轻罪治理视角下轻罪犯罪记录封存制度构建的应然性探讨

一、问题的提出

自2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式将危险驾驶行为纳入刑法体系，至2021年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》进一步丰富了刑法罪名，特别增设了高空抛物罪、危险作业罪、冒名顶替罪等一系列轻罪。这一系列的立法动作，不仅反映了我国刑法治理理念的深刻转变，即从传统的报应主义刑法观逐渐迈向预防主义刑法观，更彰显出我国在刑事立法领域所采取的积极、前瞻性的态度，体现了积极立法主义的倾向。与此同时，我国刑事司法实践相比于20世纪末期以及21世纪初期呈现出一种“双升双降”的局面，即轻微罪案件犯罪率以及轻罪立法数量不断上升、社会危害性大且性质恶劣的重罪案件犯罪率以及相应的立法数量不断下降的趋势，以上情形表明我国已初步形成中国特色轻罪治理体系。但是，从辩证法的角度来看，轻罪立法数量的增多不可避免地导致犯罪标签的泛化。受前科制度的影响，犯罪主体无论犯什么性质的犯罪，都会被贴上“罪犯”的标签并伴随一生。许多行为人所犯罪行虽不严重，却要在余生背负“罪犯”这一身份，导致再社会化困难，并且其后代也会承担连带责任，在某种程度上有违罪责自负精神以及罪刑相适应原则。在《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚深邃地指出：“对于重大犯罪的公开刑罚，往往被公众视为遥远且难以触及的。然而，对于那些容易触动公众情感的轻罪进行公开惩罚，却能在预防较轻罪行发生的同时，更有效地遏制更为严重的犯罪行为。”这一观点揭示了轻罪治理的复杂性，它不仅仅局限于对犯罪者的惩罚，更应强调其在社会治理、矫正教育等多维度上的深远影响和价值。

以危险驾驶罪为例，《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为入刑以来，其已取代盗窃罪成为我国每年发生频率最高的犯罪。在2019年一度成为检察机关起诉人数排名第一的罪名，截至2023年12月31日，裁判文书网共收录基层法院危险驾驶罪裁判文书约156万份，稳居榜首。值得注意的是，只有约3.1万份刑事判决免于刑事处罚。然而，关于危险驾驶罪的量刑最高也不超过拘役6个月，因此行为人一旦涉嫌危险驾驶，大多担心的不是6个月的拘役，而是因受刑事处罚而带来的附随后果，只要存在犯罪记录，其对自己还有后代的就业、升学、入伍等一系列资格准入行业都将受到影响。换言之，行为人如果在危险驾驶行为入刑前实施危险驾驶，最多只会受到15日的行政拘留处罚，而入刑后一生都将贴上犯罪人的标签。

在探讨犯罪人再就业的情境时，我国社会普遍存在着“显性排斥”与“潜在偏见”的现象。所谓“显性排斥”，指的是在法律法规或是企业规章中明确限制或禁止有犯罪记录者从事特定职业。而“潜在偏见”则体现在，尽管没有明文规定，但一旦雇主得知求职者曾受到过刑事处罚，即便他们应聘的是临时性或兼职工作，也往往会被多数用人单位婉拒。以内蒙古自治区为例，据调研数据显示，在随机抽样的50家企业中，高达75％的用人单位对于刑满释放人员的录用持相对消极的态度。

在犯罪附随后果的规范构建上，我国当前尚未形成一体化的文件架构。这些相关规定呈现出一种分散的状态，遍布于不同层级的法律体系与多个领域中，涵盖了国家法律、行政法规、地方政府规章、特定行业部门的规范性文件，以及特定自治区所制定的单行法规。这种分散性使得犯罪附随后果的规范缺乏统一性和系统性，亟待整合和完善。这种分散性不仅增加了法律适用的复杂性，也对犯罪人再就业等问题的处理带来了挑战。笔者通过北大法宝以“因犯罪受过刑事处罚”为关键词检索出相关地方规范性文件共159条，地方工作文件825条。在这些条文中除了涉及地方公务员、事业单位招聘和行业准入资格外，还有很多非公务员性质的岗位在招聘文件中也对曾因犯罪受过刑事处罚的人进行了限制。例如，根据《广东省人民监督员选任管理实施办法》由广东省司法厅于2022年颁布的规定，明确表明有犯罪前科的人员不得担任人民监督员。类似地，上海市住房保障和房屋管理局在2012年发布的《上海市房屋征收事务所及其房屋征收工作人员管理办法》中也明确指出，曾受刑事处罚或涉及房屋征收违规行为的人员不得参与相关培训。此外，广东省清远市人大在2023年颁布的《清远市城乡基层网格化服务管理条例》第十二条也规定了，有犯罪记录或涉案未结者不得担任网格员。在具体执行层面，各地对于这些规定的适用存在较大的差异性和不规范现象。特别是在涉及犯罪人子女能否成为公务员的问题上，各地标准各异，考量程度不一。从整体趋势来看，全国多数省份和地区在公务员政审时均要求申请人及其父母提供无犯罪记录证明，这种做法一定程度上导致了对这些犯罪主体后代的非基于其本人行为的身份歧视。

