用于直播打赏的违法所得应否被刑事追缴

一、刑事追缴的范围

我国《刑法》第六十四条规定了刑事追缴制度，对于违法所得应当予以追缴。此条对“违法所得”的规定过于笼统，对于刑事追缴的范围却无明确规定。若第三人涉及到“违法所得”会给刑事追缴带来诸多困难，刑事追缴也非一言能蔽之的问题，故需要进一步明确纳入刑事追究的“违法所得”的范围。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：对方明知是诈骗财物而收取的、无偿取得诈骗财物的、以明显低于市场的价格取得诈骗财物的、取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。对于他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。同时，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉案财物执行规定》）第十一条规定：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：第三人明知是涉案财物而接受的、第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的、第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的、第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

根据上述法律规定可得知，第三人非善意、有瑕疵地取得涉案财物所有权的，应当纳入刑事追缴的范围。安提戈涅曾说过“法律之内，应有天理人情在”，在维护社会公平正义的法律秩序之下，在情理中仍需要追求朴素的人情。在满足特定条件的情况下，则可以排除刑事追缴，即是——善意取得，“善意取得”是第三人对抗刑事追缴程序的唯一例外。

违法所得用于直播打赏更具有特殊性，用户通过将违法所得转化为虚拟货币，第三人即直播平台难以识别用户对虚拟货币的“权利外观”，若直播平台满足善意取得的各项要件，则应当不予刑事追缴。

二、网络直播打赏的性质

打赏起源于杂耍、戏曲等街头艺术形式，信息网络将“打赏”行为由线下带到了线上。网络直播行业是随着互联网兴起的网络经济模式，其有别于传统的演艺模式，而以打赏获取服务报酬为主要盈利模式。网络直播打赏的设立是用户为了表达对网络主播喜爱的一种轻型物质激励模式，以此激励主播创作出更优质的直播作品。直播秀场随着用户的需求也不断提升服务水平，用户的打赏力度也大幅度上升，为得到主播更多的关注与互动，用户使用“违法所得”打赏主播的情形层出不穷。网络直播平台因直播获得的收益，一旦查明资金来源为违法所得就被刑事追缴，不利于维护直播平台正常经营下的合法利益，更不利于维护社会主义市场经济的交易稳定。

各大网络直播平台中的《充值服务协议》明确表示，打赏礼物属于在线支付的充值类商品。在网络直播平台的特定环境下，虚拟道具商品礼物跟货币具有等价意义。得到虚拟道具礼物打赏的主播根据道具礼物的价值和直播平台的分成规定，双方各自提取金额比例。笔者根据现有的裁判文书发现，用户打赏给主播的虚拟道具礼物具有不同的裁判观点，分为：服务合同说和赠与合同说两种。

具体而言，善意取得必须是有偿行为，如果打赏是对主播提供服务支付相应的对价，则两者之间是服务合同关系，办案单位不应当追缴已经打赏的财物。如果打赏行为是单方的、无偿的，则两者之间是赠与合同关系，办案单位可以对涉案财物予以追缴。笔者更加赞同服务合同说。

（一）服务合同说

笔者通过检索相关判例，绝大多数判决书认定用户打赏主播虚拟道具为“网络服务合同”关系[例如：（2020）浙01民终3982号、（2020）皖02民终2598号、（2021）京0491民初4906号、（2021）鲁0481民初701号、(2023)鲁07民终613号]。用户与直播平台所签订的《用户注册协议》《充值服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，受到法律保护。网民注册成为直播平台的用户，继而使用真实货币在直播平台进行充值兑换成虚拟道具礼物，从而能够进入直播平台提供的直播间观看直播并向主播发送虚拟道具礼物。用户在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，获得了与网络游戏体验相似的精神上的满足感。简单而言，用户充值取得虚拟道具对主播进行打赏，并非无所得，显然其行为不具备单务性、无偿性，应为网络消费行为，而非赠与行为。

善意取得须满足“善意、合理对价、转移占有”的条件。对于直播平台而言，应该推定平台一方为善意是应有之意。根据我国的监管法规，直播平台对平台主播和平台用户享有一定的监管义务。通过对《网络直播营销管理办法（试行）》《移动互联网应用程序信息服务管理规定》《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等监管法规的整理可得知，直播平台只需要尽到对打赏用户身份的核实，即直播平台会对打赏用户进行实名制监管。[1]用户在注册平台账号、充值打赏前，平台都会收集用户的个人真实身份信息。但是，同时根据《个人信息保护法》的规定，平台收集个人信息的，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。因此，网络直播平台一般只会收集用户的姓名、电话、邮件、联系地址的基本信息，履行平台应尽的基本审查义务。直播平台每日资金流水高速化、动态化，核查每一笔资金来源耗费的资源过于庞大，对于用户打赏主播所用的钱款，直播平台没有能力去识别打赏的资金是否为违法所得。在正常经营的一般社会活动中，食宿、交通等社会交易场所既没有能力、也没有法定义务去核实交易对象支付价款的来源；就连金融机构——银行在接受客户存款的时候，也没有义务去核实每一笔存款流水是否为违法所得，法律不强人所难。在市场交易过程中的各个主体都没有能力鉴别资金来源时，法官就不能认定直播平台未尽到平台应尽的注意义务、缺乏有效监管。直播平台善意、不知情地接受违法所得充值，平台将收取的充值费用转化为直播平台的运营、广告投放、流量宣传等，应当认可直播平台已经取得用户充值款项的所有权。

