论技侦证据移送制度的现状分析及规则完善——以《刑事审判参考》第1522号指导案例为切入点

一、问题的提出

（一）基本案情

2015年3月-6月，被告人黎某昌多次贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）共计8410克、甲基苯丙片剂（俗称“麻古”）58.93克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且数量巨大。黎某昌跨省长途贩卖运输毒品，在毒品共同犯罪中系主犯，罪行极其严重。依照相关法律规定，以贩卖、运输毒品罪判处黎某昌死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其他被告人判处刑罚情况略。

安徽省高级人民法院经审理认为：上诉人黎某昌贩卖、运输毒品的犯罪事实，有经庭审质证、确认的公安机关采取技术侦查措施收集的材料证明，所证与其他被告人供述、银行交易明细、手机通话记录等证据能相互印证，原判认定黎某昌贩卖、运输毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予认定。黎某昌跨省长途贩卖、运输毒品，数量大，且部分毒品已被售出，社会危害大，罪行极其严重......依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。依照刑事诉讼法第二百四十六条的规定，维持原判以贩卖、运输毒品罪判处黎某昌死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，依法报请最高人民法院核准。

2019年7月17日，最高人民法院核准安徽省高级人民法院以贩卖运输毒品罪判处被告人黎某昌死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。1

（二）争点剖析

本案中据以定罪的主要证据如“张某刚侦查、起诉期间关于其向黎某昌购买甲基苯丙胺的多次供述、张某刚向黎某昌提供的户名为周某梅的建设银行卡支付购毒款的银行交易明细、周某梅关于帮助黎某昌贩卖毒品的供述、手机通话记录等”，均与公安机关采取技术侦查措施收集的材料证明相互印证，由此确认被告人黎某昌贩卖、运输毒品罪的犯罪事实，达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

在重大疑难复杂的毒品犯罪案件中，技术侦查已经成为了公安机关办案的利器。技术侦查措施的运用有利于打击毒品犯罪等隐秘性犯罪，但同时也涉及到了该类证据的移送等问题。由于现行立法及其他规范性文件在技术侦查证据移送方面仍然规定得较为原则，这给予了追诉机关特别是公安机关较大的自由权限，以致于实践中对技术侦查证据的移送范围上的理解和认知差异较大。就本指导案例而言，被告人之一欧阳某民的死亡导致在案证据无法达到对被告人黎某昌适用死刑的证明标准，所以控方补充移送技术侦查证据以证明犯罪事实，这与通常所理解的“证据全面移送”存在着差异。²进一步而言，适用技术侦查措施的往往是重大疑难复杂的刑事案件，在相关案件中技术侦查证据通常是案件关键性证据，如果在移送方面存在不足，就会减损打击重大犯罪的效果，影响案件结果的公正。因此有必要加强对技术侦查证据移送制度的研究，为完善现有模式提供理论见解。

二、技侦证据移送制度的法规梳理及明晰

（一）法规适用：一般规定与特别规定共同规制

在技术侦查措施正式入法以前，《公安部关于技术侦查工作的规定》明确指出，技侦措施所取得的证据材料只能作为侦查取证的线索，既不能直接作为证据使用，又不能在庭上出示。³这一做法仅将技侦材料、技侦证据作为发现线索的手段，明确排除了技侦材料、技侦证据移送的可能性。2012年修改的刑事诉讼法将技术侦查措施纳入法律规制范围，其第一百五十二条（现第一百五十四条）是规范技术侦查证据使用的重要法律依据，⁴然而这一规定偏原则性，且司法实践中做法各不相同，对移送问题也并未作出规定，而是普遍采用类似“所有证据一并移送”等概括性条文予以规制。随后的司法解释对这一问题进行了细化，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉法解释》）进一步明确了关于移送、使用技术侦查证据的要求，如第一百一十六条要求作为证据使用的技侦材料应当随案移送、第一百二十二条的“通知移送”等。就现行法律、司法解释及其他规范性文件而言，大部分规定均着眼于审查与庭审查证模式，针对技侦材料、证据移送问题的特别规定仍然较少，司法解释也将技侦证据移送问题列入审查认定一节。目前技术侦查证据移送规范基本是参考普通证据移送规则进行规定，严格来说只有“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷”等条文专属于技侦证据移送制度。

