，主观违法要素可以表现行为人内心违法的态度和恶性，故其当然也具有反映行为人违法程度的作用。那么，主观违法要素理论为人们认识违法性提供了新的路径，即可以通过人的违法观和目的行为论来具体评价行为的违法性。[18]响应者显然是把大陆法系刑法理论中的“主观的违法要素”存在的合理性作为其赞成“主观的超过要素”的一个依凭。

 在笔者看来，当我们能够肯定目的犯中“目的”等可以表现行为人内心违法的态度和恶性，具有反映行为人违法程度的作用，甚至为人们认识违法性提供了新的路径，则我们将要进一步肯定的是：被黑格勒和M. E．迈尔肯定为“违法性要素”的目的犯中的“目的”等，终究是“反映或表现违法性的要素”，而不是“违法性”本身，正如梅茨格尔强调，除了目的犯中的“目的”之外，倾向犯中行为人的主观倾向、表现犯中行为人的心理经过或者状态也是“主观的违法要素”。那么，我们可以说，目的犯中的“目的”等并不存在于大陆法系刑法理论的“三元递进式”犯罪成立体系的第二个环节即“违法性”之中。于是，我们可以看出“主观的超过要素”的生成逻辑：由于目的犯的“目的”等特殊的主观活动内容也是违法性要素，故其应放在“违法性”中予以论说；放在“违法性”中予以论说，便要将其与“构成要件”这一行为类型中的“故意”区别对待，而区别对待使得“构成要件”中的“故意”被定性为一般的主观构成要件要素，“目的”等主观活动内容则被定性为特殊的主观构成要件要素。当“目的”等与“故意”被做出“一般”与“特殊”的人为分殊，且被置于不同的论题即“构成要件”和“违法性”之下，“目的”等主观活动内容自然就被冠以“主观的超过要素”。“主观的超过要素”的原生逻辑所存在的问题是：首先，被称为“主观的超过要素”的“目的”等虽然能够影响“违法性”，但“违法性”还有一个层面即“客观违法性”，亦即客观的法益侵害性，那么，即使行为人心存“目的”等主观活动，而客观上无法益侵害，则“三元递进式”犯罪成立体系中的第二环即“有责性”要件最终还是不存在或不成立的；再者，“目的”之类的所谓“主观的超过要素”虽然能够影响“违法性”，但其不是在“违法性”之中即作为“违法性”本身来施加影响，而是身处“构成要件”这一行为类型中，以“故意”作为“据点”或“大本营”来施加影响的。“主观违法要素”中的“要素”应被理解为“违法性”的素材或迹象，而不是“违法性”本身。因此，“主观违法要素”，并且是“特殊的主观违法要素”，通过“主观构成要件”，并且是“特殊的主观构成要件”，使得“目的”之类的所谓“主观的超过要素”在其被提出之初就是个“怪胎”。

 试图通过特殊的主观构成要件要素来确立“主观的超过要素”的理论地位，最终招致了逻辑被动。在笔者看来，当把“目的”等“主观的超过要素”视为特殊的主观构成要件要素，那它就作为一个种概念而与另一个种概念即一般的主观构成要件要素同属于主观构成要件。那就是说，一般的主观构成要件要素与所谓特殊的主观构成要件要素都是主观构成要件的内容。由此看来，“目的”等“主观的超过要素”即所谓特殊的主观构成要件要素并未“超过”主观构成要件，即仍在主观构成要件之内。回到被视为特殊的主观构成要件要素的“目的”等“主观的超过要素”与被视为一般的主观构成要件要素的“故意”这两者的关系上来，“目的”等“主观的超过要素”与“故意”之间分明是一种证明与被证明或体现与被体现的关系，而“故意”与“目的”等“主观的超过要素”之间又分明是一种派生与被派生或包含与被包含的关系。那么，从两者的前述关系中，我们可获得一种确信：当某种行为是在某种“目的”等“主观的超过要素”的驱使之下，则该行为肯定是“故意”行为，甚至是直接“故意”行为。而当把行为限缩为犯罪，便存在着犯罪“目的”等“主观的超过要素”与直接故意犯罪的对应。如果这样看问题，则被视为特殊的主观构成要件要素的“目的”等“主观的超过要素”不要说“超过”主观构成要件，就连“故意”都没有“超过”。而若放在大陆法系刑法理论的“三元递进式”犯罪成立体系中，我们说“主观的超过要素”即所谓特殊的主观构成要件要素没有超过“构成要件”中的“故意”。显然，以特殊的主观构成要件要素也难以使得“主观的超过要素”在超过“故意”的同时又不要求客观事实的对应之下，还能获得一种合理性。

 “主观的超过要素”的逻辑被动还另有体现。学者指出，美国刑法不像大陆法系刑法把“主观的超过因素”与“故意”厘定得十分清楚。大陆法系刑法理论把“主观超过因素”完全排除在“故意”的内容之外，而美国刑法虽然承认“主观超过因素”的存在，但是理论上已经把这种“主观超过因素”和“故意”结合在一起，称之为“特别故意”，而这里的“特别故意”实际上是“主观的超过要素”与一般心理状态的“共同体”。美国刑法之所以形成此种理论格局，与其经验型刑法理念是分不开的，即在经验的层面上，“主观的超过要素”与一般心理状态同为主观要素，结合起来加以考察可能更具可操作性。英国刑法与美国刑法对“主观超过因素”的态度基本类似，只不过英国刑法理论把这种进一步意图和基本犯意结合而形成了“特殊的犯意”。例如，盗窃过程中永久剥夺财产所有人财产的意图就是这种进一步主观意图，即“主观的超过要素”[19]。在笔者看来，学者针对英美刑法理论中所谓“主观的超过要素”与“故意”关系的说法已经不再像论说大陆法系刑法理论中的相应问题那么有“底气”，而其采用“心理状态的共同体”“进一步意图和基本犯意结合”而成的“特殊的犯意”，可能更多说明的不是“主观的超过要素”对“故意”的“超过”，而是“主观的超过要素”仍在“故意”之内。在“主观的超过要素”与“故意”的关系上，英美的“经验型刑法理念”或许才能接近事物的真相。至于盗窃罪的“永久剥夺财产所有人财产的意图”，不是“故意”的“意志因素”，又是什么呢？

