有因型敲诈勒索的法益识别与入罪限缩

一、问题的提出
近年来，诸如“职业打假案”“产品质量问题天价索赔案”“分手索要青春损失费案”等有因索财行为是否构成敲诈勒索罪的争论屡见报端，并且在司法实践和社会舆论中引发不少争议。上述案件的共性在于行为人的索财诉求均是基于一定的基础事由，但是对于该类行为是否构成敲诈勒索罪，不仅实践中观点不一，而且理论上存在争论。有因型敲诈勒索行为依照权利基础的不同大致可以分为如下两类：其一，基于法定事由的敲诈勒索，即行为人提出索赔诉求是基于法定权利，如“产品质量问题天价索赔案”中，行为人因产品质量问题索财具有法定依据；其二，基于道德事由的敲诈勒索，其基础事由是行为人在道德上的根据，如“分手索要青春损失费案”中，行为人所主张的“青春损失费”并没有法定依据，而只是一种道德主张。对于基于法定事由的敲诈勒索行为，学理上倾向于认为此类行为不构成犯罪：并不能因为行为人提出了违背一般人常识的所谓天价赔偿要求，就认为构成敲诈勒索罪，双方协议确定的赔偿金数额，只要是双方真实的意思表示，没有侵犯第三人的合法权益，均受法律保护。也有学者认为，行为人所要求的数额应当在合理范围之内，超出了合理范围，则仍可能构成敲诈勒索罪。司法实践中对于此类案件处理的分歧表现为一部分案件在经历艰难的刑事诉讼之后被告人终获无罪，如“郭某敲诈勒索案”和“夏某某拆迁索赔案”中，被告人经过多次诉讼，最终被宣告无罪；也有部分案件中被告人被判定构成敲诈勒索罪，如“李某某敲诈勒索案”。基于道德事由的敲诈勒索行为依据行为人与被害人在基础事由中道德地位上的差异性，大致可以分为基于道德优势、基于道德劣势以及基于道德平势的敲诈勒索。基于道德优势的敲诈勒索中，行为人相较于被害人处于道德优势地位，例如“隐瞒婚姻状况恋爱索赔案”“妻被骚扰索赔案”“女友堕胎索赔案”等。基于道德平势的敲诈勒索中，行为人与被害人处于势均力敌的地位，例如“威胁公开不正当关系索要财物案”“许某某敲诈勒索案”“分手索要赔偿案”等。基于道德劣势的敲诈勒索中，行为人在背景事由中具有道德上的可谴责性，典型例子是“泄露隐私敲诈勒索案”。基于道德劣势和基于道德平势的敲诈勒索行为在司法实践中以敲诈勒索罪论处基本不存在争议，上述两案件中行为人均被认定为构成敲诈勒索罪。基于道德优势的敲诈勒索案件应当如何处理，在理论上和实践中则存在争议。学理上，有罪论者主张，“敲诈行为悖论”中，敲诈勒索行为是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，不具有社会相当性，值得发动刑罚。无罪论者则主张，道德权利基础理论视阈下，被害人负有“道德过错”而对他人造成精神损害，他人以此为由通过所谓“胁迫”方式主张索赔，不同于规范解释视角下敲诈勒索罪的构成要件要素，应该予以无罪化处理。司法实践中，前述“妻被骚扰索赔案”中，行为人被认定为构成敲诈勒索罪；在“女友堕胎索赔案”中，司法机关则认为行为人不构成敲诈勒索罪。

可见，即便是对有因型敲诈勒索进行类型化界分的基础上，关于其处断上的争议不仅体现在学理上的不同主张，而且表现为司法实践中案件处理上的差异。有鉴于此，本文将在考察有因型敲诈勒索罪既有分析路径的基础上，阐明敲诈勒索罪规范判断的应然思路和具体规则，并在此基础上结合有因型敲诈勒索的具体情境分析其入罪边界，以期实现有因型敲诈勒索的规范、合理、恰当处断。

二、有因型敲诈勒索的既有分析进路与评析
 

　　学理上对于有因型敲诈勒索的讨论大致可以分为个案考察和类型化考察两种进路：类型化进路下，学者们分别从不同视角针对有因型敲诈勒索行为的罪与非罪提出了不同的分析方法，即行为人权利视角、被害人过错视角以及构成要件视角。

　　（一）差异化的个案：有因型敲诈勒索的个案考察

　　个案分析视角下，有学者将有因型敲诈勒索区分为“不当讨债行为”“自力救济行为”“职业打假行为”进行分别讨论；也有学者将之划分为“以揭发、检举为由要挟索取财物行为”、“消费者维权或者以上访为由索取赔偿或争议款项行为”以及“虚假权利索取财物行为”分别进行论述；也有学者以单一种类的有因型敲诈勒索如过度维权行为为研究对象展开分析。个案视角下，论者可以就某一情形下的“敲诈勒索”行为进行深入分析，进而就个案得出结论。其弊端也是十分显见的：有因型敲诈勒索行为是否构成敲诈勒索罪的判断首先应当是规范判断，即从敲诈勒索罪规范构成的视角，讨论构成敲诈勒索罪通常满足的一般性要件并在个案中予以实践。个案视角下的敲诈勒索判断是以个案的具体情状为讨论重心，势必减损了敲诈勒索罪入罪判断的规范性。诚然，个案思维（Kasuistik）是体系思维的大忌，基于不同案件事实的个案分析虽然强调个体案件的差异性，但忽视了构成要件本身对于敲诈勒索罪成立的限缩功能，从而降低了结论的普遍意义。

