刑事涉案财产处置中的实体法问题

一、问题的提出

刑事涉案财产处置，一直是困扰我国刑事法律实践的难题。如何构建完善的涉案财物追缴处置法律制度和机制，不仅是全面推进依法治国方略的一项具体内容，也是涉及健全支持民营经济发展刑事法治的一项具体举措。考虑到涉案财产处置问题的重要性，中共中央、国务院曾出台多项重要政策性文件并提出明确的政策要求。2015年1月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发 《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称“2015年 《意见》 ”） 就刑事诉讼涉案财产处置工作进行了详细的规定。2023年 7月 14日，《中共中央国务院关于促进民营经济发 展 壮 大 的 意 见》（以 下 简 称 “2023 年 《意见》 ”） 就该问题进行了具体的政策指引，要求“进一步规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产”。2024 年 7 月 18 日，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过的 《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》（以下简称“党的二十届三中全会 《决定》 ”） 进一步提出，要完善“查封、扣押、冻结等强制措施的制度”，即要求通过完善刑事诉讼制度和机制，解决在适用查封、扣押以及冻结措施中存在的问题。为贯彻中央政策文件，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也出台了相应的司法解释和规范性文件。

目前，政策性文件以及司法解释等主要从程序的角度对刑事涉案财产处置问题进行规范。例如，2015 年 《意见》 要求公安、司法机关建立、完善“办案部门与保管部门、办案人员与保管人员相互制约制度”“涉案财物保管制度”“跨部门地方涉案财物集中管理信息平台”“涉案财物审前返还程序”“涉案财物先行处置程序”“违法所得追缴、执行工作机制”“境外追逃追赃工作体制机制”，要求金融机构等相关单位建立统一的专门查询机制、涉案账户紧急止付机制，完善集中查询、冻结和定期续冻制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的司法解释以及相关规范性文件也主要围绕程序问题作出规定。就审前阶段涉案财产处置的法律性质，从上述文件的表述变化也能看出对其法律定位的不断调整，即从“强制性侦查措施”到“强制性措施”，在党的二十届三中全会 《决定》 中则明确将刑事侦查中的查封、扣押和冻结界定为“强制措施”，如此明确了这类措施具有对物强制措施的法律性质，而不仅是一种侦查行为或者手段。

在目前法律实践中，刑事涉案财产处置的失范现象仍比较严重，存在查证不到位、查控存在任意性、审理程序不完整、处置意见不明确、协同处置不顺畅、涉案财产处置难、行政处置替代司法处置等问题。究其原因，除了基层公安、司法机关在落实政策和规范性文件时存在偏差之外，在涉案财产处置方面，实体法理不清、适用标准不明也是主要原因。刑事诉讼中的涉案财产处置，不仅是一个程序问题，更是一个实体问题。换言之，如果不能妥善解决涉案财产处置中的实体问题，即便相应程序和机制建立起来，基层办案机关仍难以清晰地界定哪些财物为涉案财产，如何对其进行类型化区分并采取相应的法律措施，以及如何解决由此形成的民刑交叉问题。由于涉案财产处置涉及的实体法问题比较复杂，既有刑事实体法层面的，也有民事实体法层面的，为此本文只选择三个基本性的问题进行讨论，为进一步完善涉案财产处置制度和机制提供实体法层面的理论参考。

二、刑事涉案财产的法律属性

现行 《刑法》 和 《刑事诉讼法》 未使用涉案财产处置这个术语。《刑法》第37条对非刑罚处理方法的规定和第 64 条对有关违法所得、犯罪工具及违禁品的规定，可以视为涉案财产的实体法规定；有关罚金和没收财产的条文则规定了对犯罪人的合法财产可以进行一定程度的剥夺。在《刑事诉讼法》 中，涉及这个问题的规定集中在“侦查”一章中的“查封、扣押物证、书证”一节和“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章，并在附带民事诉讼、有关不起诉后的涉案财物处理、审判过程中调查核实证据、缺席审判程序等部分就涉案财产处置问题作出了规定；存在有关执行的规定中涉及罚金和没收财产的执行的规定，但没有从刑事执行的角度就违法所得的追缴问题进行规定；有关查封、扣押和冻结财物的保管和处理方法，则规定在该法第245条。一些解释性文件对“涉案财物”进行了界定。例如，2015 年 《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条规定，涉案财物是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项。这里的“财物”应指能够被支配、管理的有体物和无体物 （如虚拟货币），而不应包括财产性利益。由此可见，这里的“财物”与刑法学中一些情形下使用的广义的“财物”概念是不同的。

从已有法律规定和规范性文件看，刑事诉讼活动涉案财产可以分为四种情形：（1） 属于证据的涉案财产。例如，《刑事诉讼法》第141条规定， “在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”。从法律文义上讲，查封和扣押行为的目的只应限于取得证据。（2） 属于应追缴和退赔的涉案财产，即一般意义上讲的违法所得。这类财物就是 《刑法》 第 64 条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，其中属于被害人合法财产的，应当及时返还。（3） 属于应没收的涉案财产。这类财物就是《刑法》第64条等法律规定的“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”，后者也称为“犯罪工具”。从上述规范性文件看，作为刑罚执行的对象即犯罪人的合法财产，不应作为“涉案财产”对待。（4） 属于应予诉讼保全的涉案财产，即 《刑事诉讼法》第102条规定的情形。被保全的财物应是被告人的合法财产，因而不属于退赔或者返还的情形 （上述第 2 种情形），其目的在于在附带民事诉讼部分裁判生效后，用被告人的合法财产进行民事赔偿。显然，采取的法律措施不同，适用的法律规则不同。