（三）“主观的超过要素”对犯罪构成或犯罪成立体系的理论偏离

 响应“主观的超过要素”的人指出，与“主观的超过要素”相对应的首先是大陆法系刑法理论中的一般的主观构成要件要素，其次才是客观的构成要件要素，故“主观的超过要素”不是在三要件层面上的概念，而是在犯罪成立之主、客观要素层面上的概念，即“主观的超过要素”这一概念在大陆法系刑法理论之构成要件该当性、违法性和有责性三阶段中都有相应的反映。“主观的超过要素”是我国刑法学中构建在刑法框架上的、以大陆法系刑法理论中的“主观违法要素”理论为基础的概念，具有主观要素类型化等作用。[20]在笔者看来，一旦“主观的超过要素”在大陆法系刑法理论之构成要件该当性、违法性和有责性三阶段中都有相应的反映，则意味着“主观的超过要素”似乎就像“灵魂”一样“超越”或“超过”了大陆法系刑法理论“三元递进式”犯罪成立体系的前后所有要件，即“三元递进式”犯罪成立体系的前后所有要件都成了“主观的超过要素”的“超过”对象，或曰都构成了“主观的超过要素”这一概念形成的一种“参照系”。而这时，“主观的超过要素”到底是何物？是形式和实质已经结为一体的刑事违法性？还是直接等同于犯罪？既然“主观的超过要素”以“主观违法要素”理论为基础，那么一旦其将犯罪成立的前后所有要件都“超过”了，则还能有所谓“类型化”的作用吗？显然，论者所说的“主观的超过要素”意指从下到上即空间的纵向上的“超过”，并且“超过”者与被“超过”者之间似乎有一种从具体到抽象的意味。而张明楷教授所提出的“客观的超过要素”，指的是从左到右即时间的横向上，后来发生了行为人先前只具有预测可能性的某种结果，而对此结果，我们对行为人不作“故意”的要求。那么，“主观的超过要素”与“客观的超过要素”这两者之间能够“异曲同工”吗？

 前文已经指出，特殊的主观构成要件是响应“主观的超过要素”的一个依凭，即在国外学者看来，“故意”在形式上被定义为与客观事实相关，但特殊的主观构成要件特征却被定义为其指向的对象不在客观构成要件里。它可能存在于完成特定事实的意志里，但这些事实在客观构成要件之外。[21]那么，笔者从国外学者的本意来对一般的主观构成要件要素与特殊的主观构成要件要素即“主观的超过要素”做出如下区别：一般的主观构成要件要素靠客观构成要件中的“客观事实”即客观构成要件所要求的“客观事实”本身（相当于传统“四要件犯罪构成”中的犯罪客观方面）即可证明，而“目的”等特殊的主观构成要件要素即“主观的超过要素”要靠客观构成要件中的“客观事实”形成之后才形成的事实，可称之为“随附事实”，方可得到证明。如果这样解读，则会形成这样的局面：犯罪构成要件（要素）不是在犯罪构成或犯罪成立体系内部得到证明，或曰不是在犯罪构成或犯罪成立体系内部相互得到证明，而是要用犯罪构成或犯罪成立体系之外的某种事实予以证明。这样一来，犯罪构成或犯罪成立体系的完整性及其内在统一性就被撕裂或肢解，从而犯罪成立即定罪中的主客观相统一也就被撕裂或肢解。学者指出：“统一的主客观要件之本质并非要件的简单齐备，是齐备的要件之间相互联系、相互制约。”[22]没有了客观事实的对应，如何“相互联系、相互制约”？“主观的超过要素”对主客观相统一原则的背离是显而易见的。这样一来，不仅作为犯罪构成要件之一的犯罪主观要件包括犯罪“目的”等“主观的超过要素”实际上无从得到证明，而且对犯罪主观要件包括犯罪“目的”等“主观的超过要素”的认定就变成了一种“莫须有”，而且也从根本上侵蚀着犯罪构成要件的定型性，从而也在实质上背离了罪刑法定原则的明确性要求。正如响应者指出，“主观的超过要素”的具体范围是不确定的，而这种不确定主要源于“主观的超过要素”之“超过性”如何。而另一方面，“主观的超过要素”是没有客观要素与之对应的主观要素，即其是一种超过行为要件的主观要素，但有多少种超过行为要件的主观要素是刑法学者难以确定的，并且从德、日刑法理论发展趋势来看，“主观的超过要素”的范围是在逐渐扩大的。[23]学者在探讨受贿罪“为他人谋取利益”的内涵时指出：“无论是‘主观说’还是‘客观说’，都是在现有构成要件基础上所做出的不同解释方式，都是在承认该构成要件基础上的司法认定。”而如果“超越了该构成要件之外的理解方式，不是对要件的解释，而是实实在在已经消解了该构成要件”。因此，“在‘为他人谋取利益’仍然存在于受贿罪构成要件的前提下，我们对其进行的学术探究是对罪刑法定原则的自觉遵守，是厘清受贿罪成立要件的关键所在”。[24]此言对我们把握“主观的超过要素”问题应有启发：“超过”只能指向发生或形成的“先后”问题，绝不可能是失去“对立统一”中的某种对应，而如果失去了某种对应，则所谓“超过”者本身也将不复存在。那么，就犯罪成立或犯罪构成而言，失去对应甚或完全“空洞”的“超过要素”将难以在“构成要件”之中而自称“构成要件要素”，而以这样的“超过要件”作为构成要件要素，并且还是特殊的构成要件要素，意味着挖犯罪构成或犯罪成立体系的“墙角”，其对犯罪构成或犯罪成立体系的理论偏离是不言而喻的。