　　（二）行为人的权利：行为人权利视角下的有因型敲诈勒索

　　持行为人权利视角的学者将行为人在有因型敲诈勒索中基础权利的性质作为判断行为人是否构成敲诈勒索罪的重要依据并提出类型化思路：有学者以行为人行使的权利是否存在争议将有因型敲诈勒索区分为行使无争议的权利和行使有争议的权利两种类型。通常情况下，前者不会构成敲诈勒索罪，对于后者，则应具体考察行为性质、行为的相当性、行为与权利的关联性以及行为目的正当性等要素进行综合判断。也有学者以基础权利是否具有法律依据而将之区分为“法定权利行使”和“法外索赔事由”两种类型。还有学者主张在“法定权利”“自然权利”之外，对存在道德权利基础的勒索取财行为，原则上应排除敲诈勒索罪的适用。

　　行为人权利视角下索要财物的行为是否具有法律上、习惯上或者道德上的依据直接关系到行为是否成立敲诈勒索罪。存在法定依据的行为人权利可以作为正当的权利依据并无争议，而自然权利和道德权利能否作为正当权利的依据，存在不同观点。有学者认为，以赌债为代表的自然权利并不为法律所保护，因此追索赌债的行为不能认为是行使权利的行为，不存在违法阻却事由。也有观点认为，如果行为人主观上确信自己有权实现这样的债权，且这种认识未明显超过社会公众认可的程度，仍然可以否定其敲诈勒索的主观故意。

　　依据上述观点，行为人权利视角下，基于自然权利主张而实施的索财行为是否构成敲诈勒索罪的考察关键在于行为人是否确信其有权行使债权，易言之，关键在于判断行为人对其索财行为的非法性是否具有主观认识。以行为人主观的认识为判断标准进而可能对其是否构成犯罪起决定作用，这样的评价方法在客观评价立场下难免会面临主观归责的批评。因此，对于不同类型的权利行使行为与敲诈勒索罪成立之间如何进行规范关联，仍待进一步论析。

　（三）被害人的该当：被害人过错视角下的有因型敲诈勒索

　　被害人过错视角下，论者认为对敲诈勒索罪的考察重心应当从行为人权利转向被害人过错：被害人学的核心观点在于被害人与行为人一样“做错了事”，因此也应当为结果发生承担责任，而其承担责任的方式即在于减轻行为人的责任。因此，发动裁判规范的必要性受被害人过错的影响而降低，如果行为人在与被害人过错相当的范围内实施敲诈勒索行为，不应成立敲诈勒索罪。

　　被害人过错原理一定程度上揭示了有因型敲诈勒索行为在处断上存在争议的原因，以之作为裁判发动必要性所考察的要素为解决有因型敲诈勒索的刑事责任问题提供了借鉴：被害人过错的场景下，无论权利人的权利是否明晰，对行为人均可从宽处理，这也是司法实践的立场。但是，将被害人过错理论应用于有因型敲诈勒索的入罪考察，至少面临如下困境。

　　首先，被害人过错原理的出罪理由缺乏规范化。被害人过错原理以结果相当性和行为相当性的判断作为排除敲诈勒索罪成立的根据，主张即使行为人符合敲诈勒索罪的构成要件，仍然可以否定敲诈勒索罪的成立，但并未阐明被害人过错的体系地位与判断的规范方法：大多数有因型敲诈勒索的被害人都存在过错，被害人过错视角下的判断方法并未区分被害人过错所对应本权的性质，对于不同类型的被害人过错不予区分而均作为出罪事由，显然是不可取的。

　　其次，被害人过错并非行为人权利之外的全新视角。在某些有因型敲诈勒索场合，被害人过错与行为人权利在本质上具有一致性。被害人是否存在过错的判断并非都是经验判断，仍然存在法律判断的情形：如前述“郭某敲诈勒索案”和“夏某某拆迁索赔案”中，判断被害人是否存在过错应当基于法定程序进行依法判断，这一过程实际上就是判断行为人是否具有法定权利的过程。因此，对于本权存在争议的有因型敲诈勒索案件，被害人过错视角非但不能回避本权判断，反而增加了判断流程。

　　最后，被害人过错原理对有因型敲诈勒索的涵摄性不足。易言之，并非所有的有因型敲诈勒索都存在被害人过错或者虽然被害人存在过错，但并不能因之减损行为人行为的违法性：前者如前述“威胁公开不正当关系索要财物案”中，相对于与之发生不正当关系的行为人而言，被害人并不具有明显过错，此类有因型敲诈勒索行为并不能纳入被害人过错视角下进行考察；后者如“放弃举报犯罪而索要财物”场景，虽然被害人存在过错，但行为人并不具有相应的权利。因此，如果仅以被害人过错而排除行为人行为的违法性，显然是不合理的。

