同步录音录像的实践困境与建议

摘要

一、同步录音录像制度的历史沿革

同录制度最早出现在1987年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，“讯问重大案件的被告人，在文字记录的同时，可以录音记录”，之后在1998年版《公安机关办理刑事案件程序规定》中又进一步增加了使用录像的方法记录笔录，这是我国最早关于同录制度的规定。2005年最高检颁布了讯问职务犯罪全程同步录音录像的试行规定，首次以司法解释性质文件的形式明确了检察机关在办理职务犯罪案件时对于讯问录音录像的收集规范。2007 年在《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中，进一步将同录扩大到可能判处死刑的案件中，但该意见只是提出“可以根据需要录音录像”，尚未确定死刑案件强制性同录的规则。2010 年在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个规定”），进一步明确讯问录音录像是为了防止刑讯逼供导致冤假错案的发生[2]。

鉴于同录制度的引入对于证明取证过程合法、防止被告人当庭翻供等方面均有良好效果，我国在2012年的《刑事诉讼法》中首次、正式确立了同录制度，该法第一百二十一条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”在正式确立同录制度以后，两高一部出台了若干司法解释性质文件，进一步扩大了同录的使用范围并规范了其操作、管理、监督程序。

根据同录制度的历史沿革可以看出，该制度的设立初衷旨在证明取证过程合法性，以及在被告人翻供时确保有罪供述的可采性。但笔者认为，同录能够全面、客观、真实地还原问答全过程，不仅可以证明是否存在非法取证行为，还可以证明笔录记载内容是否与当事人的供述内容一致等，理应在刑事诉讼过程中发挥更大作用，但受限于同录的功能定位，模糊不清的证据属性、尚未健全的移送机制、障碍重重的开示过程、无关痛痒的法律后果等均极大限缩了同录的证据价值。

二、同录制度的司法实践困境

（一）同录的制度设计与当前司法实践脱节

1.同录的适用对象、适用罪名较为局限。当前同录的适用对象仅是针对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，对于证人、被害人的询问笔录是否需要进行同录则缺少法律规定。另外，对应当进行讯问同录的案件范围也较为局限，根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》仅对五类案件1应当同步录音录像。随着犯罪结构的变化，我国正逐步迈入轻罪时代，对于应当进行讯问同录的罪名规定已不能满足当下司法实践的需要，导致大量案件并不是必须进行同录，这也在一定程度上架空了同录制度。

2.公、检、法三部门并未明确同录的移送规则。虽然公、检、法各自出台了关于同录的使用规范，但尚未形成贯通三部门的同录移送、使用规则。检察官、法官在审查逮捕、审查起诉和审判工作中，如果对口供的真实性有疑问的，只能向公安机关申请调取讯问录音录像帮助审查，然而相关文件均未明确侦查机关拒绝调取录音录像资料的法律后果。结果是，检察机关对公安机关制作的讯问录音录像资料，法院对检察、公安机关制作的录音录像资料，都只有请求权。检察官、法官亦是如此，缺乏完善的同录移送、使用机制是摆在辩护律师及被告人面前的第一道障碍。

3.有关定罪量刑的笔录记载内容与同录记载内容不一致情况已较为突出。主要表现在两个方面，一方面是发问问题未如实记载，侦查人员对于诱供的问题，在笔录上记载的全部都是正常问题；另一方面是回答内容未如实记载，侦查人员按照有罪逻辑“调整”嫌疑人的回答并制作笔录。另外，侦查人员在对证人、被害人制作询问笔录时，上述情况也时有发生。

比如在笔者代理的某寻衅滋事案中，针对嫌疑人是否参加某起寻衅滋事行为，经审查同录发现，侦查人员发问的真实内容为，“证人A、证人B都指认你参加了这一次寻衅滋事的行为，你怎么还说没参加过呢？你拒绝承认的态度肯定会重判，你再好好想想。”嫌疑人回答的真实内容为，“我根本不认识证人A、证人B，我印象里我真的没有参与这次寻衅滋事行为。”侦查人员继续发问，“证据已经很充分了，你不承认也能认定你参与了这次寻衅滋事的行为”，嫌疑人回答：“那好吧。”但是以上同录中对话的内容，在纸质笔录中的记载为，“问：你是否参与了此次寻衅滋事的行为”，“答：参与了。”以及在一些类似强奸罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪等主观心态对于认定犯罪有重要作用的案件中，侦查人员均存在诱导式发问、不如实记录回答内容的情况。

