反洗钱视野中地下钱庄的刑事法律规制

“地下钱庄”不是一个规范的法律用语，是对未经国家有关主管部门批准，擅自从事跨境汇款、买卖外汇、资金支付结算等非法业务的组织或个人的俗称。在未经批准的情形下，地下钱庄非法经营结汇、售汇业务，协助本国资金逃出境外，并且为异常外汇资金进入国内资本市场提供通道，从而实现境内外所提供的本外币相互划拨，其已经成为跨境资本流动的暗渠。作为非法金融机构，地下钱庄从事的非法金融活动直接冲击我国正规金融机构所开展的业务，同时对外汇、海关及税务等机构的监管秩序产生多维度的危害，严重破坏国家金融管理秩序，产生危害国家安全和社会稳定的风险。为此，我们必须正视地下钱庄目前的严峻犯罪态势，以多种举措进行治罪和治理。鉴于地下钱庄给司法治理带来诸多难题，本文拟在梳理我国刑事法律规制地下钱庄的沿革之基础上，分析在长期司法实践中以非法经营罪认定地下钱庄的“一家独大”司法适用局面所遮蔽的洗钱风险，并且针对最为棘手的地下钱庄经营者关于洗钱犯罪主观要件的认定问题，进行相关的理论澄清及提出相应的刑事规制对策。

一、刑事法律规制沿革：从非法经营罪到洗钱罪

（一）非法经营罪：“一家独大”的司法适用局面

我国对于地下钱庄相关行为的刑事法律规制，肇始于最高人民法院1998年8月颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪的“兜底”条款进行处罚。全国人大常委会在1998年12月通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》沿用该条的规定。在此阶段，地下钱庄从事的外汇买卖主要通过个体形式进行兜售，被称为“外汇黄牛”，通常在各国货币之间直接进行现金交换，而司法机关对此进行打击主要是为了依法严惩各种破坏外汇管理秩序犯罪，维护国家金融秩序和宏观经济政策。

随着信息网络技术的广泛应用，银行的跨境汇款业务实现了资金的快速便捷移转，而地下钱庄也从主要依靠现金交易逐渐转向利用银行等金融机构进行大额资金转账。对于地下钱庄逃避金融监管、非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，国务院法制办、公安部建议应将其列为非法经营罪的一项独立行为形态。据此，《刑法修正案（七）》将《刑法》第225条第3项修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，从而将地下钱庄非法秘密从事只能由商业银行开展的资金支付结算业务行为纳入刑事规制范围。但是，对于“跨境对敲型”外汇买卖能否适用新增设的“非法从事资金支付结算业务”进行刑事规制，刑事审判实践的认识并不统一。在笔者所检索的案例中，对于“跨境对敲型”外汇买卖的刑事认定，既有分别适用非法经营罪第3项或者第4项行为形态的判决，也有不明确具体行为形态的判决。除此之外，从司法实务来看，关于支付结算型非法经营罪的适用，逐渐偏离于地下钱庄的支付结算行为原型，而被越来越多地用于打击各类套现行为，处罚这些信用卡套现和票据套现行为的主要目的在于保护银行等金融机构的信贷安全或规范资金的流转走向，而不再是保护特许性外汇经营利益。可以说，《刑法修正案（七）》针对地下钱庄犯罪进行的立法修改，在一定程度上规制了其所实施的非法资金支付结算业务行为，但对于更为猖獗的“跨境对敲型”外汇买卖行为，在司法适用上仍存在定性混乱的问题。

最高人民法院、最高人民检察院在2019年颁行《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年《解释》”），其中将非法从事资金支付结算业务与买卖外汇区分规定为两种并列的行为形态，对两者分别以非法经营罪的第3项和第4项进行认定。该《解释》第2条将非法买卖外汇的表现形式主要确定为倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，从而将单纯的非法购买外汇行为排除在非法经营罪的规制范围，并且将从事资金跨境兑付行为纳入非法经营罪的变相买卖外汇行为之中。同时，鉴于地下钱庄从事洗钱的风险加剧，该《解释》第5条也规定了竞合条款，明确将地下钱庄非法从事资金支付结算业务或买卖外汇行为同时纳入非法经营罪和洗钱罪的规制轨道。但是，2019年《解释》并未明确规定洗钱罪在办理地下钱庄案件中如何具体适用，在司法实践中仍然呈现非法经营罪“一家独大”的适用局面。

依附信息网络活动的发展，虚拟货币及第三方支付工具所具有的瞬间性、远程性和大规模匿名资金快速流动的特点经常会被犯罪分子滥用。地下钱庄主要从事的“跨境对敲型”买卖外汇也倾向于借助虚拟货币作为媒介进行交易，从而导致交易双方的真实身份及资金去向更为隐蔽，同时也使得洗钱犯罪分子的行迹更难以被境内外反洗钱监管机构发现。在惩治涉外汇违法犯罪的典型案例“郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人通过泰达币作为汇兑媒介，实现本币与外币的跨境转换，也即换汇客户使用外币在境外网站付款下单，之后行为人使用该款项购买泰达币，并通过非法渠道卖出取得人民币，并向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量人民币完成交易。这种新型对敲就在境外实现外币到虚拟货币的转化、在境内实现虚拟货币到本币的兑换。尽管同样是境内外资金独立循环，但增加的虚拟货币中介使得交易进程更难以被发现，以及资金真实的来源与去向更难以被识别，这种新型对敲的隐蔽性使得上游犯罪分子更倾向于使用地下钱庄来实现跨境转移。