　　综上所述，有因型敲诈勒索是否构罪的判断中，被害人过错可以作为综合考量的要素之一，但如果以之作为单一的考察视角则过于褊狭，不具有普遍适用的意义。

　　（四）有因型敲诈勒索考察的应然进路：敲诈勒索罪的规范判断

　　根据前文的论述，个案分析视角、行为人权利视角以及被害人过错视角下，对于有因型敲诈勒索入罪界限的考察均未能提出具有普遍适用性与可操作性的判断方案，因而无法摆脱实践认定上的片面与局限。有因型敲诈勒索行为因其具备敲诈勒索罪的外观而被指称为敲诈勒索，但并非所有的有因型敲诈勒索行为均构成敲诈勒索罪。有因型敲诈勒索行为是否构成犯罪的考察应当以敲诈勒索罪的规范构成要件为考察要素，当有因型敲诈勒索行为符合敲诈勒索罪的规范构成要件时，就可以肯定敲诈勒索罪的成立；反之，则不宜认定为犯罪。

　　犯罪构成视角下，学者们基于敲诈勒索罪的规范构成要件分不同情形讨论有因型敲诈勒索行为成立敲诈勒索罪的可能：有学者认为，确定有因型敲诈勒索应否予以刑罚处罚应当考察作为目的行为的取财行为是否具有合法性以及作为手段行为的胁迫行为是否具有正当性；有学者则进一步将敲诈勒索依行为目的与行为手段的合法与否进行排列组合，将敲诈勒索行为分为目的非法手段非法、目的非法手段合法、目的合法手段非法、目的合法手段合法四种情形予以分别讨论。也有学者认为，敲诈勒索罪的成立与否，只与行为人是否具有正当的权利基础相关。对于权利是否正当的判断，则应以行为人利益是否受损、被害人是否同意、行为人是否获利三个变量组成不同组合进行分别考察。

　　以敲诈勒索罪的规范构造为视角考察有因型敲诈勒索行为是否成立敲诈勒索罪是值得肯定的。上述基于敲诈勒索罪手段行为、目的行为、行为人利益、被害人同意等要素对有因型敲诈勒索的判断主张是规范判断路径下的有益尝试，但仍旧缺乏规范性与可操作性。例如，仅手段是否合法的判断即存在判断标准和判断方法上的冲突而难以得出合理一致的判断结论。敲诈勒索罪的判断首先是规范判断，而刑法规范是立法者出于法益保护之目的，基于刑事司法经验并结合刑事政策的需要而预见性地制定的确证性规范，能够有效保护法益、维护社会公平与正义。因此，敲诈勒索罪的规范判断应当是基于敲诈勒索罪保护法益的判断，而有因型敲诈勒索行为是否构成犯罪的判断也即转化为行为是否侵害敲诈勒索罪保护法益的考察。

三、敲诈勒索罪保护法益的规范展开：双层法益构造的理论诠释
 

　　刑法关于敲诈勒索罪的规定中并没有阐明敲诈勒索的具体内涵，从语义来看，“敲诈”在《辞海》中的释义为“用威胁、欺骗等手段，索取财物”，“勒索”在《辞海》中的释义为“用威胁手段向别人要财物”，“敲诈勒索”的释义则为“以非法占有为目的，采取威胁、要挟等方法迫使他人交出公私财物的行为”。因此，就语义而言，敲诈勒索既包含了以威胁、要挟为方法的手段要素，也包括以索财为目的的主观要素。具体到敲诈勒索罪，主流的刑法学著作在阐释敲诈勒索罪时均采用了持非法占有目的以及以威胁（恐吓）方式索取公私财物的表述。通说认为，敲诈勒索罪的保护客体为复杂客体，主要客体为公私财产的所有权，次要客体为他人的人身权利或者其他权益。因此，要正确认定敲诈勒索罪的保护法益，一方面应当明确非法占有目的在敲诈勒索罪认定中的体系地位，另一方面应当从财产方面和手段方面考察敲诈勒索罪的规范法益。下文将以此为重心展开论述。

　　通说认为，财产犯罪（除毁坏财物类犯罪）中行为人主观上需具有非法占有目的，凡是不法地为自己或第三人获取财产上的好处，均视为行为人具有非法占有目的。关于敲诈勒索罪的判断是否需要考察行为人的非法占有目的，肯定论者指出，非法占有目的是敲诈勒索罪认定中主观方面认定需要实质考察的超过要素。也有学者认为，非法占有目的是敲诈勒索罪构成要件该当性的判断要素，而“权利根据”的教义学意义在于否定行为人的非法占有目的，进而“一票否决”行为构成敲诈勒索罪的构成要件该当性。规范来看，非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。财产犯罪中的占为己有可以区分为积极的据为己有（Aneignung）方面和消极的剥夺他有（Enteignung）方面，前者意味着将他人财产或所体现的价值归入自己的财产中，后者则将物品所有人从其现有的财产地位上予以排除，使其所有权变得无效。前者作为故意内容表现为“利己”，后者的故意内容则表现为“损人”。与抢劫罪、盗窃罪等明显表现出非法占有目的“损人”“利己”面向不同，敲诈勒索罪表现出行为人和被害人之间“协商”的意蕴，这一点在有因型敲诈勒索场合表现得尤为突出。具体到有因型敲诈勒索场合，判断者们通常对比行为人的索财主张与权利根据的范围来确定其非法占有目的的有无。非法占有目的否定论者认为，双方协议确定的赔偿金数额，只要是双方真实的意思表示，没有侵犯第三人的合法权益，均受法律保护。非法占有目的肯定论者则认为，如果行为人故意超出自己的权利范围胁迫对方交付财物，则对超出其应当获取数额的部分，可以成立恐吓罪。