（二）同录的证据属性不明确、律师查阅困难

根据刑诉讼法规定刑事证据共八种2同录不属于上述八类刑事证据的任何一种。虽然同录的证据属性理论界、实务界均广泛讨论，但其始终缺乏权威的属性界定，这也给否定同录的证据资格提供了理由。有学者认为，案件的真实情况不能用同录来证明而应该用笔录来证明，同录只是一种防止嫌疑人翻供、监督讯问的手段，所以没有独立的证据地位。 也有学者认为同录只有可以证明程序合法性的过程证据资格，其立法目的在于规范侦查人员的讯问行为，遏制非法取证。 但也有不少学者完全肯定同录的证据资格，认为同录不仅可以用来证明程序性事实，同时也可以用来证明案件的实体性事实。

除了同录证据属性模糊不清以外，最高法与最高检在关于同录是否属于“案卷材料”，辩护人能否查阅等问题上存在巨大分歧，导致在司法实践中律师往往只能等到审判阶段才有机会申请查阅。虽然《刑诉法解释》第五十四条规定，“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”但何种情况下的同录属于“证据材料”，以及没有移送的律师能否申请有关单位移送等问题均留有空白。笔者在代理过程中以及与同行交流中发现，该规定并没有带来实质性的改变和效果。当案件在审查起诉阶段时，公诉机关普遍以最高检的答复回绝律师查阅申请。当案件在审判阶段时，人民法院要么以同录未随案移送为由，要么以同录并非本案证据材料为由，拒绝律师的查阅申请。

（三）当同录存在问题时，“情况说明”大行其道，并且法律后果与追责机制不完善

首先，笔者每当申请查阅同录时，经常会遇到侦查部门出具的一纸文书“情况说明”，要么称同录设备损坏、要么称存储介质损坏，更有甚者称因停电导致没有同录，上述“情况说明”的真实性一般无从查证，最后的结果就是人民法院以“情况说明”向律师告知无法查阅同录。

其次，当同录出现问题以后，仅在《办理刑事案件排除非法证据规程》第二十四条、第二十七条中规定了相应的法律后果，一是讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。二是应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的。但是何为“存在实质性差异”？；“综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”标准如何掌握？均没有进一步规定，这就导致了上述法律规定的触发条件极为苛刻。另外，即便是排除了个别被告人的供述或者以被告人讯问录音录像内容为准，也没有法律规定由谁对此来承担责任。

三、关于同录制度的完善建议

（一）转变同录的功能定位

为充分发挥同步录音录像的证据价值，应将同录从证明取证过程合法性、防范刑讯逼供，向既证明取证过程合法性、防范刑讯逼供又证明取证内容真实性、防范虚假供述转变。

2013 年新刑诉法实施后，“非法证据排除规定的排除范围和实践当中所发生的违法方法已经不一样”，刑讯逼供等严重侵害人身权利的非法取证行为逐渐减少，取而代之的是在讯问或询问过程中存在未如实记载笔录内容的情况，其中不乏侦查人员采取引诱、欺骗等手段获得想要的供述或证言。诱供、指供的危害并不亚于刑讯逼供且更具欺骗性和隐蔽性，如果只将同录作为审查取证过程是否合法的工具，那么难以实现防止错案的深层目标，提升司法公信力的目标也将落空。另外，注重同录防范虚假供述的证据功能，并不意味着弱化同录对于防范非法取证行为的监督、制约功能。在证据审查的顺序上，首先仍是对是否存在刑讯逼供等非法取证行为的合法性审查，之后则是对与定罪量刑有关的核心问题上，再进一步审查侦查人员、犯罪嫌疑人、证人、被害人的问答内容是否真实。

（二）将同录作为言词类证据的另一呈现形式

同录全面、客观、真实地记录了讯问、询问过程，不仅记录了犯罪嫌疑人的供述与辩解、证人证言、被害人陈述，还记录了侦查人员的相关问题，是证明案件事实的、除了纸质笔录以外的另一种呈现形式，完全可以作为刑事证据使用。