1.对属于证据的涉案财产，应强调相关性

如上所述，只有与证明犯罪嫌疑人有罪或无罪相关的财物才能采取查封、扣押，进言之，当这些财物作为证据时，必须与犯罪事实相关，或者说必须与案件事实具有相关性，即该证据所揭示的证据事实与案件待证事实之间具有逻辑联系。作为证据的涉案财产所涉及的情形很多，结合法律规定 （即 《刑事诉讼法》 第 141 条），应与判断成立犯罪的事实相关，包括犯罪预备和犯罪实行，犯罪组织、犯罪教唆和犯罪帮助等方面的事实；从作为证据的涉案财物所发挥的作用看，主要包括三类情形：一是作为犯罪工具的、犯罪嫌疑人本人的财物或他人的财物；二是作为犯罪对象或者犯罪结果的财物，通常是被害人的财物；三是能够反映犯罪后果 （犯罪结果以外） 情况的财物，如能够反映煽动性犯罪影响范围的视听资料。在有关行为主体身份等方面，也可能存在涉案财物。

在实践中，对这类财产的查封、扣押存在的问题较多，其核心问题就是相关性的判断。例如，某单位涉嫌虚开增值税专用发票罪，侦查机关查封、扣押其财务账册、电脑等似乎并无不妥，但如果查封、扣押其他车辆、厂房等，就不符合基于收集证据进行查封、扣押的法定程序。显然，车辆、厂房等对证明犯罪嫌疑单位及其主管人员是否成立该罪并无意义。对这类财产不能作为证据进行查封、扣押，而对作为应追缴的违法所得进行查封、扣押也缺乏法律依据。其次，即便犯罪嫌疑人所有或者所持有的财物可作为证据使用，也存在判断是否具有必要性的问题。以查扣涉及企业财务方面的财物 （如电脑、印章等） 为例，采取这样的措施难免会影响涉案单位的生产、经营活动，侦查机关在收集并固定相关证据后，应允许该涉案单位在作出不妨碍案件侦查保证的情况下继续用于生产、经营活动，不宜待刑事裁判生效后再返还这类财物。第三，要区分属于证据的涉案财物与属于违法所得的涉案财物，后者虽然由犯罪直接或者间接产生，但多数情况下并不能证明犯罪嫌疑人是否实施了犯罪。例如，犯罪嫌疑人用贩卖毒品的钱购买了房屋，能够证明构成贩卖毒品罪的证据中当然包括取得赃款的证据，但能够证明关联性的证据材料是其购买房屋的合同以及房款支付记录，房屋本身不是证据。

对属于证据的财物，如果属于违法所得的财物，应在法院作出刑事裁判后予以追缴；如果属于违禁品或者犯罪工具，应予以没收；如果既不属于违法所得，也不属于违禁品或者犯罪工具，除具有存档的必要性外，应当返还合法所有人。

2.对属于追缴、退赔的涉案财产应在法院裁判后通过刑事执行追缴，且应采取“等值追缴”规则

对“违法所得”范围的界定，参考2017年最高人民法院、最高人民检察院 《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》 第6条对“违法所得”的界定，包括通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产以及来自违法所得转变、转化后的财产收益，来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。目前，我国刑法学界多数观点认为，《刑法》第64条规定违法所得追缴和责令退赔属于一种保安处分措施，属于刑事制裁，因而应由法院作出判断并在刑事判决中明确应追缴、退赔的涉案财产数额。从刑事诉讼法理上分析，对属于违法所得涉案财物的最终处置，也应贯彻 《刑事诉讼法》 第12条所规定的“未经人民法院依法判决不得确定有罪原则”。

对于不属于证据的、可能被作为违法所得追缴的涉案财物，在法院没有作出裁判前应采取何种处置方式，《刑事诉讼法》 的规定并不清晰。该法第144条第1款规定，人民检察院、公安机关“根据侦查犯罪的需要”，有权可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产；结合该法第145条规定分析，冻结犯罪嫌疑人存款等也应与案件有关。不过，冻结行为是否一定要受“侦查犯罪的需要”的限制，实践中未必如此。例如，在办理涉民营企业腐败案件中，一些基层侦查机关立案后会冻结犯罪嫌疑人账户，即便查清犯罪嫌疑人职务侵占或者受贿金额也不解冻，直到法院作出裁判。此时，对涉案财产的持续冻结就不再是“侦查犯罪的需要”，而是带有明显的保全性质，即确保刑事裁判生效后对属于违法所得的财产能够予以顺利追缴、退赔或者返还被害人。为确保刑事裁判能够得到顺利执行，侦查机关、检察机关采取“财产保全”的思路未尝不可，但 《刑事诉讼法》 还须及时调整相应法律规范。对于其他类型的动产，如贵重金属、古董、字画等，是不能采取冻结方式的，而这些物品如果系犯罪嫌疑人直接从被害人处取得，如受贿、盗窃、诈骗等，则可以作为证据进行查封、扣押；如果系犯罪嫌疑人以违法所得购买，应如何处理，现行 《刑事诉讼法》 并未作出明确规定。对于可能被作为违法所得追缴的财物属于不宜长期保存、易贬值的财物，或者股票、债券、基金份额、票据等，“2015年 《意见》 ”以及相关司法解释都规定，经过权利人同意或者申请，可以在法院作出相应刑事裁判后予以出售、变现或者先行变卖、拍卖，但所得款需存入指定账户，而不能由侦查或者调查机关、检察机关直接追缴并上缴国库。