　　上述争论表明，有因型敲诈勒索场合，基于判断者的不同立场（是否肯定行为人与被害人之间的协商关系），以客观财物数额的对比判断行为人非法占有目的的有无面临着可能得出完全相左结论的困境。能否以非法占有目的的判断作为成立敲诈勒索罪判断中具有“一票否决”地位的判断要素？本文对此持否定态度，原因在于：其一，财产犯罪中，单纯的非法占有目的并不具有刑事可罚性，“只要不使用骚扰他人、侵害公共秩序的手段，乞讨并不违法”，那么，只要手段合理，即便是“漫天要价”的提议，也不具有违法性。因此，以是否具有非法占有目的判断索财行为本身是否具有合法性，并不妥当。其二，非法占有目的是主观要素，其判断方法则是通过以客观事实推断的方式确定行为人主观要素的有无进而判断行为人是否构成犯罪。一方面，将财产犯罪中主观非法占有目的作为对犯罪成立具有“一票否决”地位的条件，使得构罪考察简化为对行为人主观方面的考察，难免受到主观归罪的批评；另一方面，以客观事实推断行为人的主观状态再进行整体评价在判断上不具有经济性，合理的方法是否定非法占有目的在财产犯罪的犯罪构成中的地位，而在构成要件框架内对行为是否侵害敲诈勒索罪保护法益的客观要素进行考察：敲诈勒索罪保护法益的考察包含了确定非法占有目的考察的判断要素而并没有遗漏评价，同时，以客观判断确定行为的不法性从而避免了“从客观到主观再到整体评价”方法判断上的不经济性。其三，非法占有目的适宜的体系地位并非构成要件之外的超过要素，而更适宜理解为责任要素，具体而言是责任阻却事由，其作用在于当行为人不具有非法占有目的时，可以阻却行为人的责任。

　（二）敲诈勒索罪的财产法益实质：具有刑法保护价值的财产秩序

　　1.财产犯罪法益的既有主张评析

学理上，关于财产犯罪的法益主张有本权说、占有说以及中间说之争。本权说认为，财产犯罪的法益是所有权及其他本权，行为人只有侵害了他人的本权，才构成犯罪。占有说则认为，财产犯罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身，不仅包括合法的占有，而且包括非法占有。本权说与占有说争论的焦点在于财产犯罪的处罚范围。本权说视野下，当法益对象为不法原因给付物（如嫖资或者赌债）时，行为人即使实施侵财行为，因其并未对占有人造成实质损失而否定成立财产犯罪。占有说则认为，当法益对象为赃物或者违禁物品时，对于此类物品的占有被作为法益内容予以保护，以强迫方式改变上述物品占有的，仍然不能否定犯罪的成立。诚然，将民事法上违法的利益作为刑法上的财产予以保护的占有说显然与法秩序统一性原理相抵触，相比之下，本权说以行为人对财物所享有的权利作为财产犯罪的保护法益，能够更好地保护私权。但是，如果采取严格的本权说，对于以不法原因给付物为对象的财产类犯罪则无法进行刑法评价，显然将助长“黑吃黑”等损害交易秩序和社会秩序的行为发生。本权说视角下财产犯罪的保护法益过于狭隘，占有说视角下财产犯罪的保护法益则过于扩张，越来越多的学者主张对于财产犯罪的保护法益应当采取中间立场，其理由在于：一方面，民事法律关系与刑事法律关系之间并非一一对应，易言之，民事上合法的行为在刑法上并非没有成立犯罪的空间，例如，民法上并没有绝对禁止高利贷，但如果与数量众多的相对人签订高利借贷合同，则可能触犯非法经营罪（放贷）或者非法吸收公众存款罪（吸贷）；另一方面，相关司法解释对以违禁品、赌债为对象的财产犯罪法益并未完全否定占有说而持中间立场。学理上，持中间立场的学者在采取何种偏移标准的问题上仍然存在平稳占有说、不能对抗本权占有说以及合理占有说的分歧。不同立场的中间说之间争论的焦点在于本权之外应当在何种程度上保护占有。学界目前最有力的主张是合理占有说，该学说主张在本权之外作为财产犯罪保护法益的占有必须是被害人“就其主张的权利存在大体上的合理理由”的占有。

　　根据上述论述不难发现，无论本权说、占有说抑或是中间说，都试图在所有财产犯罪的范围内寻求财产犯罪法益的最大公约数，实际上是尝试满足法益确定过程中涵摄性的要求，但上述学说显然都面临着难以涵盖财产犯罪法益全貌的窘境。基于此，有学者尝试基于不同财产犯罪对支配自由的侵扰程度将之区分为回避被害人反抗型、利用被害人瑕疵型、压制被害人反抗型和僭越被害人权限型等不同类型。该观点的理论贡献在于以被害人为视角将不同种类的财产犯罪予以归位。但是，在对财产犯罪进行类型化的过程中如果回避了财产犯罪的侵财实质，其类型化的意义也将大打折扣。