纸质笔录内容可能会失真或者被伪造，而同录所固定的言词证据比纸质笔录更全面、准确、真实，客观性、相关性更强。笔者认为完全可以将同录作为言词类证据的另一呈现形式，比如刑事证据中的“证人证言”，可以规定“证人证言”的呈现形式既包括笔录，也包括同录，那么无论是笔录还是同录，都属于刑诉法中的“证人证言”这一类证据，并按照相应的规则进行审查即可，“被害人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”亦同。另外，将同录作为言词类证据的另一呈现形式，也解决了律师查阅同录困难的问题，因为同录本身就属于刑事证据，侦查机关在移送全部案件证据材料时，就包括了笔录和同录两种不同形式的言词证据，律师自审查起诉之日起就可以查阅、复制上述材料。

（三）扩大同录范围，健全移送机制

1.应当扩大同录的对象范围。目前同录的相关规定，全部是围绕讯问录音录像展开，尚未规定针对证人证言、被害人陈述的同录，这就导致证人证言、被害人陈述的真实性难以查证。笔者认为，对于证人证言、被害人陈述同样应当进行同录。实践中侦查人员为了深挖犯罪嫌疑人的余罪、漏罪，在对被害人、证人询问时同样存在指供、诱供的情况。因此，不应忽视证人证言、被害人陈述的真实性对于案件事实认定的重要性，将同录的适用对象扩大至证人、被害人，同样有利于防止冤假错案的发生。

2.建立公、检、法三部门协同的移送同录分流机制：第一，对于案件事实清楚、证据确实充分，被告人认罪认罚且基本没有争议的案件，无须随案移送录音录像；第二，对于案件事实不清、证据不足，被告人拒绝认罪且辩解理由相对充分的，应随案移送；第三，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件、以及有较大社会影响及关注度的案件，应当随案移送；第四，其他通过普通程序处理的案件，如果犯罪嫌疑人移送起诉时明确认罪的，可不移送; 否则应随案移送。无论同录是否随案移送，侦查机关都应全面制作、妥善保存，以备公诉、审判人员、辩护人需要时可及时调取。

（四）完善监督制约机制

1.限制“情况说明”的使用。实践中，当侦查机关不愿或不能提供同录时，往往会借助“情况说明”来解释缺少同录的合法性、合理性等，但几乎均没有对情况说明的理由进行进一步的举证，来证实情况说明中理由的真实性。笔者代理的某重大侵犯公民人身权利类案件，在申请查阅同录时，侦查机关以办案单位停电为由称没有当时的同录，但经笔者到当地电业局查询该办案单位讯问期间的供电情况发现，不存在侦查机关所称的停电情况，将相关供电证明作为证据提交后，法院也否认了改情况说明的真实性。笔者认为，在没有证据证实情况说明中理由真实性的情况下，人民法院不应仅凭一纸说明就予以采信，限制“情况说明”的使用可以倒逼侦查部门重视执法过程中的程序瑕疵或非法取证行为。

2.明确公、检、法、律关于同录的移送、使用规则，对于违反规则对相关人员进行问责。首先，根据案件情况以及移送分流机制，对于应当随案移送同录的案件，公安机关、检察机关必须全部随案移送相关同录，对于无故拒不移送同录的，纳入考评指标。其次，自移送审查起诉之日起，允许辩护律师查阅、复制、刻录同录并签署保密协议，禁止辩护律师以任何形式传播、泄漏同录，对于违反保密协议的可向律师所在地司法局、律师协会通报、处罚。再次，辩护律师对同录的合法性、真实性负有审查义务，对于合法性、真实性存在问题的部分应当及时向检察机关、审判机关提出申请，检察机关、审判机关在审查后应当对辩护律师提出的申请作出书面答复，对于不予答复的可向上一级单位进行投诉、控告。

四、结语

同录因其全面、客观、真实的特点，既能够证明取证过程的合法性，又能够证明取证内容的真实性，实现了过程证据与结果证据的有效结合。随着刑诉法修改纳入立法规划，笔者希望能够通过立法的方式充分发挥同录的证据价值，充分保障各方诉讼参与人的合法权利，进一步防范冤假错案的发生。