因此从现有技术侦查证据移送制度的规范体系来看，立法贯彻了一般规定与特别规定相结合的理念。技术侦查证据既具备刑事证据的共性，又有着自身的技术个性，在移送的具体规定上采用“一般与特别相结合”的方式更符合其性质，但是当前特别规定较少，一定程度上忽略了技术侦查材料、证据的特殊性。

（二）移送原则：技侦证据全面移送

《刑事诉讼法》第一百六十二条确认了证据全面移送原则，⁵要求公安机关在对案件移送审查起诉时必须将证据全部移送检察机关，包括证明犯罪嫌疑人、被告人有罪无罪、罪轻罪重的证据。此处表述的“证据”并未区分是何种证据，也即是说只要是侦查阶段取得的证据，都必须全部随案移送，技术侦查证据当然在涵射范围内。并且“全面移送”要求追诉机关应当将证明被追诉人有罪、无罪及罪重、罪轻等证据都一并移送，不得仅移送证明有罪的证据。需要注意的是，通过技术侦查措施收集的材料并不等同于技术侦查证据，技侦材料必须经过转化才能作为技侦证据使用。根据全面移送原则，公安机关应当将转化后的技侦证据全部移送审查起诉，检察机关也应当将技侦证据全部移送审判，形成良好的横向移送机制，推动以审判为中心的诉讼制度改革。

在移送问题上，人民法院要坚定贯彻《刑诉法解释》第一百二十二条，对应移送而未移送的技侦证据应当通知人民检察院移送，未按时移送的则根据在案证据认定事实，以案件裁判结果的压力规范技侦证据移送。浙江省《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）在此基础上进一步规定，人民检察院发现应移送而未移送的技侦证据材料，可向公安机关调取。⁶这表明现行技术侦查证据的移送原则是受监督的全面移送，后一主体对前一主体有要求补充移送的权力，若不能按时移送则需要承担相应的法律后果。

（三）移送内容：转化后的技侦证据（保护措施）+决定书附卷

《刑事诉讼法》第五十条规定了我国刑事案件的法定证据种类，具体分为物证、书证等八种证据，其中并未单列名为“技术侦查证据”的证据种类，这说明采取技术侦查措施收集的证据必须经过转化才可作为刑事诉讼证据使用。移送的技术侦查证据包括采取技术侦查措施的审批文书、技侦证据材料清单和有关说明材料等，⁷这也是法庭调查的技术侦查证据范围。其中，采取技术侦查措施的审批文书（或称为“技术侦查措施决定书”）是必不可少的证据。

技术侦查材料在转化时应当制作文字说明材料以便后续审查与认定，如监听材料应当转为监听译文、通讯信息转化为打印件，对涉及暗号、方言等难以直接识别的应当结合在案言词证据进行补充说明。对于采用技术调查、侦查措施收集的视听资料、电子数据则需要制作新的存储介质后再移送，并要随卷附上制作说明等信息。⁸上述要求适用于技术侦查措施取得的材料，这里的“技术侦查措施”除了最常用的监控类技术侦查措施，也包括隐匿身份侦查和控制下交付等技侦措施，其获取的材料都要经过转化形成证据再进行移送。我国的最佳证据规则适用于书证、物证及视听资料等，⁹因此在移送时也应当优先移送原始证据，由制作人员签名并盖章，确认证据的完整性与真实性。考虑到技术侦查自身的秘密性、技术性，法律及司法解释另行规定了在使用技侦证据可能会危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的情况下的保护措施，例如使用化名等代替或者隐藏具体技术设备和技术方法等。¹⁰需要注意的是，在移送技术侦查证据时，对可能出现上述情况的要将具体保护措施嵌入转化后的技侦证据一并移送。此处的“保护措施”强调对技术侦查措施和实施人员的保护，而非指证据本身，因此公安机关不得为了保密而选择不移送技侦证据，也不能将未移送的技侦证据供法官庭外核实。同理，法官在庭外核实时只能对移送审判的证据进行核实，而不能主动调查未移送的技侦证据。