除此之外，大量企事业单位、行业协会、社会组织内部章程也规定了许多犯罪附随后果的非规范性规定。通过我国几大主要招聘网站的检索可以发现，截至目前各行各业的招聘启事中，关于禁止犯罪之人聘任相关岗位的规定达到了上千条，并且大部分岗位没有规定从事该职位可能触发的关联罪名，可见其分布数量之广泛。笔者通过智联招聘以“因犯罪受过刑事处罚”为关键词检索，共检索出相关招聘规定若干，其中最具代表性的便是北京市文工团关于合唱队队员以及成都市环境投资集团关于给排水环卫工的招聘，上述岗位在招聘时均明确规定了因犯罪受过刑事处罚的人不得应聘上述职位。可见我国社会对于前科人员歧视达到了前所未有的地步，就算是服务类行业也会对有前科之人加以排斥，尽管他们从事的行业与行为人所犯罪行并无太大联系。相较于我国刑法所规定的483个具体罪名，目前关于犯罪附随后果的复杂规定显得过于庞大且难以协调，存在明显的冗余和不相称之处。

不可否认的是，由法律、行政法规所规定的对涉及社会管理秩序、国家安全的职业不允许有前科记录的人担任是为了国家和社会公共利益，而一些特定行业内对犯特定罪行的行为人限制准入资格也是为了防止行为人利用本行业内的专业能力再次实施犯罪。但是，除了上述以外的其他行业，对有前科记录的行为人实施准入限制，便没有充足的理由得以论证。关于这一点，法律没有明文禁止，大部分的职业标准由用人单位内部章程规定。也正是因为法律没有规定对前科从业者在就业歧视上的禁止性规定，实践中很多有犯罪前科的人往往就业时受到各种不公平待遇，那么平等性也不能得到贯彻实施。

针对犯罪附随后果所存在的固有弊端，理论界展开了一系列论述，提出了各种改革方案，其中最为代表性的是前科消灭和犯罪记录封存制度，前者致力于在客观层面实现“前科消除”，通过此举，使得前科状态从“存在”转变为“不存在”，从而确保该前科在法律评价中不再被提及，使犯罪人在法律意义上被视为“未曾犯罪”。而后者则主要侧重于“犯罪记录的有条件公开”，即认可前科的历史性存在，但通过建立犯罪记录封存机制，限制公众对犯罪信息的访问权限。因为歧视往往基于信息的知晓，当信息被限制获取时，歧视的土壤便难以滋生。简单来说，前科消灭从产生前科这个角度对前科予以彻底根除，而前科封存是将“他人知晓犯罪信息”这一途径予以切断，二者均可以使上述逻辑结构中的逻辑结果——“复归社会难”不出现。从功能来看，二者均能够有效防止前科制度产生的弊端，但是从根本属性和实行方式来看，二者在对待前科的态度上还是存在一定差异。因此，本文旨在通过阐述国外消除犯罪标签的制度选择，指出我国当前应当适用何种犯罪消除模式，为我国消除前科制度弊端提供一个可行化方案。

二、消除犯罪标签路径选择的域外考察

（一）德国的犯罪信息消除制度

与美国不同，德国在国家层面建立了一个统一的犯罪记录信息数据库，并由特定的国家机关管理该数据，有限登记与限制查询是犯罪记录信息管理的一个重要特征。在犯罪信息的登记层面，《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》规定判处无期徒刑以下的行为人在刑罚执行完毕后至考察期限届满前由本人向检察机关申请或者检察机关依职权启动犯罪记录消灭程序，将所有的犯罪记录从登记簿上消除，考察期限的依据则是行为人被判处刑罚的轻重。行为人的犯罪记录一经消灭，视为无犯罪之人，有权在任何情况下对任何人声称自己没有受过刑事处罚，有权对真相进行隐瞒。在犯罪记录消除层面，德国采取了两种方式对未成年人的犯罪记录予以消除，即依当事人申请和自动消灭，对于诸如性侵类严重犯罪行为之外的情形，法官在判定“少年犯”品行端正的基础上，可以依职权或者少年本人及其监护人等申请，经法定程序审核后，消灭该“少年犯”的犯罪信息记录。在犯罪信息查询层面，只有当事人以及特定执法机构有权申请查阅犯罪记录，在查询犯罪记录时也必须提交明确的查询目的，经过最高检察官的核准，方可查询犯罪记录信息。