网络直播具有开放性、即时性，直播面向不特定对象，用户可随进随出直播秀场，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。同时，平台以视频、音频、图文等形式向公众提供互联网直播服务，为用户提供差异化的虚拟货币消费等各项产品或服务，必然会产生一定的人力物力支出，故其应当享有因提供互联网直播服务而获取经济利益的权利。平台通过用户的打赏行为，以及通过与主播关于分成的约定，进而获取一定的经济利益，是用户自主选择的商业经营模式，属于意思自治的范畴。推定直播平台善意地得到用户充值的条件下，亦可推定主播得到用户打赏为善意。

平台提供的虚拟道具商品、主播因直播内容或是个人魅力所获得的用户打赏是否属于《涉案财物执行规定》中第十三条规定的“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物”？网络直播因不受时空限制，所以用户随时随地都能观看直播。用户是否打赏主播、打赏主播金额大小与用户的消费能力、精神需求、观看体验等主观因素密切相关。对于平台提供的虚拟道具商品而言，用户充值属于网络交易行为。市场经济下的交易行为主张意思自治，各大网络平台提供了不同价位的充值商品，用户根据公平市场交易准则购买相应的商品，直播平台根据用户充值打赏的金额提供不同的打赏礼物特效、获得不同的头衔、优化直播画面、推送直播热度等特殊的直播效果服务，显然是有偿的对价服务。

对于主播而言，现如今直播打赏一掷千金的现象屡见不鲜，甚至有的头牌大主播开播一次收入就能上百万。从用户观看某一主播直播时间的维度看，短时间内其所接受到主播提供的秀场服务较少，内心的精神体验也相对较少，因此打赏力度也相对较小；从长时间的维度来看，主播的秀场直播服务与打赏金额会更加明显，往往会出现巨额打赏。涉案财物中的巨额打赏并未在“是否明显高于市场价格”部分应当被刑事追缴的考虑范围之内。仅仅根据主播的基础粉丝量、直播在线观看人数、在线活跃度等信息难以衡量直播行业的市场价格。虽然难以通过量化的方式确定打赏支出与直播服务成本的对价，但是不能因为难以量化就将其视为赠与行为。主播按照用户偏好进行表演，用户和主播之间形成契约关系，该契约关系的形成条件之一就是打赏行为。直播平台与主播是两体一面的关系，二者在用户充值并打赏层面已经形成了利益捆绑，直播平台在运营支出与主播的表演服务共同构成了服务合同中与用户充值打赏的对价。打赏的有偿性具有利润驱动性，能够促使主播更用心表演提供服务，也能够促进直播平台不断优化网络技术，整合资源，为用户提供更加优质的服务。

对于新媒体直播行业而言，正常运营的直播平台和人民喜闻乐见的直播内容为人民的闲暇时光增添了一份乐趣。将正常运营的直播平台所得到的直播打赏等合法收入全部予以刑事追缴，不仅对直播平台，而且会对整个社会的服务业带来巨大的冲击，使得市场交易存在巨大的风险。最终导致主播的直播内容、直播秀场的氛围、直播平台的环境都将停滞不前，这对于整个新媒体直播行业的发展是不利的。知识产权中表演者权具有有偿性等特点也决定了网络直播打赏行为不是一般的赠与或者附条件赠与，而应成立新型网络服务合同。同时，国家网信办、全国“扫黄打非”办等部门在“深入推进网络直播行业专项整治和规范管理”的工作部署会上，明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质。

故此笔者认为网络服务合同完全符合善意取得的规定，从根本上否定了违法所得用于直播打赏应当刑事追缴的路径，足以对抗刑事追缴。

（二）赠与合同说

个别判决书认定用户打赏主播虚拟道具为“赠与合同”关系（笔者仅检索到2例判决认定打赏主播为赠与合同，例如：（2018）黑01民终5591号、（2020）浙0305民初188号）。赠与合同说认为，用户在观看主播直播过程中并不需要另行支付虚拟货币费用，而是在其对主播的直播内容感到满意或者赞赏的情况下，通过用虚拟货币购买礼物的方式打赏，对充值打赏有绝对控制权，可以自主决定是否打赏、对哪位主播进行打赏、打赏多少礼物。即使用户未对主播进行打赏行为，平台也不会因此限制用户使用平台的基本功能。因此，用户向主播打赏行为应定性为赠与行为，不符合善意取得的对价性，应当予以刑事追缴。