 “主观的超过要素”再向前迈步，就难免会暴露其意想不到的自相矛盾。学者指出，“主观的超过要素”概念本身将其范围作为认定概念的重要标准。与“主观的超过要素”相对的是客观要素，但并非所有的没有客观要素与之对应的主观要素都可以称为“主观的超过要素”。从“主观的超过要素”的作用角度来看，其具有类型化的作用，故不是类型化的主观要素就不能成为“主观的超过要素”。从行为无价值论的立场出发，“主观的超过要素”的范围必然较广，而只有从结果无价值的客观违法性出发，“主观的超过要素”才是一种例外的、没有客观要素与其对应的、类型化的要素。因此，“主观的超过要素”应是一个结果无价值视野下的概念，其具体范围应从结果无价值角度出发加以判断。[25]当把“主观的超过要素”归结为结果无价值视野下的一个概念，则“客观的超过要素”在结果无价值视野下又作何诠释或解读？本来“行为无价值”就是与“结果无价值”相对的，本来“主观的超过要素”就是行为无价值论即主观主义立场的特有命题，那么用结果无价值的视野来限定“主观的超过要素”的范围是否陷入了一种自相矛盾？作为结果的东西即客观事实最终是由主观活动所造成或导致的，那么当没有客观事实作为对应，则“主观的超过要素”怎么能够投身到结果无价值的视野之下？实际上，将“主观的超过要素”拉进结果无价值的视野，或许是流露了一种无言的隐忧：没有客观事实予以对应的“主观的超过要素”，其类型化的“性能”何以能够形成？“主观的超过要素”的“类型化”性能的难题，是其对犯罪构成或犯罪成立体系的理论偏离的又一具体体现或说明。

（四）“主观的超过要素”的实践困窘

 “主观的超过要素”在实践中的人权危险，是需要特别予以正视的。实践中的人权危险是“主观的超过要素”对犯罪构成或犯罪成立体系的理论偏离的当然后果。“主观的超过要素”不要求客观事实的对应，但我们说客观是反映主观的，或主观是靠客观来反映的，那么，没有客观事实对应的“主观的超过要素”如何进行司法认定？而“莫须有”的认定是否又有“主观归罪”，从而侵夺人权之险？或许被质问者会提出“主观的超过要素”的认定所依据的是构成要件之外即犯罪构成之外的某种事实，而这样一来，犯罪构成或犯罪成立体系还能是定罪的一种规格或标准吗？构成要件还能起到“定型化”的作用吗？须知，犯罪构成或犯罪成立体系及其中的“构成要件”，是人权的一块盾牌。

 学者指出，在刑法主观主义者看来，刑法对犯罪行为的评价，其本质是对行为人人身危险性的评价，任何一个影响人身危险性大小的因素都不能忽视，而“主观超过因素”确实在某种意义上影响了行为人的人身危险性，自然应在犯罪构成条件中给予充分的重视。[26]而“主观的超过要素”与罪过相比，由于其没有相对应的客观要素，所以不确定性更大，而过多考虑“主观的超过要素”无疑会增大刑法操作的任意性，特别是在刑法中没有明文规定“主观的超过要素”的情况下，随意在解释学中增加“主观的超过要素”作为构成要件的内容，极有可能使罪名的规范界限发生误差。例如，在强奸罪的主观构成要素中增加“奸淫的目的”，就很可能不恰当地扩大或缩小强奸罪的打击范围。另外，过多增加“主观超过因素”，其目的无非是为了强调犯罪行为的反伦理、反道德的属性，结果可能更容易导致刑法与道德的界限不清。这些都与现代刑法的法治精神背道而驰。[27]在笔者看来，如果试图通过“主观的超过要素”来抬高人身危险性在定罪中的地位，那是极其“危险”的，因为“主观的超过要素”不要求客观事实的对应，便意味着人身危险性的认定就成了一种“捕风捉影”。实际上，“主观的超过要素”不仅在实践中存在着人权危险，而且“主观的超过要素”本身的认定就是一个非常棘手的司法难题。学者指出，“主观超过因素”由于没有与之对应的客观要素，对其认定比对罪过的认定存在更大的困境。例如，财产犯罪中“非法占有目的”的认定，实践中经常出现混乱的局面，不但司法者对此“主观的超过要素”存在与否的认定具有随意性，而且律师也经常在这个问题上做文章，原因就是对此类主观事实缺乏稳定的判断标准。[28]为了克服“主观的超过要素”司法认定的困境，值得特别注意的原则包括弱化口供原则、强化推定原则和强化证伪原则。[29]由于“主观的超过要素”的认定极其困难，几乎没有直接的证据，但只要坚持弱化口供、强化推定、强化证伪的认定原则，深藏在行为人内心深处的“主观的超过要素”并不是不能把握的。[30]在笔者看来，任何事情都有可能，包括洞察“深藏”在行为人内心深处的“主观的超过要素”，但有时效要求的刑法司法能像科学研究那样慢慢悠悠，甚至时作时休吗？既难以认定，而勉强认定又有侵夺人权之险，这便使得“主观的超过要素”陷入了司法实践的困窘。