同时，德国联邦劳动法院规定，在应聘者求职时，用人单位只能就该岗位可能涉及的相关犯罪的犯罪记录进行询问，不能询问与岗位性质无关的其他犯罪记录，其他犯罪记录属于应聘者的个人隐私。并且，如果与该岗位有关的犯罪记录已消除，则应聘者可以声称自己没有犯罪记录。联邦法院的相关案例也认为犯罪记录如果与求职岗位的性质没有关联性，则雇主便没有知情权。

（二）法国的复权制度

在法国，复权等同于前科消灭和犯罪记录封存制度。关于复权的规定，集中分布在法国的《刑事诉讼法典》第八编，根据规定，可以申请身份恢复的主体包括被判处重罪、轻罪和违警罪的人，这部分主体申请恢复的时间分别在五年后、三年后、一年后提出。在复权的启动方式上，分为自动复权和申请复权两种情形。自动复权是指行为人自宣告之日起三年内未受到任何刑事案件的追诉，其之前的犯罪信息将被自动封存。申请复权是指自裁判之日起三年后，如果行为人已经得到改造，可以向法庭提交申请注销登记卡记载的犯罪信息的申请，也可以向检察机关申请。经宣告撤销的犯罪记录登记信息，信息载体将被销毁，前罪不会再出现在犯罪记录中。在封存效力方面，复权程序启动后的法律效果是无论法院作出的有罪判决，抑或是与该判决相关的信息，都会被彻底清除。在封存后的查询层面，法国区分了未成年人和成年人两类犯罪主体，关于未成年人的犯罪信息登记在《第一公报》上，成年人的犯罪信息登记在《第二公报》上，一般情况下不允许随意查询。可以查询的主体仅包括基于办案需要的司法机关以及具有管理公共事务职能的法人，除此之外其他任何主体都没有查阅权限。

（三）美国的犯罪记录封存制度

作为一个典型的联邦制国家，美国的每个州都有自己独立的法律，各州对于犯罪记录封存或者消灭的规定各有不同。关于二者的区别，有学者在文章中解释了封存（sealing）和删除（delete）的区别。在技术层面，封存是指拒绝访问犯罪记录，删除是指犯罪记录被销毁，在现实中虽然法律使用不同的词汇来表达对犯罪记录的封锁（close），但是它们在功能上是相等的。关于美国的犯罪记录封存制度，总体来说可以分为联邦和州两个层面，从联邦层面来看，20世纪50年代针对青少年犯罪问题出台的《联邦青年矫正法》规定18—26岁的青少年犯罪人只要完成了规定的矫正项目，在经过法定程序后可申请撤销其犯罪记录；1956年，官方提议并呼吁国会制定成年人犯罪记录封存法，此行为开启了美国关于成年人犯罪记录封存制度的建立，目的是帮助有犯罪记录的人能够更好融入社会；在2012年通过的《联邦初犯法》中明确规定，针对那些首次犯有持有管制物品轻罪且没有毒品犯罪前科的个人，若其在实施犯罪时尚未满21周岁，则其涉及该犯罪行为的全部公开记录将被允许予以清除。行为人无报告犯罪记录的义务，也有权拒绝他人询问犯罪记录，更不用承担因虚假陈述带来的责任。

在州层面，各州对犯罪记录制度的消除规定各有不同。在华盛顿州，申请人有权申请封存其犯罪记录，但前提是在刑事程序结束后到提交申请时申请人未收到司法机关的再次逮捕和指控。在马萨诸塞州，犯罪记录的启动方式依当事人申请，行为人只要满足在刑罚执行完毕后三年内没有实施新的犯罪，司法机关便可以对行为人的犯罪记录及相关材料予以封禁，只有警察和法院等司法主体在法定情形下才能对犯罪记录予以查询。在宾夕法尼亚州，任何当事人有权向法院申请特定的一级轻罪和所有的第二、三级轻罪，但享受该项权利的前提是当事人十年内没有因任何罪行受到逮捕和起诉。此外，该州深化了犯罪记录的管理机制，正式引入了自动封存制度。根据此机制，法院与州警察部门需定期协作，梳理和筛选符合条件的犯罪记录，形成详尽的清单，并随后提交至法院以正式签署“封存令”。在适用对象方面，尽管自动封存与法院依申请封存在某些方面有相似之处，但其适用范围更为广泛。除了涵盖二、三级轻罪记录外，还包括那些当事人可能面临2年以下监禁的一级轻罪记录。这一举措确保了更为全面和系统的犯罪记录管理。至于适用条件，自动封存亦要求当事人在接下来的10年内不得有任何犯罪行为。至于封存后的效果，该州规定与《联邦初犯法》相类似，即犯罪记录一经封存，当事人便享有不披露相关信息的权利，且在面对询问时可以声明自己从未有过犯罪记录。这一机制旨在保护当事人的隐私权益，同时也有助于其重新融入社会。