整体而言，地下钱庄的产生和演变，与我国金融发展及现代科技的进步密切相关，并进而影响刑事法律的规制打击。地下钱庄诞生于对外开放及外汇管制放宽的背景之下，并在亚洲金融危机中通过非法从事买卖外汇等活动野蛮生长，因此地下钱庄在早期便带有浓厚的扰乱外汇市场管理秩序的色彩，之后刑事法律规范沿着适用非法经营罪打击的主线，并依据现代金融科技支付手段的新变化，从单行刑法、刑法修正案和司法解释的方式，完善了对地下钱庄非法从事买卖外汇及资金支付结算业务进行惩治的刑事法网。在非法经营罪框架下惩治地下钱庄也成为一种司法惯性，而在司法实践中，上述非法业务所含的洗钱风险却容易被忽略，最终形成非法经营罪在地下钱庄案件认定中的“一家独家”司法适用局面，其非法业务行为所伴随的洗钱性质却被动陷入“暗流涌动”的沉睡状态。

（二）缺陷解析：非法经营罪“一家独大”的司法适用

虽然我国通过单行刑法以及《刑法修正案（七）》的立法修订，将地下钱庄非法从事资金支付结算业务和买卖外汇行为纳入非法经营罪的处罚范围，但其法益侵害程度早已超出扰乱市场秩序的范畴，并逐渐向危害金融管理秩序乃至国家安全延伸。同时，非法经营罪的“一家独大”司法适用局面，会遮蔽交易资金属于“黑钱”的性质，使得上游犯罪的交易对手容易逃脱刑事法网，并由此产生刑事司法合作与追赃挽损的障碍等诸多问题。这具体表现如下：

首先，非法经营罪难以对地下钱庄行为的法益侵害性进行全面的法律评价。法益理论是分析案件的重要工具，直接关系到对犯罪行为危害性的认识，以及对该罪的刑事治理反应。一方面，地下钱庄未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算和外汇买卖的行为，造成银行客户群的流失及业务量的减少，直接损害银行等金融机构的利益，扰乱我国外汇市场和银行业的正常经营秩序。当非法外汇交易价格持续上涨时，银行外汇储蓄存款量就会明显下降，从而影响到银行正常的资金调拨以及资金的正常运转。另一方面，在人民币国际化进程加速的背景下，地下钱庄的上述行为使得大量性质不明的资金游离于国家金融监管体系之外，极易扰乱国内金融管理秩序，产生系统性金融风险。地下钱庄非法从事资金支付结算和外汇买卖的行为，最终直接损害我国金融市场运行的稳定性、金融结构的均衡性和融资行为的规制秩序，威胁到我国金融市场正常运行的根基，其行为的法益侵害性已然延伸至扰乱金融管理秩序，超越非法经营罪扰乱市场秩序的范畴。

其次，鉴于《刑法》第225条并未限制非法经营罪的行为对象，司法部门以往针对涉案资金流水进行的刑事侦查工作，更多是为了确定非法经营数额以及违法所得数额，从而确认是否达到非法经营罪的入罪标准和应否适用加重情节。由此可见，对于非法经营罪的司法认定，侧重于资金的来源。至于资金的法律属性和去向，并不影响非法经营罪的认定，由此导致在侦查模式上仅从形式上对资金的来源予以明确，却忽略对资金性质和去向的查明。例如，对于地下钱庄以“跨境对敲”方式将交易对手的资金转移到境外的行为，从非法经营罪认定的角度看，是侧重于对涉案账户流水的调查，以确认涉案金额是否能够达到该罪的入罪标准，无需对涉案资金的法律性质予以进一步的确认。而这一问题直接关系到地下钱庄的交易对手是否涉嫌上游犯罪，可能致使潜在的上游犯罪人逃脱刑事法网的制裁。同时，这有违“一案双查”工作机制的落实。

再次，非法经营罪亦难以对地下钱庄的交易对手施加有效刑事制裁。在自洗钱入罪之前，一般仅将其非法跨境汇兑等行为按照行政违法予以处罚。虽有较早案例认为，被告人向地下钱庄内地银行账户转入人民币并在香港接收港币用于偿还赌债的行为，系变相购买外汇，属于非法买卖外汇的行为，故能够按照非法经营罪处罚。但从学理来说，认定非法经营罪中经营行为的关键，在于其应体现出经营性的面向。换言之，非法经营行为必须蕴含经济性利益，以出售商品或服务为核心内涵，出于营利的目的，并且具有反复进行的意思。如果将交易对手单纯的非法购汇行为认定为非法经营罪，则是将“买卖外汇”理解为包含不具有营利目的的“私自购买外汇”，便与该罪的经营性本质特征产生抵牾。针对地下钱庄的交易对手单纯购汇的行为就不应按照该罪进行评价，当其不涉及逃税等其他罪名时，则通常只能按照《外汇管理条例》予以相应的行政处罚。这种刑事处罚配置不足的境况，也能在一定程度上揭示我国地下换汇违法活动为何屡禁不止。