　　2.法益概念学说简史与财产犯罪法益的应然主张

　　从学说史来看，法益概念大致经历了权利说、财（das Gut）的侵害说、状态说和利益说的流变，并且一直保持着开放批判格局。权利侵害说主张犯罪是对权利的侵害，刑法所保护的是“市民个人自由的意图的权利”。财的侵害说认为刑法保护的权利不包括抽象的权利，而只能是权利的内容或对象，即“法律上归属于我们的利益”。状态说则认为法益是“具有社会价值，因此被法律所保护的状态”。二战之后，基于对国家权力和规范恣意性的反思，利益说成为主流：法律所保护的利益即为法益，刑法的根本任务是保护社会生活的基本价值，保障全体国民无恐惧的共同生活，而人们共同生活所不可或缺的条件体现为多种“有价值的状态”即为法益。应当说，权利说是法益学说的史前状态而并非真正意义上的法益学说。财的侵害说和状态说本质上是实证主义法益观点，侧重于从刑法的既有规定中归纳、总结法益概念，从而牺牲了法益概念的刑事政策机能也即指导刑事立法机能。相比之下，利益说主张法益存在于实定法之前并且具有实质的内涵，保持了法益概念的开放性与批判立法的机能，应予提倡。基于以上认识，财产犯罪保护法益的确定，应当体现刑法对作为公法价值（刑法价值）财产面向的财产秩序的保护。易言之，判断行为是否构成财产犯罪，应当考察行为是否侵害具有刑法保护价值的财产秩序。行为人自主取回盗赃物的场合，破坏他人占有的行为并不构成犯罪，而行为人自主取回他人合法占有的本人财物，其仍可构成盗窃罪。本权说、占有说或中间说视角下的学理阐释往往难以对上述分歧予以合理解释。具有刑法保护价值的财产秩序观点则可以恰当解决上述矛盾：他人对于盗赃物的占有并非具有刑法保护价值的财产秩序，而对于财物的合法占有属于具有刑法保护价值的财产秩序。该主张不仅在理论上弥合了财产犯罪法益不同主张的内在分歧，使财产犯罪的判断聚焦于刑法保护价值的根本问题，而且在实践中可以避免因囿于学理而导致的出入罪机械主义，实现罪刑的实质正义。

　　3.敲诈勒索罪财产法益具体判断

　　敲诈勒索罪的行为方式是以强制的方法借助被害人的处分行为达致破坏旧有财产秩序形成新财产秩序的目的和效果。具有刑法保护价值的财产秩序法益视角下，考察敲诈勒索罪是否侵害财产法益的问题就转化为考察旧有的财产秩序是否具有刑法保护必要性或者新的财产秩序是否具有合理理据：如果旧有的财产秩序不具有刑法保护必要性或者新的财产秩序具有合理理据，那么，行为就不会侵害具有刑法保护价值的财产利益，进而不会侵害敲诈勒索罪的财产法益。具体到有因型敲诈勒索，其判断的重心则在于行为人意图实现新的财产秩序之“因”是否具有合理性：民法上的本权当然可以作为合法的权源而肯定其实现新财产秩序的合理性；对于民法上尚有争议的权源，由于其追求新财产秩序的合理性尚存疑问，刑法上也给予其抗辩的空间；而对于道德上的权利，因其在一定程度上可以阻却目的的违法性从而具有实现新财产秩序的合理性。

　　关于敲诈勒索行为的手段是否成立敲诈勒索罪的必要条件，学者们存在不同的观点：有学者认为，认定有因型敲诈勒索行为的性质，应当厘清敲诈勒索罪的行为手段并审视目的和手段之间的不同关系进行分析，从而正确定性行为性质。也有学者指出，敲诈勒索的行权方式是否合理与敲诈勒索罪的成立与否并无直接关联。如果手段行为符合其他犯罪构成，当然应以相应的犯罪论处。依照上述观点，如果不考虑手段行为的特殊性，同为财产犯罪的敲诈勒索罪、抢劫罪以及抢夺罪将难以进行合理界分。应当说，敲诈勒索的手段行为是敲诈勒索罪区分于其他财产犯罪的重要方面。倘以手段法益指称敲诈勒索罪手段行为所侵害的具体法益，则因不能反映手段行为所造成的法益损害结果而过于狭隘。事实上，敲诈勒索的手段行为在行动过程中侵害的刑法所保护的具体法益为被害人对于财产的处分过程，因此，本文以处分法益指称敲诈勒索手段行为侵害的财产处分法益。

　　学理上，敲诈勒索罪适用范围的界定与敲诈勒索罪、抢劫罪的区分密切关联。关于两罪应当依照何种标准进行界分，学理上存在诸多观点：“两个当场”说认为，是否当场使用暴力（当场具有使用暴力的可能性）与是否当场取得财物是区分抢劫罪与敲诈勒索罪的标准所在；“人身法益侵犯说”主张，抢劫罪与其他财产犯罪之间的根本区别在于抢劫罪的手段行为对人身权利侵害或威胁的程度更为严重，对抢劫罪的手段行为应限制解释为对人身权利的重大侵害或威胁；“压制反抗说”认为，敲诈勒索罪与抢劫罪在手段行为上的区分并不在于是否使用暴力，而在于暴力是否达到足以压制被害人，使之不能反抗的程度；“被害人法益支配自由说”主张，应当以行为对被害人法益支配自由的侵扰方式区分不同类型的财产犯罪，抢劫罪属于彻底压制被害人法益支配自由，敲诈勒索罪属于利用被害人法益支配自由的瑕疵；“他行为可能性说”认为，应当以被害人是否具有他行为之可能来界分抢劫罪与敲诈勒索罪。