针对“违法所得”的处置，《刑法》 和 《刑事诉讼法》 表述不同，前者使用的术语是“追缴”和“责令退赔”，后者使用的术语是“没收”，从法律和司法解释规定看，后者使用的“没收”相当于前者的“追缴”和“责令退赔”。1999年最高人民法院在 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 中曾对“追缴”和“责令退赔”作出了界定，即“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”。按照这一理解，“责令退赔”就是犯罪人用其合法财产填补其已经使用或者毁坏的、违法所得财产的部分。《反有组织犯罪法》 确定了“等值追缴”规定，即其第45条第2款规定，“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分”。《刑法》 第64条规定的“责令退赔”实际上就是遵循“等值追缴”的思路。从学理上讲，责令退赔或者“等值追缴”，符合“任何人不因不法行为获利”的法理。对于第三人通过支付合理对价取得涉案的动产或不动产的，即善意取得的情形，应否予以追缴，2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 第11条实际上确认了赃物原则上可以适用善意取得，即对属于善意取得的情形，也应采取“等值追缴”的规则。

3.对属于应没收的涉案财产应由法院确定，并针对现有状态进行没收

这类涉案财产包括违禁品和供犯罪所用的本人财物。就违禁品而言，例如毒品、淫秽物品等，公安机关有权根据 《治安管理处罚法》 第 11 条规定予以追缴。如果公安机关在侦查活动发现犯罪嫌疑人持有上述物品的，有权予以追缴，尤其是与所侦查案件定罪无关的违禁品。不过，对于与刑事案件定罪有关的违禁品，如毒品犯罪、淫秽物品犯罪涉及的毒品、淫秽物品，则宜由法院在刑事裁判中予以没收并进行销毁等相应的处置。其理由在于，这类涉案财物同时属于刑事证据的范畴，对这类财物进行没收宜在法院作出裁判之后为宜。对于 《刑法》 第 64 条规定的“供犯罪所用的本人财物”，更应由法院裁判后予以没收，理由有两点：一是法律规定“供犯罪所用”应贯彻《刑事诉讼法》第12条所确定的原则，即只有法院有权确定某人有罪并作出有罪的裁判；二是这种情形的“个人财物”多属于个人合法财物，对合法财物所有权的剥夺由法院行使也更为妥当。比较而言，如果检察机关在作出酌定不起诉时，可否没收被不起诉人使用的、属于自己所有的“犯罪工具”，答案是否定的，理由在于检察机关没有相应的权力。检察机关在适用酌定不起诉时确实有适用 《刑法》 规定量刑条款的权力 （如适用《刑法》 第 37 条），但只具有一定判断权即判断是否符合 《刑法》 所规定的定罪免刑情况的权力，而没有裁判权即作出实体性、终局性且具有执行力裁判的权力。

无论是违禁品还是“供犯罪所用的本人财物”，在没收时应仅限于当时的状态，而不能采取“等值追缴”的规则。对违禁品和犯罪工具的没收，属于保安处分措施，意在消除这两类财物所可能产生的不法及危险状态，而不适用“任何人不因不法行为获利”的规则。例如，非法持有毒品刑事案件中，有证据证明行为人最多时曾持有海洛因 100 克，但侦查机关只查获 50 克，则就现有 50 克海洛因予以没收，但追究刑事责任时毒品数额 （即定罪和量刑的数额） 仍应按照100克计算。

对于违禁品和“供犯罪所用的本人财物”，也要考虑相关性问题。如前所述，如果公安机关在侦查案件中发现犯罪嫌疑人持有违禁品，但该事实与刑事案件没有关联，那么，公安机关可依职权进行没收；如果该违禁品与刑事案件事实有关，则宜由法院予以没收。对于“供犯罪所用的本人财物”，从维护犯罪人合法财产的角度，应当予以严格解释，即只有该财物具有犯罪工具性质的时候才应予以没收，进言之，该财物应与行为人实施的犯罪行为高度相关，才能作为刑事没收的对象。例如，行为人驾驶自己的车到被害人所在小区后，持刀入室杀人。在这种情形下，刀无疑是犯罪工具；行为人的车虽然有助于其实现犯罪，但与实施故意杀人行为没有关联，因而行为人所有的车辆不是犯罪工具，不应予以没收。

4.对属于应予财产保全的涉案财物，应由法院裁定作出且限于民事赔偿的执行

《刑事诉讼法》 中有关保全措施的规定，只出现在有关刑事附带民事诉讼规定当中。附带民事诉讼本质上属于民事诉讼，因而在该程序中规定财产保全措施并无不妥。由于附带民事诉讼案件由法院进行审理，因而保全措施也由法院裁定作出。这类案件的案由实际上只限于侵权损害赔偿 （《刑事诉讼法》 第 101 条），因而财产保全的目的就是法院就民事部分作出裁判后，确保该民事判决所确定的民事赔偿事项能够得到及时执行。

不过，从应然的角度看，有三种情形也需要进行财产保全：一是，如前所述，对于与证明犯罪事实关联性不大、可能属于违法所得的财物，或与刑事侦查关联不大，但从确保法院刑事裁判得到及时、充分执行的角度出发，可以采取财产保全的思路。二是，刑事案件存在被害人，但被害人未在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的，或者第三人合法财产被犯罪嫌疑人用于犯罪的。对于这类情形，从维护被害人或其他合法权利人利益的角度，在刑事侦查阶段对犯罪嫌疑人所拥有、支配的财产采取保全措施，以确保案件刑事裁判生效后，能够将这类财产及时并较为充分地返还给被害人或者权利人。三是，为确保财产刑的执行而进行保全。即如果犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪规定有财产刑的，那么，为防止犯罪嫌疑人或者其他具有管理、支配其现有财产的人转移财产，为确保刑事裁判后财产刑能够得到及时且充分地执行，就应考虑在审前程序中设计财产保全的条款。