最后，在非法经营罪“一家独大”的司法适用框架下，难以直接开展国（区）际刑事司法协助和追赃挽损工作。由于非法经营罪在我国属于扰乱市场秩序类的行政犯，以违反我国的国家规定作为前置条件，故其司法适用带有鲜明的行政性和政策性。但是，相应的经营行为是否涉及行政违法，在各国和地区存在显著差异，地下钱庄的非法经营行为未必在被请求司法协助国（区）的法律中同样构成犯罪。例如，我国内地实行严格的外汇管制制度，任何组织、个人在我国从事外汇买卖、结汇业务，都必须经过国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。与此相对应，我国香港地区的外汇交易制度则相对宽松。如果地下钱庄将合法资金用于内地与香港的跨境对敲，其在香港并不必然违反行政管理法规，这样就会导致在非法经营罪的框架下司法机关难以开展区际刑事司法协助，进而影响到后续的追赃挽损工作。

（三）“对症下药”：《刑法修正案（十一）》针对地下钱庄洗钱的修改

随着地下钱庄的组织架构逐渐向专业团伙的方向转化，其为贪污腐败等犯罪提供隐蔽的资金转移渠道，助长了上游犯罪的蔓延，严重危及我国社会稳定。依据国家外汇管理局的公开统计数据，从2013年到2017年，国家外汇管理局破获的涉地下钱庄类案件数量，从40余起逐渐增至80余起，年度涉案金额从500余亿，以指数级攀升至5800余亿元人民币。根据国际社会最具权威的反洗钱国际组织“金融行动特别工作组”（以下简称为“FATF”）对我国的第四轮评估报告，每年都会有大量非法收益通过地下钱庄流出中国，这些收益先从中国内地流出至澳门及香港特别行政区，并由此再转移至其他司法管辖区。地下钱庄对犯罪所得进行的非法支付结算或外汇买卖，会产生掩饰、隐瞒资金真实性质及来源的客观效果。例如，目前呈高发态势的地下钱庄“跨境对敲”行为，从形式上看是将资金通过换汇的方式转移到境外，实际上是同时切断了境内外两笔资金的来源和去向，逃脱国家外汇与税务等部门的监管，使得两地的金融系统均难以识别出资金的真实性质。这种隐蔽资金转移行为所产生的掩饰、隐瞒黑钱来源及性质的效果，正符合洗钱罪的本质特征。

在国际外在形势和国内反洗钱顶层设计的要求下，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行了重大修订，不仅包括自洗钱入罪、删除“明知”术语、取消限额罚金刑等整体调整，也包含针对当下地下钱庄从事洗钱活动严峻形势的特别修改，即在《刑法》第191条第1款规定的第3种行为方式“通过转账或者其他结算方式”之中，增加“支付”一词并放置在“结算方式”之前，从而将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入反洗钱的打击半径。如果从狭义的角度理解以往洗钱罪的第3种行为方式，根据中国人民银行《支付结算办法》第162条，“结算方式”的含义仅指汇兑、托收承付和委托收款，因此将变相买卖外汇的“跨境对敲”行为解释为“结算方式”仍存在语义障碍，而增加“支付”一词就是《刑法修正案（十一）》针对该问题的“对症下药”。根据金融法理论，“支付是指参与商品交易的当事人在获取财产或享受服务时以一定的支付工具对其债务的清偿”。从地下钱庄进行“跨境对敲”的行为机理看，地下钱庄在境内收取交易对手的意向资金及手续费，同时其在境外通过当地的银行等金融机构或者从事支付服务的非金融机构，以不同币种的货币来清偿对客户的债务，故从表面形式看，“跨境对敲”并没有在我国境内实现人民币与外币之间的直接买卖，但行为人通过在境内外拆分外汇交易的买与卖，非法实现人民币与外币之间的货币互换，这实质上是分别通过境内外两地银行等机构进行债务清偿的行为，可以被评价为洗钱罪的第3种行为形态“其他支付结算方式”。