笔者认为这种观点是不合理的。在用户打赏之后，享受了直播平台和主播带来的增值服务，消耗了各种人力、物力和社会资源，且直播平台和主播并未有任何过错的情形下还要将所打赏的财物全部予以追缴。网络直播平台成立的初始目的就是为了商业盈利，这使其有别于公益网络平台。追缴全部直播打赏对社会主义市场经济容易造成极大的不稳定，也是一种显失公平的做法，不符合公平交易原则。

三、探析：直播平台涉违法所得的部分充值追缴厘定

直播打赏需要通过现金充值购买网络直播平台虚拟道具商品的方式实现，故违法所得用于直播打赏的刑事追缴具有更多的特殊性，不同于普通财物。打赏的违法所得购买商品的资金涉及到被害人、善意的第三方平台、平台主播；民法善意取得与刑事追缴的冲突。界定合理范围保护各方权益，必须综合考量交易公平原则和交易安全原则，兼顾互联网经济的特性，以维护社会稳定和正常的市场交易秩序。如果严格执行赃款一追到底，将会导致市场交易主体对所要达成的交易怀着高度不安全感和对自己是否拥有交易所得财产所有权的极度不确信。

用户使用违法所得用于直播打赏不能“一刀切”的无差别的将全部充值打赏金额予以追缴，应当视情况而定。在善意取得的规则当中，打赏的违法所得何时完成交付是考虑应否刑事追缴的关键因素。直播平台的打赏通常包括用户向直播平台充值、用户使用虚拟货币购买虚拟道具礼品、用户使用虚拟道具礼物打赏主播、直播平台与主播之间的收益分成四个行为。从法律关系上厘清资金流转过程，有助于确定刑事追缴的范围。

市面上各大平台均在平台主页界面提供了充值通道，用户可不进入某一具体直播间便完成充值行为，充值选项设置与特定主播、特定直播间或虚拟道具商品无直接关联性。此时，用户充值并非是为打赏而交付资金，因为直播平台的虚拟货币具有财产价值，除了用于对直播间的打赏之外，用户还可以购买头衔、爵位、个性化服务等其他非直播间的增值服务。用户在充值后打赏前仍然占有虚拟货币的所有权，虚拟货币从充值开始就存储在平台的服务器上，但并非是用户指示平台交付打赏。[2]从各大平台公布的信息来看，平台在收到用户充值后没有立即确认收入，而是将收入予以延时确认，只有在用户将虚拟货币转换成道具礼物打赏给主播或者购买其他平台增值服务时才确认收入，以此来确定资金转移交付的时间点。现金被充值兑换成平台虚拟货币并非服务合同关系的内容，而使用虚拟礼物打赏给主播时，方才完成打赏这一服务中对价的支付。[3]对于用户充值而未使用的平台虚拟货币，平台和主播尚未付出对应的资源或劳动，并未形成网络服务合同关系，这一部分虚拟货币相当于储存在直播平台的“储蓄款”，不属于平台经营取得的收入对价，对于用违法所得的已充值而未消费的虚拟货币，平台应当配合司法机关，将上述虚拟财产反向兑换成法定货币予以刑事追缴，以此更能体现善意取得规则在赃款打赏行为中的制度价值。

但是在多数的情况下用户在自身具有打赏需求时才会进行充值，也即是充值和兑换礼物打赏几乎等于同时发生，在此情形下充值和打赏一气呵成，用户通过网络支付途径将资金转移给直播平台时，平台便取得了货币的所有权。直播平台和主播提供了相应的服务对价，此种情况下符合善意取得制度的要件，司法机关不应当通过刑事程序追缴该赃款，若有争议应通过民事诉讼另行解决。

结语

当前正值网络直播行业的治理时期，网络直播平台行为的合规合法是健康网络生态发展的需求。这就需要更加清楚地认识网络直播平台中的法律关系，尤其是打赏用户与直播主播之间的服务合同关系。一般情况下使用赃款在直播间打赏主播，主播和平台取得收入符合善意取得规则，不应当被刑事追缴。在“清朗”系列专项活动的开展下，网络环境得到大幅提升，信息网络文化也日益满足人民美好生活的需要。网络直播行业作为网络服务行业的重中之重，直播平台自身应尽到监管义务，为人们提供更多喜闻乐见的直播内容。

注：以上讨论均是建立在直播平台和主播作为合法正常经营的主体，不存在直播平台与主播通过直播“杀猪盘”等非法方式骗取用户打赏的资金以及其他直播平台或主播已涉嫌刑事犯罪的情况。且仅讨论用户使用直播平台或直播间内的线上充值打赏行为，线下转账支付并不在本文讨论范围内。