三、对“主观的超过要素”所指向问题的回应

 在肯定“主观的超过要素”的人看来，目的犯的“目的”、倾向犯的“内心倾向”和表现犯的“内心过程”，都是“主观的超过要素”。将目的犯的“目的”作为“主观的超过要素”已经使得问题变得很复杂，而将倾向犯的“内心倾向”和表现犯的“内心过程”也扩充到“主观的超过要素”中来，则问题就更加复杂了，因为“内心倾向”和“内心过程”本来就极具抽象性而无从把握。

（一）对目的犯的“目的”问题的回应

 在肯定“超过的主观要素”的人看来，目的犯的“目的”是一种典型的“主观的超过要素”。在这些人看来，所谓目的犯，就是指作为故意犯罪的主观成立要件，除“故意”之外，还要求必须具有一定“目的”的犯罪。在目的犯中，除了要求对基本客观构成要件须具备“故意”之外，还需要具备特定的内在意向。当前，学界对这一“主观的超过要素”的争议是围绕实现本罪“目的”是否还需要依赖于实行行为之外的其他行为展开的。一般认为，目的犯存在两种形式：一种是断绝了的结果犯，一种是缩短的二行为犯。断绝了的结果犯，是指该目的犯的犯罪“目的”根据犯罪行为人的行为本身，或作为附带现象，由行为人自己来实现而不需要新的其他行为，[1]而缩短的二行为犯，是指行为人必须在实现构成要件之后还要以自己的行为促成超过客观构成要件的结果的发生。[2]在断绝了的结果犯情况下，构成要件行为由追求超越客观构成要件的外在结果来予以补充，该外在结果在行为发生之后就可以自动形成，故结果的形成在客观上就能表明“目的”的实现。而缩短的二行为犯则不同，行为人在完成实行行为、发生法定结果之后，行为人的目的不能因为本罪的完成而实现，还需要依赖于行为人或者第三人实施超出该罪构成要件行为的其他行为。因此，学者又将这两类目的犯称为直接目的犯与间接目的犯，或分离的结果犯罪与短缩的两个行为之犯罪。[3]显然，肯定“超过的主观要素”的人“有意”在犯罪的“故意”之外设定目的犯的“目的”。其实，拿“断绝了的结果犯”和“缩短的二行为犯”来说事，已经走向了另一个话题即目的犯的“目的”如何“实现”甚至如何“证明”的问题。这与目的犯的“目的”是否在犯罪的“故意”之外，或应否在犯罪的“故意”之外，已经毫不相干。其实，在断绝的结果犯的场合，当构成要件的行为由结果来补充，当结果在行为发生后就可以自动形成以表明“目的”之实现，则已经说明在此场合下，被称为“主观的超过要素”的“目的”并非没有客观事实的对应。因此，当学界对“主观的超过要素”的争议是围绕着实现目的犯的“目的”是否还需要依赖于实行行为之外的其他行为，只能说明学界还在抓住一个根本性的问题不放：“主观的超过要素”到底应不应该有客观事实与之对应？

 走私淫秽物品罪和受贿罪已经是肯定“主观的超过要素”的人信手拈来的罪例，故在此有必要予以特别的回应。就现行《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪而言，如何把握“以牟利或者传播为目的”与走私的“故意”之间的关系呢？在笔者看来，作为一种“故意”行为，走私有着多种多样的“目的”，包括“自我欣赏”的目的，也包括牟利或者传播的目的。于是，“以牟利或者传播为目的”是走私的“故意”的一种形态，即在走私的“故意”之内，亦即没有“超过”走私的“故意”。由于“以牟利或者传播为目的”的“故意”的走私淫秽物品行为具有值得刑罚处罚的可罚性，故刑法立法便对其予以罪刑规制。这里用得着“超过的主观要素”而将简单问题复杂化吗？再回到受贿罪的所谓“一元故意，双重超过的主观要素的主观要素结构”问题上来。现行《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”其实，将“为他人谋取利益”和“非法占有目的”说成是受贿“故意”的“双重超过的主观要素”即“双重主观的超过要素”，明显是对受贿罪立法的误读，而此误读同时严重背离了罪刑法定原则。

 首先，“非法收受他人财物”是与“索取”相并列的受贿罪行为类型，而即使采用“非法占有目的”这一说法，那么“非法占有目的”也是“非法收受他人财物”和“索取他人财物”所能直接说明的，即“非法占有目的”并未“游离”于“非法收受他人财物”或“索取他人财物”这一行为事实本身。至于“为他人谋取利益”，是指已经谋取或正在谋取或允诺谋取这三种情形之一，而这三种情形之一都不是主观要素，而是有行为的外在表现的客观要素。[4]幸亏第385条中没有采用“为他人谋取不正当利益”，因为如果采用了这一表述，或许将有两次“超过”或连环“超过”一说，即“为他人谋取利益”是对受贿罪的“故意”的“超过”，而“为他人谋取不正当利益”又是对“为他人谋取利益”的“超过”。