另外，在《刑法修正案（十一）》将《刑法》第191条第1款规定的第4种行为方式“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”之后，在规范层面也可以将地下钱庄从事跨境转移资产的行为纳入反洗钱的打击范围。但是，“跨境对敲”行为能否被评价为“跨境转移资产”，仍值得进一步探讨。具体而言，地下钱庄实施的“跨境对敲”行为通常表现为不法分子与境外人员、企业、机构等相互勾结，或者自身在境外开设银行账户，协助交易对手进行跨境汇款、转移资金等活动。从表面上看，交易对手似乎借助地下钱庄的服务实现了资金外逃，但当转移的资金为上游犯罪所得及其收益时，“黑钱”并不会直接转移到境外，而通常仍由地下钱庄以现金或银行账户存款的形式暂时停留在境内。之后，地下钱庄会通过诸如少次多量将现金带出境外，或者通过设立离岸账户等方法，将境内多余的资金转移到境外来实现境内外资金的轧差。由此可见，“跨境对敲”行为本身并不发生资金的物理转移，应将这种最常见的地下钱庄行为纳入洗钱罪第3种方式“支付结算方式”的规制范围。目前，随着金融科技水平的发展，外汇违法犯罪不再仅仅是传统的倒买倒卖外汇，更多的是以“跨境对敲”型非法买卖外汇为主。最高人民检察院、国家外汇管理局于2023年12月联合发布的一批惩治涉外汇违法犯罪典型案例，也是以“跨境对敲”型非法买卖外汇为主。至于地下钱庄出于轧差等目的，通过国际运输、国际邮寄等方式，或者采取“蚂蚁搬家”等方法将资金携带出入境，由于不存在支付结算的载体，则应认定为洗钱罪第4种方式的“跨境转移资产”。可以说，鉴于地下钱庄所从事的各项业务具有地域性、多样性和复杂性，应当结合个案中的具体行为形态来准确认定该行为属于洗钱罪的何种行为方式。

此外，在规制地下钱庄洗钱问题上，2024年修订的《中华人民共和国反洗钱法》与《刑法修正案（十一）》的步调保持高度一致，并且作出专门规定。在草案初次审议过程中，全国人大财经委的立法调研表明，地下钱庄等洗钱犯罪持续高发。相关负责人说明时提到，当前监测防控新型洗钱风险以及打击治理地下钱庄等违法犯罪活动有待加强，有必要立足我国实际，结合新形势新要求，抓紧修改完善《反洗钱法》。考虑到洗钱手段已不仅局限于通过金融机构，修订草案二审稿增加衔接性条款，规定利用金融机构、特定非金融机构实施或者通过非法渠道实施洗钱犯罪的，依法追究刑事责任。因此《反洗钱法》第62条第2款的设立具有明显的指向性，针对“地下钱庄”等一系列采取非法渠道实施的洗钱，进一步明确与刑法的衔接条款，以实现行刑衔接的双重规制。

综上所述，尽管地下钱庄所蕴含的洗钱风险一直是理论界关注的重点，但在《刑法修正案（十一）》之前，却鲜见洗钱罪在地下钱庄案件中的司法适用。这与洗钱罪本体的司法适用率极低相关，加之地下钱庄移转资金具有隐蔽化、匿名化和空壳化等特点，使得司法机关在查处相关犯罪中陷入更加困难的境地。诸多因素导致《刑法修正案（十一）》之前对于地下钱庄的反洗钱刑事规制，主要停留在理论探讨的层面，在司法实践中却一直处于“沉睡”状态。为了落实《刑法修正案（十一）》的针对性修订，应该进行适用转型，逐渐改变办理地下钱庄案件中非法经营罪“一家独大”的司法适用局面。

二、适用转型：反洗钱罪名体系与非法经营罪的“先此后彼”审查模式

（一）理论上的竞合关系

从罪质构造看，在行为对象和行为人的主观认识等方面，洗钱罪与非法经营罪具有较大的差异，在一般情形下比较容易界分两罪。例如，如果案件证据难以证明地下钱庄交易对手的资金为“黑钱”，则不能满足洗钱罪的行为对象要件，只能涉嫌构成非法经营罪。但是，当地下钱庄通过非法支付结算或者买卖外汇手段掩饰、隐瞒法定七类上游犯罪的“黑钱”时，该行为就同时满足非法经营与洗钱的罪质特征，加之两罪的主观方面不是排斥关系，因此两罪在地下钱庄案件中会出现竞合关系。为了指导司法认定的统一，2019年《解释》第5条规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

从刑法理论看，地下钱庄非法从事支付结算和买卖外汇的行为，通常具有违反国家规定从事非法经营活动以及改变资金性质、来源的双重属性，能够同时满足非法经营罪与反洗钱体系中相应罪名的构成要件，这也是两罪成立竞合关系的主要原因。具体而言，地下钱庄的上述行为违反全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等法律，其通常是未经批准将支付结算或买卖外汇作为一种业务或者经营项目来进行，并通过该行为本身来赚取汇率差价或手续费等利益，故可以被评价为是违反国家规定从事非法经营的活动。与此同时，由于上述行为未经依法批准开展，地下钱庄为逃避中国人民银行和外汇等部门的监管，就必然需要通过一定的繁杂手续来模糊化交易的真实目的，使用所谓的“跨境对敲”“蚂蚁搬家”等手段，在此过程中交易对手的资金无论为“黑钱”或者“白钱”，均被切断了真实的来源及性质，故也具备了成立洗钱所需的“漂白”行为。

在司法实践中，鉴于洗钱罪的客观取证困难、涉案银行账户调查任务量大等多重因素影响，当地下钱庄非法经营的行为对象是否为“黑钱”、行为人是否具有洗钱的主观认识难以得到证明时，司法机关有可能搁置相关行为是否构成洗钱的证明难题，倾向于选择不涉及上述证明要素的非法经营罪来对地下钱庄经营者进行定罪处罚，致使非法经营罪在很大程度上充当了洗钱罪难以证明时的“兜底”罪名，从而虚置了洗钱罪的司法适用。