从如上分析可见，我国 《刑事诉讼法》 在涉案财产处置方面存在规定供给不足的问题。从应然的角度分析，针对法院作出刑事裁判前的涉案财产处置方式，可以根据法律措施目的的不同进行重新设计：（1） 从确保刑事裁判充分、有效执行的角度分析，应设立刑事财产保全制度，包括《刑法》第64条所规定的违法所得 （包括被害人财产返还）、违禁品和供犯罪使用的本人财物，以及为确保财产刑实施而进行保全。对这类制度的设计，可以参考民事诉讼法有关保全和先予执行制度的设计思路。当然，由于财产保全会对犯罪嫌疑人、被告人的财产权产生限制效果，因而在程序设计上应以尽可能不妨碍财产权正当行使为原则，同时应考虑法院作出的裁定或者检察院作出的决定。（2） 从确保侦查活动有效展开的角度，针对具有财产属性的物证、书证构建对物的强制措施制度，由侦查机关、检察机关和审判机关依职权查封、扣押和冻结；同时，这类财产属于违法所得、违禁品的，有关机关在固定证据后，应及时转入保全程序处理。

三、涉案财产处置过程中的财产权保护

就个人财产而言，财产权是确认和保障自然人赖以存在和获得幸福的物质基础的权利，同时也是社会经济得以正常存续和发展的基本制度保障。《宪法》 第 13条第 1款是关于个人财产权保障规范，可以理解为：如果 （只要） 公民的私有财产是合法的，任何个人和组织就不得予以侵犯。关于单位尤其是公司企业的基本权利问题，现行法律没有给予明确的规定，但毫无疑问，具有一定的财产是任何单位存续的基本条件，因而对于单位而言，财产权就是其基本权利，这也是现行《刑法》 对单位的法定刑只限定为罚金的主要理由之一。例如，对于公司来讲，法人财产权确实可以被视为其基本权利，这点可以从 《公司法》 第3条规定得以印证，而将法人财产权界定为公司的基本权利，在于公司独立的法人财产是公司自主经营、自负盈亏并独立承担责任的物质基础。既然财产权相对于公民个人和单位而言具有基本权利的性质，那么对其剥夺和限制就需要按照正当程序的基本原理，在程序上设置合理、妥当的程序确保公民和单位的合法财产不受不当的限制和剥夺。如果将财产权利界定为公民和单位的基本权利，那么，在制度设计的理念上就须将财产权利与人格权利置于相当的地位予以保障。对此，可以从三个方面进行考量。

1. 除违禁品之外的、排他性占有的财物，在法院作出刑事裁判前应推定占有合法

判断某项财物是否属于违法所得或者供犯罪所用的本人财物，应以取得违法所得的行为或者使用个人财物的行为构成犯罪为前提。而定罪权归属于法院，因而只有在法院认定相关行为构成犯罪的情况下，才能认定相关涉案财物为违法所得或犯罪工具；在法院作出刑事裁判之前，应推定犯罪嫌疑人、被告人排他性占有的财产合法。确定这条“推定合法”的原则与“无罪推定”的思路相同，即在法院作出有罪裁判前，不得先行追缴或没收犯罪嫌疑人或被告人的财物。出于刑事侦查的需要和确保刑事财产性判项执行的需要，可以对涉案财物采取强制措施或者财产保全，但不能在法院确定犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，将其排他性占有的财产追缴并上缴国库；同时，在法院没有作出刑事裁判前，对这种占有关系应推定为合法，也就要求对这类财产采取有效的保管措施，并尽可能维护犯罪嫌疑人、被告人及其家庭对这类财产的使用利益。

对违禁品不适用“合法推定”规则，因为国家法律不保护对违禁品的占有，其处分权限归属于国家，因此只要涉案财物属于违禁品，犯罪嫌疑人、被告人对其有认识的持有就属于非法。如果对犯罪嫌疑人、被告人占有的财物，其合法权利人已经做出主张且有证据能够证明的，对此时的占有关系也不宜推定为合法，同时考虑维护合法权利人的利益，可以在法院作出裁判前予以及时返还。上引政策性文件、规范性文件和司法解释对此也做出相应的规定。除这两种情况之外，犯罪嫌疑人、被告人对涉案财物的占有关系，在法院作出刑事裁判前都应推定为合法，因而不能予以追缴并上缴国库，应当根据是否必要而采取相应的保全措施。