三、犯罪记录封存制度是我国消除犯罪标签路径的最佳选择

当前我国对于成年人的犯罪记录无封存规定，相关试点也尚未达到预期效果，理论界关于建立前科消灭制度的呼声日益增长，有从未成年人的角度倡导构建未成年人前科消灭制度，也有从轻罪的角度论证轻罪前科消灭制度的合理性。纵观国外，无论是大陆法系抑或英美法系国家，在犯罪记录封存制度或者前科消灭制度的设计上，都较为成熟和完善，也或多或少规定了犯罪记录封存制度。我国虽然已经建立了该制度，但是是否将该制度适用于成年人还处于徘徊阶段。当前实务界已然出现轻、微罪成年罪犯犯罪记录封存的需求，立法就应及时回应此种需求，在将轻微罪从刑法中剔除显然是不可能的情况下，建立整体的犯罪记录封存制度就很有必要。毋庸置疑，前科消灭制度的功能对于消除社会歧视，实现行为人再社会化是最为有效的。但是，也应当明白，改革并非一蹴而就，任何制度的建立和实施都需要相关制度的配套辅佐。前科消灭制度广泛涉及了我国的立法、司法、执法各个环节，而我国的轻罪治理目前还处于探索阶段，相关法律法规仍需完善，在此背景下如果一味追求建立前科消灭制度，反而不利于当前的刑法治理体系。当下最为合理的方案便是在未成年人犯罪记录封存制度的基础上探索构建适合所有犯罪主体的轻罪犯罪记录封存制度，待条件成熟后再向前科消灭制度过渡。

（一）法理依据

1.现代权利理论与人权保障

基于现代权利理论，犯罪治理的高效实施关键在于在国家权力与犯罪人权益之间寻求一个平衡点，以防范国家权力对犯罪人权益的过度侵犯。政治合法性的核心要素之一即在于权力对权利的尊重与捍卫。通过加强人权保障，可以对国家权力机制的运行进行合理化引导，从而明确权力行使的界限，确保其正当性得以维护。确认和保障人权，作为公权力合法行使的内在要求，必然否定任何形式的公权力滥用。

现代权利理论的核心，旨在实现权力运用与权益维护的和谐共生，旨在最大化国家与公民之间的共同利益，这也是现代国家治理不可或缺的基石。尊重与保障人权，作为国际社会的普遍共识，已在我国宪法中得到深入体现。具体而言，《宪法》第33条明确规定了公民的平等权，并强调国家必须尊重和保障人权；第42条则强调了公民的劳动权，要求国家通过多渠道为劳动者创造就业机会；第46条则规定了公民的受教育权，体现了国家对公民教育权益的高度重视。这些规定共同构成了我国人权保障的法律基础……具体到刑事司法领域中，尊重和保障人权体现的是不仅要保护社会大众免遭犯罪人的不法侵害，更要保障犯罪人的合法权益免受国家侵犯。相较于国家强制力的强大，犯罪行为人在法律地位上明显处于弱势。因此，刑法在致力于保护法益的同时，亦应充分保障罪犯的基本人权。然而，前科制度的长期存在严重削弱了刑法在人权保障方面的效果。这种制度如同烙印般附着在行为人身上，不仅起到警示作用，还导致他们在社会地位上被迫处于边缘化状态，几乎成了“次等公民”。这种现象极大地剥夺了前科人员作为个体应当享有的基本人权。

2.法的平等性

所谓法的平等性，是指法律主体之间在社会关系中所处地位的对等性，包含社会政治、经济、文化等各个领域。平等权是宪法规定的公民的基本权利，是公民参与社会生活的基本前提，因此要保障公民的平等权，除了要反对特权主义外，更重要的是反对社会生活中存在的歧视现象。前科制度虽然有其存在的合理性，但其效力涉及行为人的终生，与法的平等价值相违背，前科制度给行为人带来的负面影响除了刑法本身外，在其他法律领域亦有诸多体现，都具有不平等性。在刑法中规定前科制度是为了实现对累犯、再犯的从重处罚，表现行为人再犯的社会危险性，但是这种处罚效力若没有时间限制，一旦触发终身伴随，将不可避免地使行为人一生处于不平等的地位。