（二）反洗钱罪名体系的“优先审查”认定理念

针对地下钱庄转移“黑钱”时，非法经营罪与洗钱罪在理论上竞合和在实践中“一边倒”的困局，应当树立在办理地下钱庄相关案件中洗钱罪“优先审查”的司法理念，并在该理念指引下开展对涉案资金“一案双查”及行为人在洗钱主观认知的刑事侦查工作，最终形成反洗钱罪名体系与非法经营罪的“先此后彼”适用模式。这种审查认定理念的独特价值可以概括如下：

一方面，强化适用刑事手段打击地下钱庄的司法效果。确立洗钱罪“优先审查”的理念，必然要求侦查机关查明地下钱庄所处分资金的法律性质。对于能够确定地下钱庄转移的资金为法定七类上游犯罪所得及其收益的，应当着力查清行为人是否具有洗钱的故意，并以洗钱犯罪相关条款予以立案；对于实在难以查明资金性质的情况，才以非法经营罪进行立案。同时，深挖涉案资金性质的过程，有助于认定潜在的上游犯罪人是否构成自洗钱，并据此倒查交易对手所牵涉的上游犯罪，实现对洗钱服务提供方与接受方的全链条式覆盖打击。

另一方面，为依法打击治理洗钱违法犯罪活动，进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，2022年1月，中国人民银行、公安部等11个部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024年）》，明确要求各部门提高政治站位，落实“一案双查”工作机制。具体而言，非法经营罪的认定只需要查明涉案资金的来源，属于“一案单查”。与之相对，洗钱罪的认定则要求进一步查明资金的流向，这是“一案双查”工作机制的应有之义。

此外，对于地下钱庄相关行为的反洗钱规制，不应仅停留在《刑法》第191条之狭义的洗钱罪，而应认识到我国的反洗钱刑事规制是“以第191条为主、第312条与第349条为辅，三者联动适用”的罪名体系，据此理念开展对地下钱庄洗钱的侦查和认定。具体而言，地下钱庄非法从事支付结算与买卖外汇行为，天然地具有改变资金性质及来源的特点，具有发生“化学变化”的洗钱特征，为此在对相关案件进行反洗钱调查时，应主要从资金是否为上游犯罪所得及其收益、涉及的上游犯罪是否为法定七类犯罪、行为人对于资金的主观认知等方面进行如下认定：

1.所涉及的资金为法定七类上游犯罪所得及其收益时，当能够证明地下钱庄的经营者在主观上知道或应当知道自己“跨境对敲”的资金为法定七类上游犯罪的所得及其收益，则涉嫌构成《刑法》第191条的洗钱罪。如果相关证据仅能证明其认识到交易对手的资金为犯罪所得及其收益，而无法具体证明到特定七类犯罪时，则涉嫌成立具有“兜底”性质的《刑法》第312条之掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）。

2.交易对手的资金为法定七类犯罪之外行为的所得及其收益时，地下钱庄为客户所提供的资金支付结算和买卖外汇行为，通常具有切断资金来源和性质的特征。在能够证明经营者明知该资金为犯罪所得及其收益时，则涉嫌构成“掩隐罪”。

综上所述，对于为客户提供套现或转移资金等服务的地下钱庄，当其实施了掩饰、隐瞒、转移、转换等动态的“漂白”行为，只要所涉及的资金是犯罪所得及其收益，均可纳入我国反洗钱刑事法网的规制范围。尤其是在《刑法修正案（十一）》针对地下钱庄洗钱进行特别修订后，对于地下钱庄是否涉嫌《刑法》第191条之洗钱罪的认定，应当成为相关案件刑事侦查中最为首要和优先审查的目标。

（三）打击地下钱庄跨境洗钱的国际合作视角

地下钱庄所从事的非法金融活动具有明显的跨境性特征。在《刑法修正案（十一）》之前对其进行的打击，大多依附在《联合国反腐败公约》所建立的国际刑事司法协助框架中。鉴于反洗钱国际合作的日益密切，应当将国内视角确立的洗钱罪名体系“优先审查”的司法理念予以延展，拓宽以反洗钱为主轴打击通过地下钱庄实施跨境洗钱犯罪的国际合作渠道。