 我们所一致认为的目的犯，是刑法条文或罪状表述中出现“目的”的故意犯罪，故目的犯的“目的”具有“法定性”当无争议。[5]有学者指出：“直接故意本身有一定的目的，这一目的是在构成要件之内的，法律不加规定并不影响这种目的的存在。但目的犯的目的却并非如此，它是由法律专门规定的。”[6]目的犯的“目的”由法律专门规定，并不意味着“目的”不在犯罪构成要件之内，反而更是在犯罪构成要件之内。那么，目的犯的“目的”可以看成是对目的犯的“故意”内容的一种“法定”，同时也是限定，而这不仅不是对目的犯的“故意”的一种“脱逸”或“游离”，反而是一种“锁定”。目的犯的“目的”何来对目的犯的“故意”的所谓“超过”？在个案中，目的犯的“目的”借助案情包括被告人的供述可直接予以认定，哪有必要用“断绝了的结果犯”和“缩短的二行为犯”把问题搞得“扑朔迷离”或“云遮雾罩”？实际上，当肯定“主观的超过要素”的人指出，作为目的犯的一种，断绝了的结果犯，其犯罪“目的”存在于犯罪行为人的行为本身，特别是在其“实现”上不需要新的“其他行为”，而结果的形成就已经外在地表明“目的”的实现，则其已经走向了“主观的超过要素”实际上存在着客观对应，而其客观对应首先是行为本身，然后是后生结果。因此，在目的犯的个案实践中，“目的”根据个案事实即可认定。而在个案事实可资认定目的犯的“目的”的背后所隐藏的，是这么一个“真相”：目的犯的“目的”并未“超过”目的犯的“故意”，且目的犯的“目的”有着实实在在的客观对应。

 学者指出：“在这些关于财产犯罪主观方面的描述中，实际上并没有明示犯罪故意与犯罪目的的关系，导致犯罪目的到底是犯罪故意之内的内容还是犯罪故意之外的要素并不清楚。”[7]而“不从主观超过客观的角度分析犯罪的主观方面，往往容易导致忽略主观方面内部各个要素之间的关系，特别是犯罪故意与犯罪目的的界限可能变得模糊不清”。[8]故意犯罪的“目的”包括两种情形：一是目的犯的“目的”，这是一种“法定目的”；一是目的犯以外的故意犯罪的“目的”，即“超法定的目的”或“超规范的目的”。在笔者看来，在对财产犯罪的主观方面的描述中之所以没有明示犯罪“故意”与犯罪“目的”的关系，正是因为财产犯罪的犯罪“目的”是一种“超法定的目的”或“超规范的目的”，而财产犯罪的“超法定的目的”或“超规范的目的”是一种符合“常识”的犯罪“目的”，是一种靠“当然解释”来把握的犯罪“目的”，故无需予以明示。因此，这类犯罪的犯罪故意与犯罪“目的”的关系业已清楚，而将之“弄清楚”也不至于得出“目的”在“故意”之外即“目的”超过“故意”的结论。

 学者又指出，主观主义的刑法经常出现这样的问题：许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质也相同，但只要行为人的“目的”（或动机）不同，就评价为不同的犯罪。这就说明“主观的超过要素”在刑法主观主义的犯罪构成体系中地位十分重要。正因为如此，主观主义的刑法不但对法律明确规定的“主观的超过要素”态度坚决，而且经常在解释学领域扩大“主观的超过要素”的范围，把刑法未规定的“主观的超过因素”解释成犯罪构成的要素。[9]在笔者看来，之所以“刑法未规定”，就是因为本来就“含有”而“无需”规定，而所谓“解释”，对犯罪构成或犯罪成立体系而言，不是“从外往里”解释，而是“从里往外”解释。

 犯罪“动机”比犯罪“目的”更能说明主观违法性，更能反映行为人的人身危险性，若肯定“主观的超过要素”，则是否还要将“动机犯”纳为一员？

（二）对倾向犯的“内心倾向”问题的回应

 在肯定“超过的主观要素”的人看来，倾向犯的“内心倾向”也是一种“主观的超过要素”，此如学者指出，由于犯罪“故意”是对客观要素的认识的追求，把此等主观倾向包含在“故意”之中自然不妥，唯一的办法是把主观倾向作为“主观的超过要素”而独立于“故意”之外。[10]