确定这条规则的学理和实践依据包括五点：一是维护审判权的权威性，也就是维护 《刑事诉讼法》 第 12 条所确定的基本原则，即只有法院才有判断某一行为是否构成犯罪的权力，相应地也只有法院才有权判断某一项财产是否为通过犯罪所得的财物。二是有利于确认公民的私人财产权被剥夺的正当程序。公民合法的私人财产权，是宪法所确认和保护的基本权利，对财产权的剥夺和限制应采取与剥夺公民人身自由等同的法律措施及程序。对于单位也是如此，从法理上讲，单位的财产权也是单位的基本权利之一，对其进行部分剥夺也应当遵循正当程序原理。三是有利于合理解决涉案财产的处置次序问题。在多数案件中，犯罪人 （包括单位） 的财产额度是有限的，当存在合法债务、损害赔偿、税务追缴等问题时，就涉及优先保障哪一主体的现实利益的问题。在审判阶段予以通盘考虑时，按照一定的规则确定相应的处置次序，可以较好地兼顾各方利益主体的现实利益，真正做到“案结事了”。四是可以有效避免在审前阶段随意处置涉案财产的问题发生。这类问题在实践中比较突出，例如，有的侦查机关对涉案财产进行扣押后即以违法所得追缴处理，事后发现犯罪嫌疑人或者被害人的行为无罪或者触犯其他罪名，却无法及时、全面返还犯罪嫌疑人或者被告人合法财产。如果在审判阶段一并解决违法所得追缴问题，可以有效避免实践中出现此类问题。五是可以为犯罪嫌疑人或被告人提供必要的救济手段。从实践看，犯罪嫌疑人在审前阶段维护自己财产权利的能力较弱，如果办案机关在审判前处置并追缴涉案财产，犯罪嫌疑人难以及时主张权利，尤其是难为自己所拥有、支配财产的来源合法进行有效辩解。比较而言，被告人在审判阶段能够通过行使辩护权来主张对涉案财产的合法权利，尤其是在违法所得与合法财产出现混同的情形中，被告人的合法权利实现可以得到更为充分的程序保障。

2. 违法所得的计算应根据不法行为及其要件来进行判断

刑事案件中需要处置的涉案财产范围并不限于犯罪所得，也包括除犯罪行为以外的其他违法所得，具体可以分为两种情形：（1） 行为人实施的、不构成犯罪但属于行政违法行为的所得。例如，行为人的行为构成生产、销售有害食品罪，又实施了生产、销售不符合安全标准的食品行为，但尚未达到《刑法》第143条及相关司法解释所确定的定罪标准，这类行为即属于行政违法行为，其形成的违法所得也应予以追缴。对于行政违法所形成的违法所得，从职权划分上讲，应当由行政机关予以没收 （《行政处罚法》 第 28 条第2款）。不过，如果法院在审理过程中发现，检察机关起诉的行为不构成犯罪但构成行政违法，此时法院也可以追缴和没收，没有必要再行移送行政机关予以没收。有观点认为，效率不能罔顾公正，而各司其职是公正的表现形式之一，且考虑行政不法事实认定标准与犯罪事实认定标准存在差异，因而对这类违法所得应通过行政程序没收。这一看法有其合理之处，不过，如果在刑事诉讼过程中发现行政不法形成的违法所得而移送行政机关没收确实没有必要，则还会涉及涉案财产的处置次序问题。（2） 行为人的行为构成犯罪，但涉案财产从性质上不能认为是犯罪所得。例如，《刑法》第395条巨额财产来源不明罪规定，对于国家工作人员不能说明财产、支出超出合法收入部分来源的，“差额部分以非法所得论”。这里“非法所得”也就是违法所得，对这部分财产的认定，就不能视为犯罪所得，而法律假定这部分财产属于违法所得；倘若认为涉案财产属于犯罪所得，那么，就意味着形成这类所得的行为构成具体犯罪，而不再是巨额财产来源不明罪。同时，需要澄清的是，对不能说明巨额财产来源行为的刑事制裁基础，是行为人不能说明其来源合法，而不是其持有非法的巨额财产。

除前述两种情形，刑事案件中其他违法所得类型都可以界定为“犯罪所得”，就是通过犯罪取得的财物。如果结合犯罪的成立条件分析，对犯罪所得还可以进一步划分为两种情形：（1） 同时作为犯罪客观要件要素的违法所得，包括同时作为行为对象的违法所得、能够说明犯罪危害程度的违法所得。前者如在取得型财产犯罪中，行为人通过犯罪行为取得的财物，也就是其行为所针对的行为对象；后者如生产、销售伪劣产品罪（《刑法》第140条） 的成立，要求生产、销售伪劣产品的行为，销售金额必须达到5万元以上，那么，销售行为形成的财产就属于违法所得。在这种情形下，违法所得对应的财产部分，对于判断是否成立犯罪乃至量刑都具有决定作用。法院在认定犯罪的同时，也就确定了违法所得的数额。（2） 与犯罪成立与否无关，但属于通过犯罪而获得的利益。例如，行贿罪中，“谋取不正当利益”是一个主观要件，即只要行为人为谋取不正当利益而行贿，在对方接受贿赂的情况下，即构成犯罪既遂；至于行为人实际获取不正当利益的情况并不影响犯罪成立。例如，行为人通过向国家工作人员行贿的方式获取拆迁补偿款，当国家工作人员接受贿赂时，行为人的行为即构成行贿罪既遂；至于行为人取得补偿款的情况，并不影响对其行贿罪的定罪，而行为人没有取得补偿款的资格而取得该笔款项，即属于违法所得，应返还给发放拆迁款的部门。再如，行为人在生产、销售食品过程中实施了在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，该行为构成生产、销售有毒、有害食品罪 （《刑法》 第 144 条），而行为人由此获利情况只对量刑具有一定影响，行为人通过实施这类犯罪行为而获取的利益也就是违法所得，应当予以追缴。