在我国反洗钱法律体制机制完善之前，司法机关主要通过反腐败国际合作的形式来打击地下钱庄的跨境洗钱犯罪。在FATF第四轮评估报告中也提到，中国不经常使用正式的反洗钱司法协助机制，而是间接通过反腐败国际合作形式实现所需目标，也即中央反腐败协调小组部署开展的“天网”专项行动、最高人民检察院开展的职务犯罪国际追逃追赃专项行动、公安部开展的“猎狐”专项行动等。但是，这种方式不可避免带有手段上的局限性。首先，我国刑法对贪污贿赂犯罪适用死刑的设置，成为外逃人员对抗引渡或遣返、博取逃匿地官方保护的最简单和最容易奏效的说辞，已成为我国开展反腐败国际刑事司法协助的极大法律障碍。同时，如果引渡请求所针对的是贪污贿赂等职务犯罪或经济犯罪，被请求国在拒绝引渡后一般不会考虑适用“或者引渡或者起诉”原则，被请求引渡人将立即获得完全的自由。其次，在《刑法修正案（十一）》之前，相关反洗钱调查机制与反腐败刑事司法实践存在着脱节现象，贪污贿赂犯罪的办案机关通常只将非法转移资产活动作为上游犯罪的附带情节加以调查，关于洗钱罪的调查就成为次要或可有可无的选项。甚至出现针对我国一些贪污贿赂犯罪分子的洗钱行为，资产流入国司法机关认真地开展了反洗钱调查并向我国提出协助调查取证的请求，而我国司法机关却未自行启动反洗钱调查程序的现象。在上述因素影响下，我国对于地下钱庄跨境犯罪的治罪与治理，往往被迫局限在境内层面开展，而在反腐败国际合作框架下的反洗钱举措则存在一定的虚置。

目前，在国际与国内洗钱犯罪形势严峻的大背景下，应将对地下钱庄的规制纳入国际反洗钱合作打击范围之内。随着我国反洗钱法律体系的日臻完善以及制度运转的有效开展，国内金融机构及特定非金融机构的反洗钱义务不断加强，犯罪分子通过正规渠道跨境转移赃款的作案成本升高，并且逐渐倾向于借助地下钱庄及其他地下非法金融组织清洗犯罪所得及其收益。在此意义上，以反洗钱国际合作渠道打击地下钱庄犯罪，也将补齐我国反洗钱体制机制的一块短板。相较于反腐败框架下的国际刑事司法协助要求而言，以反洗钱为主开展国际刑事司法协助会遇到更少的妨碍事由。例如，《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF四十项建议》（下文简称《四十项建议》）在双边司法协助建议中，对双重犯罪原则进行了灵活化处理。依据第37条建议，如果不存在双重犯罪，在执行请求不涉及强制行动的情形下，各国也应当（而非可以）提供司法协助。此外，反洗钱监管的国际标准是带有“牙齿”的强制性和广泛性规则。不同于以往的国际组织，FATF通过互评估的方式督促成员履行标准，对于不能达标的成员则会采取金融抵制和反制措施。《四十项建议》对全球200余个经济体均有约束力，并且从司法、执法、监管到外交各个领域围绕反洗钱设定一系列要求。通过反洗钱国际合作就可以跨越诸多限制因素，有利于地下钱庄案件的调查取证和追赃挽损。针对地下钱庄的洗钱行为开展双边或多边司法协助，既是我国作为FATF成员国的应有权利，也是中国作为负责任大国参与国际金融治理的应尽义务，反洗钱合作打击将逐渐成为与反腐败合作并重的国际合作渠道之一。

三、未竟难题与破解：地下钱庄洗钱的主观认定问题

（一）“沉疴旧疾”：认定地下钱庄洗钱的头号难题

在我国反洗钱的司法实践中，洗钱罪的主观认定一直是最为棘手的问题，也是以往洗钱罪适用率极低的重要原因，这在地下钱庄洗钱案件中更为明显。在司法适用中，除了上游犯罪为公职人员贪污贿赂、上下游犯罪人为近亲属或存在其他密切关系等极少数情况外，认定下游行为人洗钱故意的难度较大，尤其是在嫌疑人并未参与上游犯罪的情况下，要证明其实施洗钱行为时的主观心理更加困难。这就导致司法机关主要依靠被告人供述或证人证言进行证明，但这种直接证据不易获得且不甚稳定，洗钱罪主观认定难的问题也在长期以来阻碍我国的反洗钱成效。洗钱罪中的“明知”条款是地下钱庄经营者规避法律的利器，成为公安机关对其进行反洗钱侦查的最主要障碍。具体而言，地下钱庄成体系的交易习惯、隐蔽的行事风格以及作为地下金融机构的违法性，使得经营者有意避免去了解交易对手的资金性质。尽管大量犯罪所得及其收益是通过地下钱庄转移出境外，但大多数地下钱庄经营者并不过问客户的资金来源，换言之，经营者关心的不是资金的来源和性质，而是如何做大交易额来赚取汇率差或手续费。在司法实践中，涉案地下钱庄经营者通常具有很强的反侦查意识，主要借助下线进行交易，经营者并不和交易对手直接见面。同时，地下钱庄的谨慎与保密程度较高，双方表意与交易的聊天记录及转账记录难以被查获。另外，地下钱庄为了减少交易成本，以及规避海关、税务和反洗钱等机构的监管，通常表现为“尽量不要了解客户”，其只需收集客户的基本信息并判断交易的成功率和安全性即可，而对于更为细致的客户职业身份、资金来源及后续用途，则是尽量避免详细了解。虽然这种交易方式能够确保交易安全，并减轻了解客户的交易成本，但却会使得大量黑钱与白钱混合清洗，并以各种方式汇往境外，或者使得资金在境内失去相应的监管。这就致使公安机关在对地下钱庄涉嫌洗钱的行为进行侦查时遭遇重大障碍。根据FATF第四轮评估报告，中国主管部门多次提到存在利用地下钱庄进行清洗犯罪所得及协助转移恐怖融资资金的情况，但是在大部分此类案件中，由于调查人员难以确定地下钱庄是否“明知”交易资金来源于某种特定犯罪类型或具体犯罪活动，因而无法依据洗钱罪对其提起诉讼。在《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作出重大修改的背景下，有必要重新审视该罪主观要件的认定模式，并且结合地下钱庄犯罪的案件特征进行针对性的着力破解。