 倾向犯，是指行为表现出行为人的“内心倾向”的犯罪，只有具有这种“内心倾向”时才能认为行为符合犯罪构成要件。[11]倾向犯与目的犯有很大的不同，故学界对倾向犯能否成立“主观的超过要素”存在很大的争议：主观主义者认为，主观倾向对行为人行为的性质起决定性作用，可以用来判断违法性的存在；客观主义者认为，只要客观上行为人的行为导致了结果的发生就可以认定犯罪，主观倾向对于定罪没有实质的影响。[12]如对于强制猥亵罪，客观主义者就认为该罪不是处罚行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是以被害人的性自由为保护法益的犯罪。那么，只要行为人具有侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该种认识，则无论行为人的“内心倾向”如何都应当成罪。此外，“内心倾向”不同于“明确的意图”，将其导入到讲求明确的法律中明显不妥。[13]就现行刑法规定的强制猥亵妇女罪而言，学者指出，要求本罪主观上具有寻求刺激或满足性欲的“内心倾向”，或许意在区分猥亵行为与非罪行为的界限和猥亵罪与侮辱罪的界限，但从事实上就完全可以区分猥亵罪与侮辱罪的界限，从而区分猥亵行为与非罪行为的界限。将寻求刺激或满足性欲的“内心倾向”作为强制猥亵妇女罪的主观成立条件，无疑将不当缩小或不当扩大处罚范围，还会导致与侮辱罪的不平衡，而且还有违反罪刑相适应原则之嫌。[14]前述认识已经足以说明将“内心倾向”作为“主观的超过要素”的弊端所在。而在笔者看来，在犯罪成立的主观要件中，对所谓“倾向犯”的“内心倾向”的强调是不必要，也是不可能的。如果说强制猥亵妇女罪有着所谓寻求刺激或满足性欲的“内心倾向”，则强奸罪不是更有这种“内心倾向”？侮辱罪和诽谤罪是否有着别样的“内心倾向”？而即便确实存在着相应的“内心倾向”，则个案事实即类型化了的个案行为本身难道说明不了吗？在强制猥亵妇女罪的个案诉讼中，“内心倾向”形成了一种证明活动了吗？“内心倾向”参与了犯罪构成或犯罪成立体系的实际运行了吗？

 学者指出，“主观倾向”的意义在于说明行为之违法性及其强弱，对于倾向犯而言，如果缺乏“主观倾向”，就无法判断行为是否具有违法性。例如，同样是触摸妇女肉体，只有当行为人是以获得性刺激为“主观倾向”时，该触摸才是违法的，如果行为人是以医疗或看病为“主观倾向”时，对妇女肉体的触摸自然谈不上违法。[15]又如，客观上同样是捏摸妇女乳房，如果不考查“主观倾向”，就无法判断该行为是否违法，因为合法行为中同样可能有捏摸妇女乳房，如医生的诊断行为。只有捏摸妇女乳房是在刺激性欲时，才是强制猥亵妇女罪规定的违法行为。[16]其实，当行为人是在实施医疗行为，我们可直接通过“正当化事由”即“正当业务行为”来排除行为的违法性，何需一个抽象的“主观倾向”即“内心倾向”？当排除了“正当化事由”，一个具有刑事责任能力之人故意触摸妇女肉体或捏摸妇女乳房，还用怀疑性刺激的“主观倾向”即“内心倾向”吗？将“内心倾向”作为相应犯罪成立的主观要件要素就犯罪成立即定罪而言，有无必要，又何以可能？学者已经承认，在目前的刑事立法例上很少有刑法典明文规定此“主观倾向”即“内心倾向”，而倾向犯基本上都是刑法解释学的态度。[17]那么，这是否印证着“主观倾向”即“内心倾向”作为“主观的超过要素”在实践和理论两个层面的“困境”？

（三）对表现犯的“内心过程”问题的回应

 何谓表现犯？“表现犯是实施的行为只有表现行为人的内心状态才成为犯罪的，如伪证罪即是。”[18]表现犯中重要的并不仅仅是实施的行为，而是当行为表现出行为人特定的“心理状态”或“心理过程”时，行为违法性才能确定。[19]于是，在肯定“超过的主观要素”的人看来，表现犯的“内心过程”也是一种“主观的超过要素”。

 表现犯是指行为表现出行为人内心的、精神的经过或状态的犯罪。如果不将外部事情与行为的精神经过或状态进行比较，就不能正确判断其违法性与构成要件符合性。[20]此中的争论是围绕心理经过是否应与外在事实相印证而展开的。以伪证罪为例，伪证罪的成立需要行为人有“虚假的陈述”，而如何认定存在“虚假的陈述”有两种观点：其一，客观说，即行为人的陈述与客观事实不符就是“虚假的陈述”；其二，主观说，即只有将证人的外部陈述和内心记忆相比较之后才能确定其是否为“虚假的陈述”。那么，对于证人做了违反自己记忆的陈述，但是所陈述的内容恰好和客观真实的内容一致这么一个事件，主观说肯定有罪，因为当证人违反记忆做陈述就已经有了使法院错误裁判的恶意与危险，而客观说当然否认有罪。肯定“主观的超过要素”的人认为，主观说具有一定的合理性。任何一个国家的法庭都只能要求证人将其所看、所听到的情况真实地陈述出来，至于所看、所听到的情况是否为真实的客观事实，证人是无法决定的。“虚假的陈述”只是指证人做出了与其记忆不相符的陈述；如果该陈述与客观事实相符合，则依据行为无价值理论对其进行处罚明显不妥。因此，成立伪证罪，仅仅具有“虚假的陈述”还不够，该陈述还必须违反客观事实。[21]显然，所谓伪证罪的“心理过程”问题所形成的是是否伪证的判别问题，同样与“主观的超过要素”问题毫不相干。笔者在这里要进一步指出的是，当行为人做出与自己的记忆相反的陈述，即违背自己的记忆而做陈述，则行为人已有伪证的“故意”了。而当做出的陈述还要求必须违反客观事实时，便意味着成立伪证罪对伪证的“故意”又多了一层限制。可是，“违反客观事实”是有意虚伪陈述之后才能确定的一种事实状态，则论者难道不是无意之中跌进“客观的超过要素”之中了吗？实际上，伪证罪的“心理过程”与伪证罪的“故意”是同一个问题指向，根本就不发生“超过”与“被超过”的问题，正如学者指出，伪证罪的成立要求有陷害他人或者隐匿罪证的意图，但只要行为人明知自己做了虚假陈述，就可以认定其具有前述意图。[22]这就正如倾向犯的“内心倾向”靠个案事实即行为本身可得到直接说明，表现犯的“内心过程”靠个案事实即行为本身也可得到直接说明，否则就不叫“表现犯”了。同样，在认定诸如伪证罪之类的表现犯时，“内心过程”这种虚无缥渺的主观要件要素即“主观的超过要素”对犯罪构成或犯罪成立体系的实际运行参与是不必要，也是不可能的。