就以上第一种情形的违法所得，在实践中不会产生太大争议，对于第二种情形则争议较大。仍以行贿罪为例，2012 年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 12 条规定，该罪中的“谋取不正当利益”，是指“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。如行贿人具有实施某项项目的建筑资质，但为获取该项目向招标方工作人员行贿获取了招标方的关键信息进而获得该项目。在这种情形中，“不正当利益”是指行贿人获得一个不正当的、获取利益的机会，还是指通过这个项目获取的经济利益呢？如果仅限于前者，那么，行贿人按照合同约定和建设标准承揽项目所获得的利益就不属于违法所得；如果包括后者，那么行贿人通过实施项目获取的利润就可以属于违法所得。如此，就需要对该罪中“不正当利益”予以进一步澄清：行贿罪本质上也是一种“权钱交易”，即以“钱”获取“权”所能够带来的利益，既然有“交易”的性质，那么，对“钱”与“权”的使用必然形成对价关系，当然这是一种非法的对价关系。就上述情形讲，行贿人行贿的“钱”与国家工作人员提供的便利条件形成对价，并不是和案涉项目形成对价或者对应关系，进言之，行贿人获取的“不正当利益”仅限于获取了一个不公平的竞争机会，而不是案涉项目可能带来的预期利益。由此推论，行贿人行贿是不正当的，但并不意味其承揽项目不正当，在其具有建筑资质的情况下不能否认其实施建筑项目的合法性，相应地也就不能认为其通过实施该项目获取的利益属于违法所得。

3. 追缴、退赔违法所得不得侵犯犯罪人的合法财产利益

在追缴和没收违法所得实践中，不得损害犯罪人的合法财产利益，即不得超过违法所得范围追缴和没收犯罪人通过不法行为所获得的财产范围，不能以预防或者制裁为名侵犯犯罪人的合法财产利益，更不能在追缴、没收违法所得的司法实践中采取“利益驱动”的思路。在刑事案件处理过程中，应着重解决以下三个问题。

一是要合理划分违法所得财产与合法财产。在违法所得的追缴中，往往会出现犯罪人违法所得财产与合法财产混同的情况。例如，犯罪人受贿后用贿款和自己的合法收入购买房屋。对于这种情况，如果犯罪人有其他财产可以用来进行追缴的，不需要对该房屋进行拍卖再行“分割”；如果犯罪人没有其他财产或其他财产不足以追缴的，则应对房屋进行拍卖，拍卖后在追缴违法所得及可能形成的孳息后 （例如房屋升值），将剩余的房屋拍卖款返还给犯罪人。比较复杂的情形是，如果犯罪人将违法所得款项用于生产、经营，案发时资产中包括了犯罪人或者其他人的合法劳动的，对该资产是否要进行分割的问题。例如，受贿人用所收贿款100万元开设了一个饭店，经过数年经营后该饭店的实际价值已经高达 1000 万元，进言之，案发时饭店的价值中包含了犯罪人本人和他人的合法劳动价值。对此，应否予以在追缴违法所得时将犯罪人和他人的劳动付出所形成的资产份额予以扣除，即是否返还给犯罪人或者他人？对此，存在全部没收说、区分说和综合考量说。如果能肯定劳动投入在投资收益中的相当性，则应对投资收益按照劳动投入形成的价值和资本投入形成的价值进行区分，对劳动投入形成的价值予以保留，归行为人所有。就上述情形而言，应予以扣除并返还给犯罪人和其他利益相关人，其理由在于：宪法赋予了公民以劳动权，其中也包括通过劳动获取的合法报酬的权利，由此而形成的经济利益应当予以承认和保护，因而在追缴、没收违法所得过程中也要承认公民通过合法劳动取得的经济利益。

二是准确、合理地处理违法所得的收益问题。在司法实践中，对涉案违法所得的收益，应视为违法所得一并予以追缴和没收。不过，对于犯罪人利用违法所得所获收益问题，应着重考虑两个问题：（1） 如果犯罪人将违法所得用于投资，但投资行为未获利并造成损失的，应等值追缴犯罪人通过犯罪所获得的财产。例如，犯罪人贪污后将违法所得 100 万元用于“炒股”，但因股票下跌而造成损失，那么，对犯罪人违法所得的追缴仍应按照100万元计算。（2） 违法所得收益的计算应以人民币计价。例如，犯罪人受贿款 10 万美元（按此时汇率相当于人民币 73 万元），之后即存入银行中美元账户，由于人民币汇率上涨，所存款项包括利息限值人民币仅相当于 70 万元人民币，那么，参照人民币价格变化，该笔美元实际价值下跌，但在追缴时应以行为时人民币价格计算违法所得及收益数额，因犯罪人投资实际并未获益，所以也只以73万元人民币价格为上限。

三是对违法所得不能重复进行追缴和责令退赔。在一般情况下，办案机关不会就同一犯罪行为而形成的违法所得及其收益进行重复追缴，但在一些“对向犯”“事后帮助”等情形下，有可能存在重复追缴的问题。例如，行贿罪与受贿罪属于对向犯，只能向受贿人追缴受贿款，而不能向行贿人追缴行贿款，即便是受贿人已经将受贿款挥霍一空而导致无法追缴，也不能向行贿人追缴该笔款项，因为只有受贿款才属于违法所得，行贿人并没有代缴违法所得的义务。或许有人会认为，该笔款项对于行贿人而言属于“犯罪工具”，因而也应当予以没收。但是，即便认为行贿款属于“犯罪工具”，从行贿受贿过程看，当该笔款项已经转移并置于受贿人支配之下时，该笔款项已经形成违法所得，只能从受贿人处予以追缴。再如，受贿人将受贿款交给“地下钱庄”进行洗钱，公安机关从“地下钱庄”将该笔款项冻结，相应地，办案机关就不能从受贿人那里再次进行追缴。