前科制度所带来的株连效应体现了社会生活中不平等现象的存在。罪责自负一直是刑法所贯彻的价值理念，要求因犯罪行为带来的否定性评价只能由行为人自己承担。但是，在刑法之外这种牵连现象无处不在，前科制度给行为人的亲属带来的最严重的后果就是“一人犯罪，全家连带”。这种情况不仅违反了刑法贯彻的罪责自负理念，特定情况下甚至会使得犯罪人的近亲属受到“二次伤害”。以虐待罪为例，一个家庭中的家长因长期虐待子女而受到了刑事处罚，但是受虐待的子女因株连效应导致其在之后的升学、入伍、就业等环节中还要遭受来自社会的歧视，显然对子女本人严重不公，也从侧面反映了“受害者有罪论”这种为法律所摒弃的论调。同时，我国目前仅规定了针对未成年人的犯罪记录封存制度，从这一制度来看，前科制度带来的株连效应更为明显。以犯罪的成年人子女和已封存犯罪记录的未成年人本人作对比，后者因为符合犯罪记录封存的条件而封存了犯罪记录，在就业、升学时并不会遭受社会歧视。而前者因为行为人不符合犯罪记录封存的条件导致前科无法封存，受前科制度的株连影响，其子女在后来的就业、升学时必然受到各种限制。如此一来便形成了这样一个结论：行为人只要是未成年人，就还有重新做人的机会，需要对犯罪记录予以封存。而同样作为犯罪的成年人的后代，虽然不是行为人本人，但血缘关系即刑罚关系，父母犯罪等同于子女犯罪，子女要和父母承担连带责任。这显然有悖于罪刑相适应原则和罪责自负精神，不符合社会大众的一般认知。

法律的生命在于实施，法律在社会中的实施效果是衡量法律优劣的标准。而法律所规定的权利义务如果在实践中无法得到实施，便会导致法的权威性降低。前科制度的永久存在导致法律分配的权利义务有所不公，是对法的价值的贬损，法的平等性精神无法得到体现。

（二）刑事法依据

1.刑罚目的论

关于刑罚的目的到底是什么，学术界尚未形成统一的观点，在不断争论的过程中，主要形成了刑罚报应论和预防论两种观点。首先，从刑罚报应论来看，关于对犯罪人发动刑事处罚的角度可分为道义报应主义和法律报应主义。前者认为法律与道德具有高度一致性，对行为人发动刑罚的基础应当是行为人的道德罪过，即根据行为人实施犯罪行为时的主观恶性来选择刑罚的适用，正如康德所强调：“惩罚的本质并非作为提升善行的工具，而是纯粹地为了惩罚犯罪者，这样的惩罚本身即是正义的体现。”而法律报应主义则聚焦于行为人犯罪所引发的实际损害程度，将此作为衡量刑罚适用的唯一标准。其先驱黑格尔曾明确指出：“犯罪的核心在于其违法性，因此在实施刑罚时，必须充分考量犯罪者所造成的实际损害，确保刑罚与这一损害相称。”

可以看出，道义报应主义和法律报应主义均强调刑罚的尺度需与犯罪者的主客观恶性程度及其所造成的危害相匹配，即追求“罪刑相称”。然而，前科制度的永续却在一定程度上偏离了刑罚报应论的核心观点，逾越了“罪刑相称”的界限。这一制度导致的一个显著问题是，即便犯罪者已接受应有的刑罚并完成了改造，他们在日后的社会生活中仍会因前科而遭受各种不公正的负面评价。正如张明楷教授所指出的，对同一犯罪行为的重复处罚，实质上等同于对所有犯罪行为一视同仁地实施无差别的处罚，这显然与刑罚的公正性和合理性相悖。

其次，从刑罚预防论来看，一项刑事法律制度的实施，不仅要预防犯罪人再次犯罪，而且也要对其他主体产生警示作用，防止他人实施犯罪，即分为特殊预防和一般预防。一方面，特殊预防的意义在于防止行为人再次实施犯罪行为，从表面上来看通过前科制度赋予行为人罪犯的身份，有利于发挥警示作用，进而使行为人不敢再次实施犯罪。然而，前科制度的终身性质使得行为人在刑罚结束后仍需长期面对社会的负面评价和诸多权利资格的限制与剥夺。这种持续性的社会排斥往往导致前科人员滋生悲观、失望等消极情绪，进而可能促使他们采取极端行为，如放弃自我救赎、再次涉足犯罪。正如某些学者所观察到的那样，由于犯罪记录的永久存在，这些个体往往被长期排斥在社会生活之外，最终可能被迫与社会正常秩序产生对抗，从而再次陷入犯罪漩涡。

另一方面，一般预防的核心目标是通过惩处犯罪行为，来防止社会其他成员步其后尘。然而，前科制度的长期存在却在某种程度上削弱了这一预防效果。由于它违背了普遍的社会道德观念，难以获得公民的广泛认同和支持，从而与其设立的初衷背道而驰，也与法律的一般规律不符。并且，前科制度的永久存续除了使行为人本身遭受长期的歧视和孤立，其亲属也可能因为前科制度的株连效应对社会产生仇恨，成为社会中的不稳定因素。

2.刑罚功能论

刑罚功能，其本质在于国家通过立法、司法和执行的环节，对社会成员施加正向影响。在实施刑罚的过程中，国家不仅着眼于对犯罪者的惩戒和改造，更重视通过人性化的手段触动犯罪者的内心，这是刑法人道主义精神的核心所在。然而，当前的前科制度主要聚焦于刑罚的惩罚和改造功能，它通过对前科人员施加民事、刑事和行政领域的不利后果，使其认识到自己的错误并努力改正。然而，前科制度的长期存在未能充分展现刑法的感化作用，这原本应是通过构建一系列宽严适度、罪责相匹配的刑事政策与制度，从而在心理上对犯罪者产生积极引导和触动。