 显然，无论是目的犯的“目的”，倾向犯的“内心倾向”，还是表现犯的“心理过程”，都可以看成是主观主义立场所发出的声音。而当把它们说成是“主观的超过要素”时，是把它们各自对应的故意犯罪的“故意”作为所谓“超过”的对象的。但实质上，“目的”“内心倾向”和“内心过程”不仅不是对“故意”的超过，反而是“故意”的具体。那么，“主观的超过要素”不必“超过”犯罪的“故意”，也不能“超过”犯罪的“故意”。而即使对目的犯的“目的”等所谓“主观的超过要素”有深入研究的必要，那也要将“故意”作为问题的“上位”，从而使得“故意”理论得到不断深化，正如英美刑法理论中的“特别故意”概念的形成。这里需要做出一点强调的是，目的犯的“目的”、倾向犯的“内心倾向”和表现犯的“内心过程”虽为大陆法系刑法理论的主观主义立场所着力强调，只能说明主观主义立场对犯罪成立的主观要件的格外重视及对主观要件认识的不断深化，以体现主观主义立场的理论侧重，但主观主义立场不至于或不应该将“目的”“内心倾向”和“内心过程”这些特殊的主观要件要素即“主观的超过要素”在犯罪成立体系中的“根须”予以斩断或铲除，而此处的“根须”即“故意”。在此，笔者要特别指出的一点是，“主观的超过要素”或许典型地说明着刑法学中主观主义立场在“侧重”之中的一种“偏狭”，而此“偏狭”集中体现在“主客观相统一”问题上。尽管学者指出：“无论主观主义抑或客观主义在犯罪认定的问题上都主张主客观相统一，两者的区别是主观主义重视犯罪的主观要素，而客观主义则重视犯罪的客观要素。”[23]但是，主观主义立场往往违背着“主客观相统一”，因为无论是期待可能性的判断标准问题，还是过失犯罪中的结果预见可能性的判断标准问题，等等，往往是“主观说”先提出，也就先被否定，取而代之的是其他学说，而即便是在具体问题上以“主观说”为“标准”而以客观说为“参考”，也有别于纯粹的主观主义立场。[24]

余 论

 无论是“客观的超过要素”，还是“主观的超过要素”，既然“超过”，就存在一个什么“超过”什么的问题，即存在一个“超过”与“被超过”的相互对照或互为“参照系”的问题。在张明楷教授所提出的“客观的超过要素”的场合，诸如丢失枪支不报罪的事例，对于“发生严重后果”，我们是以丢失行为本身为一个“时点”而针对行为人当时没有“明知”的认识这种心理状态才使用“超过”一词。也就是说，“客观的超过要素”强调的是在后的客观要素对在前的主观心理的“超过”，其真正所指即客观要素在时间上是发生或形成在行为本身之后，并且是行为当时的行为人所未“明知”的（但行为人存在着预见可能性）。那也就是说，“客观的超过要素”可以扩充为“超过主观的客观要素”。如果这样理解问题，则“主观的超过要素”是否强调的是主观心理对客观要素的“超过”？而如果与“客观的超过要素”做对应的理解，则主观心理对客观要素的“超过”是否意指客观要素发生“在前”，而相应的心理活动包括“目的”“内心倾向”和“内心过程”这些“主观的超过要素”发生“在后”？即是否可将“主观的超过要素”扩充为“超过客观的主观要素”？而如果这样来理解问题，则发生“在后”的相应的心理活动本身却要成为一种定罪要素，那么当这种主观要素没有客观要素予以对应，则到底是限缩处罚范围，还是扩大处罚范围？是否走向“主观归罪”和背反罪过与行为同在的责任主义原则？例如甲强奸乙，乙的母亲受刺激心脏病复发身亡。难道是把甲对乙的母亲身亡的心理态度作为所谓“主观的超过要素”，从而将乙的行为定性为强奸罪的结果加重犯？当然，如果甲的强奸行为导致乙羞愧自杀，则可以将甲的行为以第236条第3款第5项定性为强奸罪的结果加重犯，但这里适用的则是“客观的超过要素”而非所谓“主观的超过要素”。可见，如果要与“客观的超过要素”做一种对应性理解的话，则“主观的超过要素”便是一个“危险的概念”，因为“客观的超过要素”与“主观的超过要素”是一对具有对立关系的概念，故当我们肯定“客观的超过要素”具有限缩处罚范围的作用的时候，则“主观的超过要素”便无疑具有扩大处罚范围的作用。那么，笔者在此要做进一步强调的是，用来影响处罚范围的“超过性要素”只能是“客观的超过性要素”而不能是“主观的超过性要素”，因为“客观的要素”具有明确性和具体性，故其符合罪刑法定原则的精神要求，而“主观的要素”则常常具有模糊性和抽象性，更何况是具有“超过性”的“主观的要素”。而如果不做与“客观的超过要素”对应性的理解，则“主观的超过要素”将是一个没有丝毫“创意的概念”，因为仅就目的犯而言，此时的“主观的超过要素”实际指向的是目的犯的“法定目的”之外的其他目的和动机包括高尚的动机，而此时，相应的目的犯本身“当然”不能成立。[25]