　　上述观点中，“两个当场说”是在学界和实务界由来已久且影响深远的通说，但该说面临着越来越多的质疑：其一，“两个当场说”并没有充分说明以时空的当场性作为区分两罪标准的实质理由，易言之，当场性并不能说明抢劫罪区分于其他财产犯罪的根本所在，因为同样作为当场取财的抢夺罪并没有配置比敲诈勒索罪更高的法定刑；其二，在当场使用暴力但没有当场取得财物的场合，“两个当场说”论者认为行为仍然可能构成敲诈勒索罪，这种判断逻辑的不彻底性极易导致判断标准与具体案件裁量的恣意性。

　　“人身法益侵害说”从经验层面肯认了抢劫罪通常对人身法益更具侵害性的事实，但是人身法益仍非对抢劫罪与敲诈勒索罪进行区分的核心要素：其一，其他财产犯罪仍然存在侵害人身法益的可能，如抢夺过程中将被害人拽倒致其受伤或者敲诈勒索过程中对人身使用轻微暴力情形均可能侵害被害人的人身法益，但上述情形并非均构成抢劫罪；其二，利用虚假暴力强制取财场合，如行为人持假枪抢劫而被害人误认为是真枪的情形，行为对人身法益虽不存在侵害风险，但仍可能构成抢劫罪。

　　在本文看来，“压制反抗说”“被害人法益支配自由说”“他行为可能性说”虽然在具体表述上内容各异、角度不同，但均为不法行为之于行为对象效果的描述：“压制反抗说”从行为不法的视角描述目标行为的不法性，“被害人失去法益支配自由说”从结果不法的视角描述目标行为的客观后果，“他行为可能性说”则具有判断方法的意义，即被害人被压制反抗或者失去法益支配自由的判断标准即为被害人不具有他行为可能性。申言之，不法行为足以“压制被害人反抗”而使之失去“法益支配自由”，判断标准则为被害人是否具有“他行为可能性”，三者不存在内在冲突而具有一致性。因此，被害人是否失去“法益支配自由”是区分抢劫罪与敲诈勒索罪的关键所在。

　　具体到敲诈勒索罪，其不同于盗窃、抢夺等犯罪的特征在于本罪包含着行为人对被害人财物处分过程的强制，属于交付犯罪。申言之，敲诈勒索罪的鲜明特征在于行为人既未绕过、也未打破被害人对法益的保护，而是以被害人为工具，借助被害人的处分行为获取财物。同时，本罪区别于同样作为交付犯罪的抢劫罪的特征在于，本罪中被害人虽然受到一定的强制，但行为人并未失去法益支配自由而仍然存在可以不同意的空间，被害人的财产处分行为是具有选择余地的处分行为。因此，敲诈勒索罪区别于其他财产犯罪的本质特征在于行为人制造并且利用了被害人的意思瑕疵，即被害人并未完全丧失选择的余地而是被压制了决策自由。因此，相较于人身权利和其他权益的表述，将敲诈勒索罪的处分法益表述为个人决策自由（Entscheidungsfreiheit）更为恰当。

　（四）敲诈勒索罪的法益识别：双层法益构造

　　综上所述，敲诈勒索罪的保护法益包括财产法益和处分法益两个面向：财产法益层面，敲诈勒索罪保护的财产法益实质是具有刑法保护价值的财产秩序法益，其判断方法在于考察行为人意欲打破的旧有财产秩序是否具有保护必要性或者行为人意欲达成的新财产秩序是否具有合理理据；处分法益层面，敲诈勒索罪保护的处分法益实质为个人决策自由，并且敲诈勒索罪对于个人决策自由的侵害弱于抢劫罪对于个人决策自由的侵害，前者为仅侵害被害人的决策自由而并未完全剥夺其决策自由，后者则完全压制被害人而使其失去决策自由，判断的方法则在于考察被害人是否具有他行为的可能性。

　　敲诈勒索罪双层法益构造的本质是复杂法益或客体，复杂客体理论要求行为在同一犯罪场景中必须同时侵害主要客体和次要客体，主要客体和次要客体之间的逻辑关系是联言命题关系，其逻辑构造为“P并且Q”，其构罪逻辑在于，只有同时满足P情形和Q情形才构成本罪（既遂）。因此，在敲诈勒索罪的双层法益构造中，判断行为是否构成敲诈勒索罪，应当考察行为是否既侵害敲诈勒索罪的财产法益，又侵害敲诈勒索罪的处分法益。