（三）个人利益与社会公共利益平衡论

对犯罪人的犯罪信息广泛传播不利于犯罪主体的再社会化和再犯率降低，而对行为人的犯罪标签予以消除又必然会对公共安全价值产生冲击。因此需要科学设置消除犯罪标签制度，并在具体适用程序上对其严格把控，才能实现二者的平衡。当前我国实行的是2012年颁布实施的未成年人的犯罪记录封存制度，这一制度衔接了《刑法修正案（八）》规定的未成年人前科报告免责制度，同时也符合对未成年人犯罪的教育、挽救改造方针。而之所以在2012年没有建立完全的前科消灭和犯罪记录封存制度，主要目的是考量影响社会公共利益中的不稳定因素。成年人犯罪的基数相比于未成年人要大得多，而且成年人犯罪的人身危险性和再犯可能性相比于未成年人也更大，对其进行矫正的难度也更大，在这种情况下如果实行前科消灭，很容易出现的情况便是行为人潜意识地认为自己的行为并不严重，进而有可能再次犯罪，这一点在当前我国轻罪犯罪率不断升高的背景下尤为明显。以危险驾驶罪为例，最高刑期也不过拘役6个月，如果将这类主体的犯罪记录予以彻底消灭，行为人便会认为诸如醉驾等行为无足轻重，对这类刑事处罚没有足够的敬畏，在之后的日常生活中大概率会再次实施醉驾行为，从而犯罪。并且，对犯罪记录予以彻底消灭也与公众的知情权相抵触，引发潜在的风险。1994年美国新泽西州发生的“梅根案”便是最好的例证，本案中的犯罪人信息就是因为犯罪记录彻底消灭后社区公众无法知晓，导致一名7岁的美国小女孩梅根·坎卡被住在她家附近的一名性犯罪分子绑架并遭奸杀，1996年时任美国总统克林顿为此特别签署了《梅根法案》，要求刑满释放的性罪犯向所住各州执法机关登记，并将其资料公之于众。

因此，相较于完全消除犯罪记录的极端做法，实施犯罪记录的有条件封存更能有效降低犯罪者的再犯风险，从而在保护罪犯个体权益与维护社会公共利益之间达成平衡。在社会公众层面，犯罪记录封存制度虽在法律层面宣告了犯罪行为的“法律后果终止”，但在实际操作中，这些记录依然保留，并在特定情况下可作为逮捕和起诉的依据，从而构成对犯罪者的一种威慑，进一步降低其再次犯罪的可能性。在罪犯个人利益层面，通过对被封存的犯罪记录予以限制性查询，可以有效降低行为人因前科记录产生的非规范性评价，对于那些改造效果良好、积极认罪悔罪的犯罪人，该项制度能够充分促进这类主体重新回归社会，消除犯罪标签带来的负面影响。换句话说，有限度的封存是成年人犯罪记录封存制度平衡社会利益与个人利益的结果。

（四）协调刑事领域法规

虽然前科制度的存在在非规范性评价层面容易使行为人受到社会歧视，但是也不能忽略规范性评价层面对其他刑事法规的呼应。从程序法的角度看，行为人在犯罪记录封存后若再犯新罪，被封存的犯罪记录可以作为是否逮捕的证据使用，实体法层面法院亦能够依据前科针对再犯行为认定累犯或降低入罪标准。如若嵌入前科消灭制度，将犯罪人的前科一律抹除，带来的情况便是部分刑事法规将成为“空白条款”。以累犯制度为例，前科一旦消灭，有前科者便视为“无犯罪之人”，行为人再犯时司法机关无法将其认定为累犯，也就无从适用关于累犯一律从重处罚这一规定。同样，再以盗窃罪作为具体例证，2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条明确规定：“对于曾因盗窃行为受到过刑事处罚的个体，其再次实施盗窃时，对于‘数额较大’的认定标准，可按照一般入罪标准的50％来界定。”这一规定实质上意味着，若行为人曾因盗窃受到过刑事处罚，在后续再次涉及盗窃行为时，其入罪门槛在数额方面将降低至原先的一半。然而若采取前科消灭的方法，这条规定在符合前科消灭的条件下将毫无用武之地，因为行为人的前科一旦消灭，其所有的犯罪记录都将予以删除，在之后如若再次实施盗窃，关于盗窃的前科便无从查证，也就无法按照“入罪标准的50％”予以定罪量刑。由此可见适用前科消灭制度虽然不会出现非规范性评价，但对于其他行为的规范性评价也无法实施。