综合现行法律及相关司法解释，可将技术侦查证据的移送内容归纳为“转化后的技侦证据（保护措施）+决定书附卷”，移送转化后的技侦证据是基本要求，保护措施视情况而定，决定书附卷则是确认技侦措施及证据合法性的关键。

三、技侦证据移送制度的现实问题

从现有规定来看，我国技侦证据移送制度已基本成型，但落实到具体司法实践仍然存在较多问题，需要得到关注。

（一）现行移送规则削弱“互相制约”实效

人民法院、人民检察院和公安机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则应当贯彻于刑事诉讼全流程，每一个具体环节要受其制约。然而在技术侦查证据移送制度下，难以发挥三机关“互相制约”的实效。

现行法律明确要求，公安机关必须先对技侦材料进行转化，使复杂多样的技侦材料转化为法定证据种类，如此才可进行证据移送。这一规定保证了技术侦查证据的形式合法性，但是相对应地排除了实质合法性审查的可能性。审查起诉和审判阶段的技术侦查证据全部经由技术侦查材料转化而来，是技侦材料的衍生证据，如监听译文必须要经过侦查人员转录、电子数据及视听资料需要制作新的存储介质等，部分难以区分犯罪主体的还需进行声纹鉴定等。基于保密的要求，技侦材料转化时排除了其他机关参与的可能性，公安机关在这一程序上的自由裁量权较大。若要践行“互相制约”一原则，则需依靠检察机关和审判机关严格遵循非法证据排除规则。但是进行非法证据排除，则必须对该证据进行质证才可确认是否违反法律规定。然而技侦证据所涉及的具体技术侦查措施、内部程序规定、技侦人员、转化规则均高度保密，除公安机关外，检察机关和审判机关都不了解技术侦查的内容、不具备实施条件，因此也难以进行证据的实质审查，只能检验其证据形式合法与否，无法在外部进行有效监督。也即是说，对转化后的技术侦查证据采用以往的证据审查手段难以实现有效质证。传统侦查监督主要集中于刑讯逼供、羁押期限等方面，难以有效监督技术侦查措施和技侦材料转化。有学者进一步指出，技侦材料强制性“转化移送”可能会导致我国非法证据排除规则被架空，挤压被告人一方的辩护空间，因此必须严格对照“毒树之果”规则将其排除。11

再者，公安机关在选择移送何种技侦证据上具有绝对的自由裁量权，可拒绝移送相关手续及技侦材料。立法对技侦材料的使用问题采取了“可以作为证据使用”的表述，这实际上承认公安机关在选择技侦材料转化时具有高度自由裁量权，不需要悉数移交人民法院进行质证。该条规定的本意是为了促使技侦证据在重大疑难复杂案件中得以适用，提高此类案件的定罪率，同时注重技侦措施保密、保障证据质证等多种诉讼价值的实现，而非简单强化检、法两机关对技术侦查证据的监督权。因此技术侦查材料是在转化为证据后才受到“全面移送”规制，在转化前则由公安机关自行决定是否需要作为证据使用，不受外部因素制约。有实务观点认为，对于应当随案移送的技侦证据而决定不移送的，应当层报上级部门批准。12

（二）移送“另案技侦材料”的法律正当性存疑

我国《刑事诉讼法》第一百五十二条第二款规定了侦查人员的保密义务与及时销毁义务。根据“案件单位说”，公安机关在甲案中取得的线索及证据只能用于本案犯罪事实的侦查、起诉和审判，不得因为偶然在甲案中发现乙案的线索而对乙案进行侦查。¹³结合前文的立法规定，“与案件无关的材料”应当包括偶然获得的他案线索，通过技侦措施收集的材料只有符合决定采取技术侦查措施的文书上记载的侦查范围才属于“与本案有关”，超越范围的线索当然不符合要求，若要将其合法化则必须对他案进行立案后再予以批准进行技术侦查，至于超范围收集的材料能否作为他案立案材料在此不做过多讨论。从域外法治国家及地区的做法来看，基本都对“另案技侦材料”的证据能力进行了严格限制，仅在满足特定情况时才认可其证据能力。