四、应合理界定涉案财产的处置次序

当犯罪人在审判中能够实际支配的财产总额不足以同时履行相应的法律责任时，就存在对犯罪人能够支配财产的处置次序问题。最高人民法院 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一） 人身损害赔偿中的医疗费用；（二） 退赔被害人的损失；（三） 其他民事债务；（四） 罚金；（五） 没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第 （一） 项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”该条规定实际上确定了三条规则：（1） 人身损害赔偿医疗费绝对优先执行。即无论存在多少项应履行的法律责任，人身损害赔偿医疗费始终要优先予以执行。（2） 财产刑的执行后置于民事责任的履行。这是对 《刑法》 第 36条第 2 款和第 60 条规定的重申。（3） 对于同时存在的、多个民事债务，根据民事处理规则，有优先受偿权的，应先履行相应的民事债务。不过，该规定没有解决涉案财产分配的另外三种情形：（1） 违法所得追缴和供犯罪所用本人财物没收的处置次序；（2） 民事责任的承担与违法所得追缴、供犯罪使用个人财物没收的处置次序问题；（3）违法所得追缴与财产刑执行的处置次序。如何确定这三个问题的“解题”思路，对刑事诉讼过程中的涉案财产处置也会产生一定的影响。

1.违法所得追缴和供犯罪所用本人财物追缴的处置次序

如果行为人通过犯罪取得的财产即违法所得时有明确的被害人，那么，根据 《刑法》 第 64 条规定，若属于被害人的合法财产，应及时返还给被害人。在这种情形下，行为人实施的犯罪行为同时也属于民事侵权，相应地也就成立了一个侵权之债，行为人向被害人返还其合法财产，实质上承担并履行民事侵权责任。针对没有被害人的犯罪所形成的违法所得，则应予以追缴或者责令退赔。供犯罪所用本人财物，如前所述，在多数情况下，都属于犯罪人本人的合法财物。设若对犯罪人需要同时追缴违法所得和没收供犯罪所用本人财物时，当犯罪人所支配的财物不足以同时满足两项要求时，应先予以追缴违法所得，还是先没收供犯罪所用本人财物？例如，法院认定犯罪人通过运输毒品获得违法所得金额为 100 万元，犯罪人运输毒品的工具为改造过的货车 （价值 50万元），审判阶段犯罪人个人财产只有该货车，那么，该如何处理本案涉案财产呢？如果应先没收犯罪工具，那么，就应直接没收该货车，并另行追缴犯罪人100万元，直到犯罪人具有执行能力为止；如果应追缴违法所得，则应对货车进行拍卖后追缴拍卖款，对不足部分继续追缴，而作为犯罪工具的货车已经被拍卖，对该犯罪工具就不再进行没收。显然，采取后一种思路对犯罪人而言更有利，从学理上讲也更具说服力：违法所得是犯罪人通过犯罪获得的不法利益，应当通过追缴和责令退赔，对这种不法状态予以及时消除；供犯罪所用的本人财物，在多数情况下其本身并没有没收的紧迫性，在没收犯罪人作为犯罪工具使用的合法财物时，没收行为也带有一定的惩罚性质，因而后于违法所得追缴予以考虑也有其合理性。

2.民事责任的承担与违法所得追缴、供犯罪使用个人财物没收的处置次序

民事责任承担，这里包括三种情形：（1） 给被害人造成身体伤害而应支付的医疗费；（2） 给被害人造成的其他损失而形成的债务；（3） 犯罪人在刑事裁判作出前形成的合法债务。前两种情形可以统称为给被害人造成损失而形成的债务。从最高人民法院 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 规定看，第一类债务处于绝对优先保障地位，因为这类债务的履行对被害人至关重要。第二类债务优于第三类债务，但如果债权人有优先受偿权的，如债权人对涉案财产设定抵押的，则有优先受偿权的债务优于第二类、第三类债务予以履行。就违法所得而言，如果有被害人的情形，就属于第二类债务，应先于其他民事债务予以履行。对于没有被害人的违法所得情形，如受贿、贩卖毒品所得，对这类违法所得追缴与民事责任承担的次序问题，该司法解释并没有提及。

对于无被害人的违法所得追缴与民事责任承担的次序问题，应考虑先行履行民事债务后履行违法所得追缴，换言之，民事债务承担应优先于违法所得追缴。理由在于：其一，《刑法》第36条有关民事优先原则的规定和 《刑法》 第 60 条确定没收财产的执行要后于债务履行，其给出的规则就是民事债权的履行相对公权力利益的实现具有优先性。其二，没有被害人的违法所得，应上缴国库进而形成国家对该财物的所有，国家取得属于违法所得的涉案财产是没有对价的，其取得的根据在于消除不法状态即实现预防犯罪的效果，而在犯罪人存在民事债务的情况下，债权人的利益是具体且明确的，如果犯罪人不履行或者不及时履行民事债务，债权人的利益会受到实质性的影响。比较而言，优先实现债权人的利益更具紧迫性，换言之，国家不能与债权人争利。其三，在法治的框架内，债权人的合法利益当然也在国家的保护范围之内，促使犯罪人积极履行其债务进而保护债权人的利益，符合法治精神和国家存在的目的。

如果认为民事责任承担应优先于违法所得追缴，那么，在审判前各阶段，在不妨碍侦查的情况下，也可以由犯罪嫌疑人、被告人履行其合法债务，不必等到审判阶段再履行债务。对此， 2017 年最高人民检察院、公安部 《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》 也不反对这种看法，其第 54条第 1款规定，“发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一） 他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二） 他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三） 他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四） 他人通过其他恶意方式取得上述财物的。”该条款中规定的四种情形属于不能适用善意取得的情形，而除此之外的情形，该规范性文件并没有作出相应规定。如果犯罪嫌疑人、被告人在案发前具有合法债务且不属于上述四种情形的，由于其履行债务而处分其合法占有的财产也不影响事后的违法所得追缴，因而在审判阶段不应当禁止其履行合法债务行为，换言之，办案机关不能以影响违法所得追缴为由限制犯罪嫌疑人、被告人偿还合法债务。