（二）理论上的问题澄清

《刑法修正案（十一）》对洗钱罪条款中“明知”术语的删除，主要是出于将自洗钱入罪的立法考量，这一立法技术的修改降低了行为对象事实的认识标准，弱化了事实证明的重要性，但并未改变洗钱罪主观要件仍为故意的基础事实。因此，从主客观相统一的原则出发，在认定地下钱庄经营者是否成立洗钱罪时，还必须考察其主观认识。

在行为模式上，地下钱庄通常并不直接参与上游犯罪的实施，而是通过为上游犯罪的本犯提供资金转移等服务而谋利，充当在下游帮助本犯进行资产清洗的角色。因此，对地下钱庄经营者主观认识的审查通常在“他洗钱”的框架下进行。

对于地下钱庄经营者的主观认定，应采用“可反驳的客观推定”模式。在“他洗钱”主观认定上，《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2024年《解释》）不再使用“明知”的术语之“壳”，但是沿袭了“明知”之“核”，整体沿用了“可反驳的事实推定”模式，以基础事实作为推定“知道或者应当知道”之依据。对主观心态的事实推定模式，不仅在我国其他司法规范性文件中有所体现，同时也与《联合国打击网络犯罪公约》等国际公约针对洗钱罪的规定相一致。该《公约》第17条第2款第6项明确规定“可根据客观实际情况推定”，无须进行积极地证明，相较之下2024年《解释》的推定模式更为细致具体及易于操作。据此，司法人员应以地下钱庄案件中多种形式的证据板块，作为基础事实的推定依据，并对证据进行综合审查后得出地下钱庄经营者是否知道或应当知道自己转移的资金为犯罪所得及其收益的内心确信。

（三）实践上的着力破解

从立法角度看，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的主观认定进行一定程度的“解绑”，但该罪的“沉疴旧疾”并未得到完全解决。因此，在司法理念层面应当将地下钱庄经营者是否具有洗钱故意的侦查，作为案件侦破工作的着力点以及反洗钱效果评估重要指标之一。地下钱庄相关犯罪呈现出组织严密、手续专业、手段隐蔽等特点，其经营者通常会刻意避免了解交易对手资金的性质及来源，并通过长期的非法从业经验判断交易是否安全，这给司法机关认定其是否具有洗钱故意带来极大障碍。对此，司法机关应当就地下钱庄经营者的交易全过程的基础事实证据板块进行综合收集和审查。

第一，应当围绕资金流动的全过程开展对行为人主观认知的事实推定。客观事实是推定行为人主观心理状态的依据及基础。办案时应当以犯罪所得及其收益为核心展开调查，核实地下钱庄经营者所接触、接收的信息，经手交易对手犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况。资金流，被喻为经济犯罪的DNA。地下钱庄目前所从事的业务仍主要借助银行等金融机构或非银行支付机构开展，因此，围绕资金的流动全过程进行事实的推定，能够在一定程度上纾解洗钱故意难以认定的问题。FATF在对中国第四轮评估报告中，也建议中国重新考虑目前将重点放在追查上游犯罪涉及人员的政策，转向采取涵盖面更广且以“追踪资金线索”为重点的策略。此种策略可以从资金的来源和去向两个维度予以展开。从资金来源的角度，主要考察地下钱庄经营者是否知道交易对手从事犯罪活动，并协助转换或转移资产；从资金去向的角度，侧重审查经营者是基于何种理由，协助交易对手通过支付结算或买卖外汇手段转化、转移资产，或是否在此过程中收取明显高于市场价格的“手续费”及“汇率差”，或是协助交易对手将资产散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁移转。具体而言，公安机关在对地下钱庄经营者进行讯问时，应当将“嫌疑人对于交易对手资金的认识”作为地下钱庄案件讯问笔录中不可缺少乃至最为重要的部分之一。对该问题的侦查方向应从三个层次展开：首先，嫌疑人是否能够认识到资金为犯罪所得及其收益，以及嫌疑人对此认识的可能性高低；其次，嫌疑人是否能够认识到资金为法定七类上游犯罪所得及其收益，以及嫌疑人对此认识的可能性高低；最后，如果嫌疑人在日常的交易中有意回避对于资金性质及来源的了解，则需要查明嫌疑人是否能够认识到自己经营的业务具有洗钱风险，以及刻意避免了解资金来源及性质的真实原因。