与之相对，犯罪记录封存主要是通过限缩犯罪信息的获知途径，使非规范性歧视不易产生。同时，由于前科依然客观存在，其效力仍可以及于对其他行为的规范性评价。基于体系解释的视角，在没有明确的规定时，应当就整体的司法体系角度来阐释含义。我国《刑法修正案（八）》取消了轻罪未成年人在特定场合（如“就业、入伍”）披露前科的要求，进而设立了犯罪记录封存制度。鉴于刑事诉讼法对封存制度的适用范围和法律效力尚无更新阐述，应严格界定禁止查询的范围，确保它仅限于刑事实体法所规定的“就业、入伍”等特定领域。当涉及行为人再次犯罪时，已封存的犯罪记录便成为可供法律程序参考的重要证据。2022年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同颁布的《关于未成年人犯罪记录封存的具体操作指南》中明确指出，对于已封存未成年人犯罪记录的个体，若其在成年后再次故意犯罪，法院在裁决过程中需特别提及此前被封存的犯罪记录，并可视具体情况，将其作为量刑时予以从重处罚的考量因素或适度降低新罪立案门槛的参考。

四、我国构建轻罪犯罪记录封存制度的初步设想

（一）适用对象

在适用主体层面，不同国家虽对未成年人犯罪和成年人犯罪规定了不同程度的封存要求，但是并没有完全排斥对成年人犯罪适用犯罪记录封存制度。域外国家关于犯罪记录的封存或消灭主要依据的是行为人的犯罪性质，而不是行为人的主体年龄。行为人的犯罪记录兼具私人和公共属性，如何平衡二者的价值是犯罪记录封存制度需要解决的关键问题。对犯罪信息的广泛散播，虽然有利于增加非犯罪公民的安全感，但是也不利于罪犯再社会化和再犯罪率的降低，而成年人回归社会的需求感和紧迫感相比于未成年人来说更为明显，因此构建整体的犯罪记录封存制度也是实现社会治理的应有之义。

1.以法定刑三年以下作为界定标准

根据《中华人民共和国刑法》第7条与第8条的相关规定，对于中国公民在中华人民共和国领域外所犯的罪行，若其法定刑不超过三年有期徒刑，我国可以选择不追究其刑事责任。同样地，对于外国人在中华人民共和国领域外对中国公民实施的犯罪，若其法定刑超过三年有期徒刑，我国刑法同样具备适用性。据此可以推断出我国虽然立法上并没有明确规定轻罪的范围，但是从关联法条的规定中可以得出目前我国主流方向仍然是以法定刑3年以下有期徒刑作为轻罪标准，并且在实体法中关于三年以下有期徒刑的罪名占整个刑法分则的一半左右。可以看出我国的刑事实体法是以三年有期徒刑来区分不同性质的犯罪，以三年以下有期徒刑作为界定标准也能够衔接我国实体法的规定。

2.确定排除适用的范围

针对累犯和再犯的行为人，需要排除适用。从犯罪性质来说，初犯或偶犯因其主观恶性较小，并且对社会危害性也不大，为发挥恢复性司法政策的作用，宜对这类行为人的犯罪记录予以封存。而对于累犯和惯犯则应当对其限制适用。累犯、惯犯因其对于已犯罪行缺乏应有的反省和认识，导致其多次犯罪并且主观上养成了犯罪的行为习惯和特殊癖好，对于这类人的改造难度大，再社会化也将更加复杂。出于整体社会安全的考虑，对这类人应当限制适用犯罪记录封存制度。

（二）考验期的设定

域外国家对于犯罪记录封存制度的适用大多都设置考验期，大多数国家均要求犯罪人若申请封存犯罪记录，必须经过一定的考验期。如美国马萨诸塞州要求当事人申请犯罪记录封存的前提是刑罚执行完毕后三年内未犯新罪，宾夕法尼亚州要求当事人十年内不得因任何犯罪受到逮捕和起诉；法国依据罪犯所犯罪行的轻罪划分了五年、三年、一年的考验期。

针对轻罪与微罪，行为人在受到刑罚惩处后，应首先强化犯罪记录的特殊预防作用，利用该记录的警示力与潜在后果，促使行为人重返社会后恪守法律。此外，若行为人在规定的考察期内展现出良好的行为，未再触犯法律，应给予其改过自新、重获社会接纳的机会，而非永久剥夺其获得社会宽恕的权利。因此，建议在刑罚执行完毕后，为被记录者设立一个合理的观察期。当观察期满且满足特定条件时，相关机构可酌情考虑将犯罪记录进行封存。这样的做法旨在实现法律惩罚与救赎功能的平衡，为行为人提供融入社会的机会。