四、有因型敲诈勒索的规范限缩：敲诈勒索罪双层法益构造的实践贯彻

　　（一）有因型敲诈勒索财产法益层面的判断

　　依据有因型敲诈勒索原因类型的不同可以将之类型化为基于法定事由的敲诈勒索和基于道德事由的敲诈勒索。前者行为人的请求权可以得到法律的认可，而后者行为人的请求权不能合法有效地请求国家强制执行。敲诈勒索罪的财产法益为具有刑法保护价值的财产秩序，当行为主张具有法定的权利基础时，敲诈勒索行为人打破旧有财产秩序、建立新财产秩序的请求具有合理性，因此并不侵害具有刑法保护价值的财产秩序。有观点认为，行为人超出正当权利范围主张财产权益时，超过部分和权利部分能够分开的范围内，对超过部分成立敲诈勒索罪；不能分割的场合，整体成立敲诈勒索罪。相反的观点则认为，在行为人的手段与目的均具有正当性时，即便其所要求的数额巨大或者特别巨大，也不成立敲诈勒索罪，原因在于赔偿数额的大小取决于双方的商谈。笔者认为，基于法定事由的敲诈勒索中，行为人超过法定权利范围要求财产利益时，因其具有法定基础而属于双方协商的空间，而不宜认定行为缺乏合理理据。此种情形下，可以同时考察其手段行为，从而判断是否构成相应犯罪：如果手段行为较为平和，并没有压制被害人的决策自由，也没有侵害被害人的其他权益，则不宜认定为是犯罪；如果手段行为侵害了被害人的其他法益，则仍可能构成其他犯罪。

　　基于道德事由的敲诈勒索是指行为人基于社会习惯、社会道德的基础而提出打破旧有财产秩序、确立新财产秩序的主张，对之如何进行处置则存在较多争议。根据前文，依照双方道德地位的不同可以将基于道德事由的敲诈勒索分为基于道德优势、基于道德平势和基于道德劣势的敲诈勒索。基于道德优势的敲诈勒索中，行为人相较于被害人处于道德优势地位，行为人的索财主张虽不具有法定的理据，但仍然具有道德上的根据，因此，其索财主张并不侵害具有刑法保护价值的财产秩序。例如，“隐瞒婚姻状况恋爱索赔案”“妻被骚扰索赔案”“女友堕胎索赔案”等案件中，行为人的索赔主张均具有道德上的理据，因而并不侵害敲诈勒索罪的财产法益，司法实践中也并不认为该类行为构成敲诈勒索罪。基于道德平势的敲诈勒索中，行为人与被害人在背景事由中处于势均力敌的地位，行为人打破旧有财产秩序、建立新财产秩序的诉求缺乏合理理据，旧有财产秩序具有刑法保护价值。例如，“威胁公开不正当关系索要财物案”“分手索要赔偿案”中，行为人与被害人在道德上势均力敌，不存在优劣之分。此时，任一方提出的索财请求都可能因不具有合理理据而侵害具有刑法保护价值的财产秩序。基于道德劣势的敲诈勒索中，行为人借以主张打破旧有财产秩序、建立新财产秩序的理由不具有道德合理性，旧有的财产秩序具有刑法保护价值。例如，“泄露隐私敲诈勒索案”中，行为人以公开被害人的裸照等隐私信息为要挟索要财物，即是处于道德劣势的敲诈勒索。可见，基于道德平势和基于道德劣势的敲诈勒索在财产法益层面的具体判断中并没有质的差异，下文将对两者合并进行论述。

　　以揭发违法犯罪为要挟进行敲诈勒索行为的处理较为复杂，依据行为人所揭发犯罪的具体情形可以区分为三种类型进行分别考察。其一，放弃揭发自己作为被害人应予追诉的违法犯罪行为（自诉犯罪除外）并提出索赔主张的情形。其二，放弃揭发他人作为被害人或者无被害人的违法犯罪行为并提出索赔主张的情形。其三，放弃揭发、追诉自己作为被害人的自诉犯罪并提出索财主张的情形。以下分别展开分析。

　　第一种情形中，对犯罪进行追诉是公权机关的职权，敲诈勒索案件中的行为人作为公诉案件的被害人无权处分追诉权。因此，具体到财产法益的判断，行为人以放弃揭发为由的索财主张缺乏法定或道德理据而侵害敲诈勒索罪的财产法益。第二种情形中，对于以他人为被害人或者无被害人的违法犯罪行为，行为人作为第三人有权揭发，但如果行为人将放弃揭发与索财诉求相联系，则不仅缺乏法定或者道德理据，而且在道德上处于劣势地位，其意欲打破旧有财产秩序、建立新财产秩序的主张缺乏合理理据而侵害敲诈勒索罪的财产法益。第三种情形的自诉案件中，被害人有权决定是否向有权机关告诉从而追究行为人的刑事责任，也有权基于其所受的侵害要求行为人赔偿，但如果行为人以放弃揭发、追诉犯罪为由索要赔偿，则行为仍可能构成敲诈勒索罪，这便是学者们所讨论的敲诈勒索悖论。自诉案件中，被害人所享有的并非是对行为人的刑事追诉权，而是请求公权机关对行为人进行刑事追诉的请求权。如果被害人放弃刑事追诉请求权但要求行为人就侵害行为进行赔偿，则并不侵害敲诈勒索罪的财产法益，因而也不构成敲诈勒索罪；如果行为人以放弃刑事追诉请求权为对价提出索财诉求，无论其索财数额与实际损失是否相当，都可能构成敲诈勒索罪，原因在于被害人的刑事追诉请求权与损害赔偿请求权之间并不具有法定或道德关联，被害人在放弃刑事追诉请求权与获得损害赔偿之间建立关联缺乏合理理据。因此，其意欲打破旧有财产秩序、建立新财产秩序的主张缺乏合理理据因而侵害敲诈勒索罪的财产法益。