有学者指出，在司法实践中，这一“另案技侦材料”已经成为了现实的刑事证据问题。¹⁴在2014年武威市中级人民法院审理的赵某、李某某贩卖毒品罪一案、2015年福州市中级人民法院二审的徐某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案与2016年南昌市中级人民法院审理的吴某某等贩卖毒品罪一案中，都能发现对应案件的公安机关是在另案监听时偶然发现线索并采取技术侦查措施，最终破获案件。¹⁵也即是说，这些“另案技侦材料”被作为合法证据移送并被采纳，成为了定案根据，但是缺乏相关批准手续导致难以证明其形式合法性。在武威市中级人民法院审理的赵某、李某某贩卖毒品罪一案中，公安机关未将该案的技术侦查措施决定书附卷，辩护律师质疑技术侦查措施的合法性并提出排除该证据的辩护意见。遗憾的是，本案法官并未进行实质回应，仅从形式上否定该辩护意见，判决说理性不强。¹⁶这些案例都证明了目前司法实务界对“另案技侦材料”作为技术侦查证据基本采取认可的态度，避而不谈“另案技侦材料”的证据能力问题。

对该问题进一步剖析可知，“另案技侦材料”的广泛使用与技术侦查措施决定书的不规范移送密切相关。笔者在中国裁判文书网以“技术侦查措施决定书”和“技术侦查”为关键词分别进行检索判决书，前者共388篇，后者共3095篇。¹⁷在此暂不考虑各地对采取技术侦查措施审批文书称呼的区别，起码从二者比例之悬殊可看出，虽然法律规定“采取技术侦查措施决定书应当附卷”，但是能完全规范移送庭审的案件数量依然较少。技术侦查证据通常是关键性证据，对案件定性、被告人定罪量刑都发挥着不可替代的作用，从这一点出发，司法机关选择采信情有可原，但是缺乏充分依据进行论证，实际上承认了这一做法的法律正当性不足。

（三）技术侦查证据移送标准有待细化

正如前文所述，我国立法赋予了公安机关在技侦材料是否转化、是否移送技侦证据材料等问题上的高度自由裁量权。诚然，通过技术侦查措施取得的材料多种多样，公安机关在侦查阶段对其进行筛查，决定是否转化为技术侦查证据移送审查起诉和审判，能够有效避免证据和技侦材料混同等问题，防止因混同而干扰庭审举证、质证活动。司法实践证明，采取技术侦查措施收集的证据并非在所有案件中均具有不可或缺的作用，经过筛选后移送的技侦证据能更有效地在定罪量刑上发挥关键作用，提高诉讼效率，而且有利于技术侦查措施的保密。但是现行技侦证据移送标准更关注公安机关这一措施执行者，忽略了发挥人民检察院和人民法院对技术侦查措施运用的监督作用，导致技侦证据移送标准缺乏外部机制制约，全凭公安机关决定。检、法机关只能被动接受公安机关移送的技侦证据，自身能动性较差。因此有学者认为，确立技术侦查证据强制全面移送制度更有利于发挥检察机关和审判机关对技侦措施运用的监督作用。¹⁸也即是说，削弱公安机关在技侦证据移送上的自由裁量权，将移送标准交由检、法两机关权衡。这一看法虽然可以暂时解决移送标准不明晰的问题，但是长期来看，并不利于技侦证据的运用。人民检察院和人民法院缺乏使用技侦措施的条件，对技侦措施了解不足，简单套用其他证据的移送模式会产生措施泄密和其他问题。就该观点而言，技侦证据移送标准从公安机关的高度自由裁量到检、法两机关的高度自由权衡，即从旧极端到新极端，无法解决问题。

另外，由于技术侦查措施的高度秘密性，移送时必然会涉及到区分密级等问题。如何确定技侦材料的密级、如何根据不同密级制作转化证据移送，是和普通证据卷一并移送还是分开移送？同时，对于需要采取保护措施再移送的技侦证据，公安机关如何保证保护措施在后续环节依然行之有效，采取保护措施移送是否会僭越审查起诉或者审判？这些问题都有待解决。