 几乎可以肯定，“主观的超过要素”多少有点儿是对“客观的超过要素”的一种“跟风”或模仿，但此命题却没有与“客观的超过要素”相对称或相“辉映”的趣旨。本文将“主观的超过要素”定论为“一个不适合的域外刑法学命题”，其“不适合”之处有二：一是与犯罪构成或犯罪成立体系的理论不适合，二是与刑法司法实践需要不适合。其实，这里的“不适合”已经注意“委婉”了，而如果说得过激一点，则“主观的超过要素”似乎是“超过”得没有着落了，因为随着被不断“响应”，“主观的超过要素”已经从对“故意”的“超过”发展到对“行为要件”的“超过”，直至对犯罪构成或犯罪成立体系的“整体”的“超过”。于是，笔者以如下三点作为本文的收尾：其一，刑法理论创新中不要因为问题的“新”就“轻易”怀疑乃至“修正”传统命题，特别是像主客观相统一原则这样的“公理性”命题，更不要“轻易”背离或“反叛”。在刑法理论的“新”问题面前，往往不是传统命题本身有问题，而是我们的理解和运用有问题。传统命题的“老歌新唱”也是一种学术创新，并较“轻易”背离更能显示出一种“学术稳健”；其二，“洋为中用”是我们对待国外刑法理论，特别是大陆法系刑法理论的理性择向，但如果“生吞活剥”或“囫囵吞枣”可能将适得其反；其三，理论创新最终是将复杂问题简单化而非相反。

 最后，所谓“主观的超过要素”到底指的是什么呢？在提出“客观的超过要素”之后，张明楷教授也赞成所谓“主观的超过要素”。如其所言：“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。例如，目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可（存在个别例外情形）。如只要行为人以牟利或者传播为目的走私淫秽物品即可构成走私淫秽物品罪，而不要求有牟利或传播的客观事实。再如，只要司法工作人员出于徇私动机追诉明知是无罪的人，即可构成徇私枉法罪，而不是要求有徇私的客观事实。这种目的与动机，是某些犯罪的责任要件要素，却是主观的超过要素。”[26]而张明楷教授在探讨“客观的超过要素”问题时就已经指出：“德国、日本刑法规定的伪造货币罪都是目的犯，要求行为人主观上以‘行使为目的’，但客观上又不要求行为人已经行使了伪造的货币，因此，‘以行使为目的’就是超过构成要件客观要素范围的主观要素。德国学者A. Hegler将它称之为超过的内心倾向，亦称主观的超过要素。”[27]由于倾向犯和表现犯在张明楷教授那里也是没有得到认可的，故在所谓“主观的超过要素”理论中，“不要求有与某种主观内容（包括目的和动机）相对应的客观事实”，真正强调或指向的是某种主观内容（包括目的和动机）不要求进入“被最终实现”的状态，而已经实施的行为却作为“心灵的窗口”而与之形成客观对应，亦即所谓“主观的超过要素”实际指的是没有“被最终实现”的主观要素，而非完全没有客观行为事实与之对应的主观要素。

 对于“主观的超过要素”，最后需要强调如下三点：一是关于“主观的超过要素”之“不适合论域”问题。所谓“主观的超过要素”的“不适合”是相对于“主客观相统一原则”而言的。那也就是说，如果国外刑法学理论也有坚持“主客观相统一原则”的，则其同样显得“不适合”；易言之，本文所讨论的“主观的超过要素”之“不适合”最终并不存在“国界”或“国别”问题，也无涉犯罪论体系之别；二是关于有人会提出“主客观相统一原则”的所谓“例外”而质疑本文的论证问题。在刑事领域，“主观归罪”和“客观归罪”早已因其危害而被历史所否定，并催生且强化了“主客观相统一原则”。如果有人提出在刑事领域“可能”会存在着主观心理与客观事实的“不对应”，甚至“完全”存在着“参差不齐”的“不对称”状态而试图将“主客观相统一原则”予以“例外化”，则其是对“主客观相统一原则”的曲解或误读。在刑事领域，单纯的主观心理和单纯的客观事实都不会与“主客观相统一原则”沾边，而“主客观相统一原则”下的主观心理与客观事实可以“不对称”即可以或通常是“先主观后客观”，因为行为事实在主观心理发动和支配下方可形成，但该原则之下的主观心理与客观事实必然或“必须”是“相对应”的。那也就是说，质疑者在审视“主客观相统一原则”时必须区分主观心理与客观事实之间是“对称”还是“对应”关系，而“主客观相统一原则”所要求的是“对应关系”而非“对称关系”，因为“不对称”才是事件的真相。否则，将导致对“主客观相统一原则”的盲目否定；三是关于有人会提出倾向犯的“内心倾向”和目的犯的“目的”无法被“故意”所涵盖的问题。正如我们所知，或曰作为最基本的刑法理论“常识”，犯罪目的不仅是犯罪故意而且是犯罪直接故意的“最直接说明”。可想而知，如果人为地缩小“故意”的内含空间，则有“目的”等主观因素不超出“故意”之理？总之，对“主客观相统一原则”，我们应予以理性的“尊重”而非动辄予以“解构”，因为对社会科学的传统命题包括原则的“老歌新唱”往往较“标新立异”更显务实和稳当。