　（二）有因型敲诈勒索处分法益层面的判断

　　一般认为，敲诈勒索是指暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理进而处分财产，而敲诈勒索罪的手段特征在于使被害人产生精神强制。根据上文的论述，敲诈勒索罪所保护的处分法益为个人决策自由，而与抢劫罪中完全压制个人决策自由相区分，敲诈勒索罪中行为人的轻微暴力、威胁、要挟行为虽然一定程度上影响到被害人的决策自由，但并未达到完全压制被害人决策自由的程度，被害人仍然具有一定程度的意志自由。易言之，敲诈勒索罪的处分法益为被害人的决策自由，但仅限于侵害被害人的决策自由而未达到完全压制其决策自由的程度，判断的方法则在于考察暴力、胁迫情形下被害人是否仍具有他行为可能性。如果行为人在手段行为上采取轻微暴力、威胁、要挟措施但并没有完全压制被害人的反抗，进而侵害作为敲诈勒索罪处分法益的被害人决策自由，行为可能构成敲诈勒索罪。当行为人在手段行为上采取暴力、强制措施而对处分法益的侵害达到了足以压制被害人决策自由的程度时，如果行为同时侵害财产法益，则行为可能构成抢劫罪；如果行为并未侵害财产法益，由于我国刑法中并没有规定胁迫罪，作为法规范供给不足情况下的权宜之计，有学者提出将此类行为独立评价为敲诈勒索罪。在本文看来，基于罪刑法定原则，此种情形不宜评价为敲诈勒索罪。如果手段行为同时侵害刑法所保护的其他法益时，则应依照其所侵害的具体法益分别评价。例如，以非法拘禁的方式索要分手费的行为可能构成非法拘禁罪。

　　以揭发违法犯罪行为为要挟索要财物的，就其处分法益判断而言，行为人的要挟索财行为虽然侵害被害人的决策自由但并未完全压制其决策自由，故而侵害敲诈勒索罪的处分法益。因此，上述以揭发违法犯罪行为为要挟索要财物的行为既侵害敲诈勒索罪的财产法益，又侵害其处分法益，构成敲诈勒索罪。存在一种较为特殊的情形，即在行为人要进行揭发时，犯罪的被害人主动提出支付财产利益以换取其不告发，此时，被害人的意志自由并没有受到侵害因而并不侵害敲诈勒索罪的处分法益，不宜将行为认定为敲诈勒索罪。

　　（三）有因型敲诈勒索双层法益构造的综合判断

　　综上所述，基于法定事由的敲诈勒索和基于道德优势的敲诈勒索中，行为人的索财行为并没有侵害具有刑法保护价值的财产秩序，因而其行为并未侵害敲诈勒索罪的财产法益，也就不具有构成敲诈勒索罪的可能。此时，对手段行为的考察仅具有判断行为是否单独构成其他犯罪的意义：如果敲诈勒索的手段行为仅仅侵害被害人的决策自由而并没有压制被害人的选择，虽然行为侵害了敲诈勒索罪的处分法益，但是由于其并未侵害敲诈勒索罪的财产法益而不构成敲诈勒索罪；如果手段行为不仅侵害被害人的决策自由，而且压制了被害人的决策自由，由于我国刑法中并没有规定强制罪，此时，将行为认定为敲诈勒索罪是法规范供给不足的权宜之策，有违罪刑法定原则；如果手段行为侵害了被害人的其他法益并且达到了应予刑罚处罚的程度，则可以其他罪名（如，非法拘禁罪、故意伤害罪等）予以规制。

　　基于道德平势和道德劣势的敲诈勒索中，行为人的索财行为缺乏合理理据因而侵害具有刑法保护价值的财产秩序法益。如果敲诈勒索的手段行为仅仅侵害被害人的决策自由而并没有压制其决策自由，那么，行为人构成敲诈勒索罪；如果手段行为不仅侵害被害人的决策自由，而且压制了被害人的决策自由，那么行为则可能构成抢劫罪（见表1）。

表1 原因类型与法益判断对照表

五、结语
 

　　司法实践中敲诈勒索罪表现出日益成为口袋罪的趋势，其中一个重要原因在于对有因型敲诈勒索处断的理论失准和实践失据。因此，为避免敲诈勒索罪进一步口袋化，应当对有因型敲诈勒索的入罪判断进行规范限缩，合理的方法是基于敲诈勒索罪的保护法益展开规范判断。敲诈勒索罪双层法益结构既把握了敲诈勒索罪作为财产犯罪的共性特征，又兼顾了敲诈勒索罪区别于其他财产犯罪的独特属性，既具有理论上的融贯性，又具有实践上的可操作性，是有因型敲诈勒索入罪规范判断应予遵循的判断方法。应当特别指出的是，在有因型敲诈勒索的入罪判断中，当行为具有合理理据而不侵害敲诈勒索罪的财产法益但其手段行为足以压制被害人的决策自由时，依据我国刑法的规定行为并不构成犯罪。如果依权宜之策将其认定为敲诈勒索罪，则有违罪刑法定原则。因此，合理的方法是在我国刑法中增加强制罪的规定，以应对法规范供给不足而导致的处罚漏洞。