四、技侦证据移送制度的规则完善

2012年《刑事诉讼法》将“技术侦查措施”列入规定，技术侦查证据运用制度也随之逐步发展。经过十余年的时间，技术侦查证据的移送、审查及查证等具体制度已成型，并较好地服务于刑事诉讼程序，在打击犯罪、保障人权上起着重要作用。然而通过上文论述可知，技术侦查证据移送制度在实践中依然存在着较多问题，因此仍需要进一步完善。笔者将基于前文的讨论，结合技术侦查证据自身特性与我国司法实践特点，对技侦证据移送制度现实困境提出可行的解决方法，作为完善这一制度的建议。

（一）以法定证明标准制约技侦证据移送的自由裁量权

尽管《刑诉法解释》要求作为证据使用的技侦材料应当随案移送，但是该规定较为原则性，并未明确不主动移送技侦证据的法律后果，且由于技侦措施被高度保密，人民法院也难以探究技侦部门掌握多少有用的材料。笔者认为，该条文应当与证据裁判原则相结合，在推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革的大背景下，发挥法定证明标准的制约作用，限制公安机关的自由裁量权，使技侦证据移送制度真正“动起来”。

证明标准带来的是证明责任。诉讼意义上的证明责任，是指证明主体就其诉讼主张承担的提供证据予以证明的责任，当其没有提供证据或所提供的证据不足以证明其诉讼主张时，要承受其诉讼主张不受裁判者采纳的风险。¹⁹公安机关与人民检察院作为大控方，共同承担证明被告人有罪的证明责任，承担未达到法定证明标准所带来的败诉风险。因此发挥证明责任的作用可制约公安机关对技侦证据移送与否的自由裁量权。如果案件已经达到法定证明标准，现有在案证据足以证明被告人有罪之时，法官仅为了增强内心确信，要求补充移送技侦证据。控方可以通过技术侦查证据的“最后使用原则”不予以补充移送，也可以进行补充移送，此时自由裁量权得以发挥。但是当在案证据无法达到法定证明标准之时，人民法院可依法通知人民检察院补充移送，再由人民检察院通知公安机关移送。²⁰如果公安机关拒绝移送或者移送的技侦证据违反法律要求被排除，就需要承担败诉风险，人民法院应当根据在案证据做出有利于被告人的判决。这一做法既符合《刑事诉讼法》的要求，又能倒逼公安机关在侦查阶段依法采取技术侦查措施、依法转化并全面移送技侦证据，有效限制其自由裁量权。

同时，笔者建议补充“在审查移送的技侦材料证据时公安机关具有协助义务”的规定，明确公安机关对技侦证据的移送责任。在审查起诉和审判阶段，检察机关和审判机关可先行从形式上判断转化的证据是否具备证据能力，当发现有疑问的技侦证据时有权要求公安机关提供原始的技术侦查材料进行比对，公安机关应当及时配合。通过这一方式，强化检察机关和审判机关对移送的技侦证据监督，要求公安机关依法依规移送技侦证据。

（二）移送“另案技侦材料”的法律正当性以批准文书为标准

笔者认为，应当明确只有符合批准手续案件范围的材料才可转化为技侦证据并移送，且必须将批准文书附卷移送。技术侦查措施受到法律严格限制，技侦措施批准文书是确认技术侦查措施合法性的唯一依据，若未将其移送则应当确认技侦措施违法。“另案技侦材料”只有得到批准文书认可才能确认其法律正当性，批准文书是确认其合法的唯一标准。

有学者通过对司法实践分析得出，以“技术侦查”为关键词检索判决，将技术侦查材料用作证据的案件占比约为5.09% ，其余案件基本将技术侦查措施作为线索来源或者抓捕信息渠道等。²¹笔者认为，符合启动技术侦查措施的案件都较为疑难复杂，且措施实施周期较长，因此在对某案进行技术侦查时偶然发现他案线索是正常的，不必过分苛责。但是这不代表“另案技侦材料”可直接作为他案的技侦证据移送。在发现他案线索后，径行对他案采取技术侦查措施超越了“技术侦查措施决定书”限定的案件范围，所采取的技侦措施缺乏法律正当性。