“2023 年 《意见》 ”规定，“对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施”。按照此政策意见，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中出于生活或者生产、经营的需要，可以订立新的合同并履行相应的义务。例如，犯罪嫌疑单位涉嫌虚开增值税专用发票罪，在侦查、审查起诉过程中，该单位仍从事生产经营活动，由此签订合同并履行合同义务。不过，如果对涉案财产进行查封、扣押、冻结的，犯罪嫌疑人或被告人不能再对此财产进行使用。《民法典》 第 399 条第 5 项规定，对“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押，不过，最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国民法典〉 有关担保制度的解释》 第 37 条第 2 款规定，“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持”。倘若 《刑事诉讼法》 规定了涉案财产保全制度，那么，如果办案机关采取了保全措施的话，犯罪嫌疑人或被告人使用被保全的财产清偿合法债务，应得到办案机关的同意。在实践中存在争议的是，犯罪嫌疑人用当时所持有或者支配的财产聘请律师为其辩护，律师依照委托合同取得的律师费能否被追缴？在以往司法实践中就存在这种情况，例如，公安机关以犯罪嫌疑人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等，认为犯罪嫌疑人委托律师的费用属于赃款应予以追缴。这种做法是不妥当的，理由在于：（1） 犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律服务以及刑事辩护，而律师有权取得相应的费用，双方签订的委托合同合法有效；（2） 判断某项财产是否属于违法所得或者在多大范围内追缴违法所得，由法院予以判断并认定，此前应推定犯罪嫌疑人、被告人持有或支配的财产为合法占有，除非被害人有充足理由提出主张的；（3） 律师基于合同取得律师费用属于善意取得。基于这三点理由，办案机关不能以追缴违法所得为由从律师处进行追缴，当然，如果律师与犯罪嫌疑人或被害人恶意串通为后者转移财产的，则另当别论。

3.违法所得追缴与财产刑执行的处置次序

如前所述，属于违法所得的涉案财产，如果有被害人的，应及时返还给被害人；如果没有被害人的，应当追缴后上缴国库。同样，对犯罪人适用罚金和没收财产，通过刑罚执行后也应将相应的财产上缴国库。从最终去向上讲，二者似乎没有什么不同。不过，二者的法律性质显然是不一样的，前者属于保安处分措施，且针对犯罪人所持有或支配的但却处于不法状态的财产；后者则属于合法财产。这种区分不仅仅是观念上的，在实践中也会具有不同的法律效果，这在国际刑事司法协助中最为明显：对于违法所得即赃款赃物，在我国与其他国家签订的双边刑事司法协助中都有相应的返还规定，因而如果赃款赃物处于我国领域外，我国根据双边刑事司法协助条约请求其他国家协助返还。对于财产刑的执行则完全不同，只有我国与相关国家签订有承认与执行刑事裁判的双边条约或协定的，我国才有可能请求他国给予财产刑执行方面的合作。就违法所得追缴和财产刑执行的次序而言，应先追缴违法所得，其后再执行财产刑，其理由在于：对违法所得追缴在于消除不法状态，因而具有一定的紧迫性，比较而言，由于财产刑针对的是犯罪人的合法财产，相对较后地予以执行，不会妨碍财产刑的执行效果。

综上，在刑事涉案财产处置中，如果犯罪人需要承担多项法律责任，应按照一定的处置次序进行处理。对处置次序的安排，实际上也就是对不同主体的利益予以实现的优先性考虑而进行。结合以上讨论，对涉案财产的处置次序可确定为：（1） 人身损害赔偿中的医疗费用；（2） 退赔被害人的损失；（3） 其他民事债务；（4） 违法所得追缴；（5） 供犯罪所用的本人财物；（6） 罚金；（7）没收财产。需要强调的是，当犯罪人在刑事判决生效时所拥有或支配的财产不足以实际承担相应的法律责任时，应根据上述处置次序予以执行或者履行；未能予以执行的部分，法院可以继续执行。例如，犯罪人在清偿全部民事债务后剩余财产不足以退赔全部违法所得，那么，法院可以根据今后犯罪人财产的变化继续进行追缴。

五、结论

解决刑事涉案财产的处置问题，需要从程序和实体两方面确立相应的法律规则，其核心目标在于，既要确保刑事诉讼活动的顺利开展，妥善且及时地追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具，为财产刑的顺利执行创造条件，又要依法保障公民和单位的合法财产权益，防止任何对其合法财产的不当干涉。本文侧重从实体角度分析不同类型涉案财产的处置问题并提出了相应的规则，以期为解决这类实践难题提供建设性参考方案。

毋庸讳言，我国目前的刑事司法制度和机制设计，对涉案财产的处置问题关注不够，这在涉企刑事案件中表现得尤为突出。立法和司法的“供给不足”现象，客观上也导致刑事办案过程中使用“查冻扣”手段缺乏统一标准、落实刑事司法政策不到位的问题。在 20世纪 90年代初期，基层政法机关曾出现“利益驱动”的乱象，即在执法、司法活动中获取经济利益，这种做法对我国刑事执法、司法活动造成恶劣影响。之后，国家对这类现行进行了严厉整治，形成了比较严格的制度和机制，包括“收支两条线”等做法即肇始于此。近几年，在一些基层执法、司法活动中，“利益驱动”现象有死灰复燃的迹象，如此更需要明确涉案财产处置的法律标准和法律程序，唯有如此，相关的刑事政策 （如保护民营企业和企业家合法利益） 才能够真正落实到位。