考验期的设立，可以充分发挥刑罚的威慑作用，同时也可以赋予审查机关一个有效的缓冲期间，考察罪犯是否真正符合前科消灭或犯罪记录封存制度适用的条件，防止作出错误决定。至于在确立我国犯罪记录封存考验期时，可借鉴我国缓刑考验期的相关规定，以形成更为合理且适应不同犯罪程度的封存机制。在细化考量上，若行为人被判以缓刑，其观察期限应与缓刑考察期相匹配；若刑罚为1年或以下的有期徒刑，观察期可设定为1年；若刑罚为3年或以下的有期徒刑，则观察期相应增长至3年。特别地，针对那些被判以3年以上有期徒刑，但基于特定情况由检察机关和法院判定适宜封存犯罪记录的案例，其观察期应与判决宣告的刑期相一致，以确保封存决策的公正性与实效性。这样的设置旨在确保犯罪记录封存不仅符合法律程序，更能有效激励行为人改过自新、重返社会。

（三）查询规定

依据2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于未成年人犯罪记录封存的操作细则》中第十六条之条款，当司法机关出于办案之必要，或相关单位在遵循国家法定程序下需查阅犯罪记录时，需向负责管理并封存该犯罪记录的司法机关递交正式且书面的申请。这一规定旨在确保未成年人犯罪记录的封存工作得到妥善管理，同时保证在特定情况下，相关机构能够依法合规地获取所需信息。此条文对于查询条件的规定过于抽象，对于司法机关的查询规定是基于“办案需要”，而办案需要又具体包括了刑事、民事和行政案件，对于办案需要的理解究竟是仅限于刑事案件还是包括了民刑行三大类型的案件，该法规都没有明确规定。同时，我国目前的法律和司法解释都没有明确规定犯罪记录封存与从业禁止两大制度的关系，在学术界也鲜有研究，当两大制度产生冲突时应当优先适用何种制度亦无统一说法。因此，需要对上述问题予以重新厘清。

1.“基于办案需要”仅限于刑事案件

根据我国刑事诉讼法第286条的条款，司法机关在特定情况下有权对已封存的犯罪记录进行查询，但这一权限应当受到严格的限制和解释。具体而言，“办案需要”这一条件应被严格界定为仅涉及与已封存的犯罪记录具有直接法律联系和必要性的刑事案件。若无此类明确的限制，则可能导致司法机关滥用职权，以办案之名行滥用查询之实，从而侵犯被封存犯罪记录之人的合法权益。为避免无权查询的个人或单位通过司法机关工作人员间接获取这些记录，必须为“办案需要”设定明确的条件，以确保信息的合法、合规使用。这一措施对于防止潜在的信息泄露和滥用至关重要。

2.明确犯罪记录封存与从业禁止的关系

我国刑诉法规定，被封存了犯罪记录的行为人在就业、入伍时免除报告义务，同时也可以出具无犯罪记录证明。但是这类人在从事具有从业禁止的职务时，当有关机关基于法律、行政法规关于从业禁止的规定进行查询时，可以查询到犯罪行为人的犯罪记录，由此究竟是继续录用还是不予录用存在很大争议。

基于法益保护的角度，可以将一些特殊行业以及特定职业在进行资格准入审查的阶段适用从业禁止制度。一方面，这一类的从业禁止是为了保护特定行业的生产管理秩序，为了保证相关岗位工作人员的廉洁性，应当保留有关机关的查询渠道，并对其是否犯有前科作为是否录用的评价标准。另一方面，通过对特定行业拟录用人员的资格审查，可以防止行为人利用其职位的便利性和特殊性再次犯罪，保障有关行业的权威性。并且，从文义解释的视角来说，犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭，在犯罪记录消灭的情形下，任何主体都是无法查询到其犯罪记录的。犯罪记录封存制度在一定程度上只是保障行为人的有限被遗忘权，因此犯罪记录封存不等于彻底消灭，有关单位基于法律和行政法规的规定在审查从业人员的准入资格时，依然可以查询犯罪记录，并对其作出是否录用的评价，这在客观上也是为了体现从业禁止法规产生的效力，保障犯罪记录封存制度与相关制度的平衡与协调。

五、结语

在积极主义刑法观占立法主导地位的当下，轻罪犯罪群体不可避免地出现扩大化倾向。而由此导致的社会治理问题便是这一类群体的“再社会化”，因此在完善出入罪规定的同时也要对恢复性司法机制予以补正。一项制度的形成与发展只有满足社会大多数人的利益诉求时，该项制度才能发挥其应有的价值，而目前我国犯罪主体不断增加，因此需要制定不局限于未成年人的犯罪记录封存制度。前科制度作为对犯罪的法律评价，包括了刑事和非刑事两个层面的不利评价，前科消灭是指消灭上述两种不利的法律评价，从而消除犯罪人因犯罪记录受到法律评价的可能性。而要消灭这两种不利的法律评价特别是非刑事法律评价，必须依赖于犯罪记录封存制度即禁止查询犯罪记录来实现。可以说，犯罪记录封存制度是前科消灭制度运行的前提，封存的效果更侧重于阻断犯罪记录的非法律评价，以促进犯罪人更好回归社会。