为更好地解决上述问题，应当出台相关规定明确对“另案技侦材料”的处理方法。根据他案与本案所涉罪名的关系区别对待：公安机关在对本案进行技术侦查时发现他案线索，如果与本案罪名有关联性，就可以继续依照原技术侦查措施决定书进行技侦；如果与本案所涉罪名缺乏关联性但是属于法定技术侦查范围内的犯罪，则需要重新办理针对他案的技术侦查批准手续，不得直接采取技侦措施；如果既无关联，又不属于法定技侦罪名，就不得采取技术侦查措施，否则需要承担相应法律责任。这种情况下收集的技侦材料属于非法材料，不具备可转化为技侦证据的资格，更不能移送。倘若已经转化并移送审查起诉或者移送审判，则可参考“毒树之果”规则，依法排除非法技侦材料转化后的证据。

（三）调整技侦证据移送标准：兼顾证据保密和充分证明

有学者认为，确立技术侦查证据强制全面移送制度更有利于发挥检察机关和审判机关对技侦措施运用的监督作用。²²从本指导案例可知，即使在重大毒品犯罪案件中，通过技术侦查措施所取得的材料也并非全部要进入审判阶段，故应当进一步明确技侦证据移送的标准。关于技术侦查证据移送标准的调整，笔者认为最为重要的是把握证据保密和充分证明之间的平衡。

事实上，一律要求采取了技术侦查措施进行侦查的案件都要移送所有技术侦查材料，这既忽略了不同案件的实际情况，又不利于技侦内容的保密。《刑事诉讼法》第一百五十四条规定侦查收集的材料“可以”作为证据使用，同样不代表全部提交。本案撰稿人白春子法官提出了应当在毒品犯罪案件的刑事诉讼中随案移送技术侦查措施收集的证据的情形。其具体内容是：第一是对认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪有重要影响的；第二是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性质有重要影响的；第三是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重，尤其是对死刑适用有重要影响的。²³这三种情形符合定罪量刑判断的递进关系，既遵循法官认定事实、形成内心确信的认知规律，又凸显适用技术侦查证据定案的关键性，可作为技术侦查证据移送标准。笔者认同白法官的观点，并进一步认为上述移送标准除在毒品犯罪案件适用外，还应当扩大范围至所有运用技术侦查措施收集证据的刑事案件，与法定技侦案件范围保持一致，统一法律适用。

再者，公安机关应当根据技侦证据涉密等级的不同制作证据卷移送。具体可参考《指导意见》，对于涉及具体技侦措施和国家秘密、商业秘密及个人隐私的，应当单独制作密卷并与普通证据卷分开移送，载明所采取的技术侦查措施种类、适用对象与期限等；对于不涉及相关机密的，如技术侦查措施决定书，则应当与其他案件一同移送。

最后，应当确认公安机关对庭审不公开或者法庭调查不公开的建议权。在移送需要采取保护措施的技侦证据时，公安机关可附卷建议审判机关采取不公开的方式进行庭审或者在法庭调查时不予公开，为使用保护措施提供程序保障。将其定义为“建议权”，既尊重了审判机关对审判的主导地位，又能促使刑事诉讼全流程更为体系化，贯彻三机关“互相配合、互相制约”原则。

结语

习近平总书记强调：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”²⁴技术侦查证据运用制度法治化是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要一环，其法治化进程是中国刑事诉讼现代化的微观体现，应当肯定已取得的成就。但是就司法实践而言，既要看到技术侦查证据在定罪量刑发挥着越来越重要的作用，又要关注到现有的不足。技侦证据移送制度是运用制度的基础，三机关应当共同贯彻以审判为中心的诉讼制度改革要求，重视对技侦证据移送制度的完善。学界和实务界在未来都需要对这一问题给予更多的关注，期待更多优秀的学术作品和实务案例的问世。