第二，全面审查行为人供述和辩解、同案人指认和证人证言等证据，并且结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系等因素，形成关于其主观认知的内心确信。地下钱庄从事非法金融业务的营利逻辑，就在于其为交易对手提供了逃避相应行政监管制度的暗渠，因此，钱庄的经营者对于自身行为的不法性以及风险性具有明确认知，尤其是为避免洗钱罪刑事处罚而选择有意避免直接了解资金性质逐渐成为行业惯例。在此职业背景下，认定地下钱庄经营者主观认知的推定门槛，也将产生有别于社会一般公众的标准。在对地下钱庄经营者与交易对手之间的关系进行考察时，不仅需要查明二者之间是否存在亲属、朋友、商业合作等一般性的社会关系，同时也不应孤立审查二者关联，而是应结合具体的作案模式，建立起以二者为核心、以居间介绍人、技术提供方等交易辅助人为周边的完整关系链。地下钱庄的非法金融属性使得其难以通过正规渠道进行广泛业务宣传，司法实践中多出现由第三方为二者提供业务的居间介绍。这些居间介绍人自身并不直接从事境内外账户资金的跨境对敲等业务，而是根据换汇人的需求向地下钱庄经营者询问交易汇率报价，同时在此基础上提高汇率差或收取手续费来赚取经济利益，最终促成交易对手与地下钱庄经营者的跨境资金移转。这些依附于非法地下金融活动的居间介绍人，成为地下钱庄扩大犯罪规模的重要帮凶，并为其起到筛选过滤客户及躲避刑事侦查的屏障作用。在个别案例中甚至出现，在经过众多居间人的轮番介绍后，交易对手与地下钱庄之间的非法交易才最终完成。这些居间介绍人通常比经营者更加了解交易对手的基本信息和资金来源。除此之外，地下钱庄非法金融活动的职业化和组织化趋势，也催生出在其中提供信息网络技术支持的行为人，例如帮助地下钱庄经营者以虚拟货币为媒介实现本币和外币之间的非法兑换，或是搭建跑分平台来为地下钱庄实现资金支付结算。这些技术提供方对交易起到的促进作用，也成为地下钱庄违法犯罪活动中不可忽视的因素。因此有必要将对经营者主观认识的研判纳入“交易对手—交易辅助人—经营者”的模型，并根据三者相互的供述或证人证言进行分层级、分阶段及分类型的主观心态综合推定。

第三，在正向推定“他洗钱”犯罪主观要件成立的同时，也应适用“反证排除”规定进行精准认定。一方面，2024年《解释》所采取的“可反驳的事实推定”模式，能够为地下钱庄经营者洗钱主观认定障碍进行一定程度的解绑，但切不可矫枉过正，误读为只要存在特定的客观证据板块就一律认定洗钱故意，而仍应当进一步具体审查是否存在可反驳的证据。如确有证据证明地下钱庄经营者不知道交易对手的资金系七类上游犯罪所得及其收益的来源和性质的，则应当否定先前的推定意见，依法不认定构成洗钱罪。另一方面，洗钱罪新的主观认定模式取代了被地下钱庄经营者视为规避洗钱打击利器的“明知”术语，这将直接迫使其重新审视非法金融业务所具有的刑事处罚风险。在以往即使地下钱庄犯罪嫌疑人知道钱财系特定上游犯罪所得及其收益，只要拒不承认，便难以认定行为人具有明知并满足主观要件。但是，这一境况在当下将发生切实改变：在基础事实证据模块充足的情况下，即使地下钱庄经营者辩称自己毫不知情，但如果其在交易前未对交易对手的身份背景、资金来源和账户信息等可疑事项实施任何审查措施，则被告人和辩护人就“应当知道”进行反证排除的抗辩空间将十分有限。

结 语

伴随我国反洗钱监督管理机制的逐步健全，犯罪分子通过正规金融机构实施洗钱的成本和风险不断增高，地下非法金融组织从事洗钱活动就变得异常活跃，如何遏制地下钱庄日益严峻的洗钱风险成为我国反洗钱的重要环节。此前，我国反洗钱法律体系存在不足，致使非法经营罪成为惩治地下钱庄洗钱行为的“兜底”条款，此种传统规制在案件办理和治理效果等方面显现较大局限。这种司法理念应依据最新立法导向适时而动，转变为洗钱罪与非法经营罪的“先此后彼”审查模式，并拓宽以打击洗钱为主轴的国际合作渠道。在主观要件的审查方面，“可反驳的事实推定”模式取代了以往被地下钱庄视为规避洗钱利器的“明知”术语，这将有助于解决认定地下钱庄洗钱的头号难题。

与此同时，正视目前地下钱庄洗钱犯罪活动态势，并据此调整刑事司法理念，仅仅是将其全面纳入反洗钱惩治轨道的第一步。一方面，洗钱罪中诸多核心问题都会在地下钱庄案件中展现。该类型犯罪通常以经营者和交易对手为核心，并伴有居间介绍人等交易辅助人，如何对各主体行为进行精准定性就涉及自洗钱与他洗钱认定、反洗钱罪名体系与帮助信息网络犯罪活动罪之间的竞合或区分争议。另一方面，对地下钱庄的刑事治罪与治理应从国内视角出发，逐步拓展到国（区）际合作协同打击层面，这就涉及到诸如管辖权等刑事司法协助问题。对这些司法认定和司法协助范畴的难题，有必要进一步在实践中总结适用经验和探索可行路径。