假想防卫成立要件的事实认定——规范视角与判断标准

假想防卫是指行为人将实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行“防卫”，造成他人无辜损害，但并未超过“防卫”限度的行为。作为一种与犯罪成立相关的常见生活现象，尽管鲜有国家通过刑事立法的方式对其进行规范确认，但在法律效果上，假想防卫不成立正当防卫，应作过失犯罪或意外事件处理，已在学界形成共识性见解。然而，司法裁判的逻辑起点，必定是事实问题。从假想防卫的概念特征，不难辨识其事实结构上的独特性与复杂性。

　　假想防卫作为错误论中的特殊形态，在理论上关涉故意、过失的理解，主观违法要素的体系性论争以及犯罪论体系的基本构造等基础问题，事实上，学界围绕假想防卫的教义学研究也逐渐深入和精细。但如果假想防卫成立要件的事实认定无法在实践中准确完成，学界以假想防卫为切入点，在理论上深入挖掘所创造的教义学成果的学术价值也将“黯然失色”，这是由刑法学的实践品格天然决定的。与之形成鲜明反差的是，假想防卫成立要件在事实结构上的独特性与复杂性，并未因其规范性缺乏的“加持”而得到学界应有的关注。虽然关于假想防卫事实构成的形式要件学界仍有争议，但实质上假想防卫由三大要件事实构成则已基本形成共识，即前提事实由不存在现实的不法侵害构成；主观事实由行为人的防卫意图构成；客观事实由损害后果并未超过限度要求构成。但成立要件与案件的事实认定之间需要判断标准作为“桥梁”，假想防卫相关要件的判断标准因缺乏规范上的直接指引，与正当防卫成立要件的判断标准相比更加特殊和复杂。

一、背景分析与问题界定
 

　　刑法学者必须在真实案例的基础上建构刑法教义学。假想防卫虽然缺乏规范上的直接指引，但确属实践中常发生的案件类型，如果在案件事实的认定过程中并未或者极少出现实践偏差，则在理论上进一步研究的必要性就可能存疑。笔者通过梳理假想防卫的司法判例，发现相关案件在假想防卫成立要件的事实认定过程中，不仅存在规律性的实践误差，而且这些实践误差背后都根源于一个共性问题，即假想防卫成立要件的事实认定在理论和实践中判断标准的双重缺失，更加凸显学界关于假想防卫的理论研究重点，有必要从成立要件的形式论争转向判断标准的实质界定。

　（一）假想防卫成立要件事实认定的实践误差

　　1.假想防卫前提要件事实认定违反事实判断的基本原则

在“杨某故意伤害案”（案例1）中，法院以“没有充足的证据证实被害人当时确有欲拿铁棍对其进行攻击的事实”为由，认定被告人的行为属于假想防卫；在“郄某某过失致人死亡案”（案例2）中，法院也以“本案现有证据不能证实被害人当时正实施盗窃行为”为由，认定被告人郄某某将事实上可能并不存在的不法侵害，误以为是现实存在的不法侵害而进行防卫的行为，属于假想防卫。

　　结合案例1与案例2中法院已经认定的事实及其裁判说理，案件事实都存在被害人当时是否正在实施不法侵害的行为事实事后无法查明的问题，而法院都以不法侵害可能不存在为由直接认定行为人成立假想防卫，这无疑有违“事实存疑有利于被告”的基本原则。在前述两个案例中，根据在案现有证据，案发当时不法侵害存在与否的事实无法查明，就说明该事实当时可能存在也可能不存在。根据存疑有利于被告原则，在对涉案事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。而不法侵害是否真实存在属于事关行为能否被正当化的事实，如果存在则可能无罪，如果不存在而成立假想防卫就可能构成犯罪，因此对这一事实认定存疑时，认定不法侵害存在才是有利于被告的。

　　2.假想防卫主观要件事实认定缺乏客观依据

防卫意图是支配行为人实施“防卫”行为的一种心理事实，即意识到自己正在遭受不法侵害而进行防卫反击的心理活动。心理活动必须被证实才能进入司法实践。事后查明涉案事实确实不存在不法侵害，并不能直接得出行为人存在对不法侵害的认识错误，从而主观上具有防卫意图的结论。

　　在“陈某故意伤害案”（案例3）中，法院以涉案事实客观上不存在任何导致被告人产生认识错误的情形为由，否定被告人陈某主观上存在防卫意图。但实践中大量案件采用了与“黄某甲故意伤害案”（案例4）相同或相似的认定思路，即只要事后查明被害人确实没有实施任何不法侵害行为，就以行为人怀疑可能存在不法侵害为由，直接认定行为人主观上具有防卫意图，从而肯定其行为成立假想防卫。然而，司法实践中的多数故意伤害或者杀人案件，都是在被害人客观上并未实施任何不法侵害行为的情况下发生的，如果不存在事实上的客观依据就随意认定行为人主观上具有防卫意图，可能会出现行为人以主观上发生了认识错误为由，来逃避故意犯罪的刑事责任的极端情形。

　　3.假想防卫客观要件事实的限度认定在实践中普遍缺位

在不法侵害真实存在的防卫案件中，只要客观结果出现重伤或死亡，司法实践就容易认定为防卫过当。不同的是，本文在研究过程中，对与“假想防卫”或“假想防卫过当”相关的裁判文书三百余份进行筛查，仅有“李某甲故意伤害案”等极少数案件最终被法院认定成立假想防卫过当，而且，鲜有裁判说理对涉案“防卫”行为是否过当进行规范认定。即使作为指导性案例的“王长友过失致人死亡案”（案例5），该案以一般假想防卫定性处理的结论，虽然得到了最高人民法院的认可，但“该案判决与裁判理由的解说，也忽视了重要的一点，即被告人的假想防卫行为是否存在过当的问题”。尽管实践中部分案件如“蔡永杰故意伤害案”（案例6），在定性处理阶段法官已经意识到即使如行为人所臆想的那样，存在真实的不法侵害，被告人蔡永杰也明显实施了不适当的“防卫”行为。但遗憾的是，相关案件的裁判思路未能继续以假想防卫的事实为基础，对其实施的“防卫”行为是否过当予以进一步的判断。

　　假想防卫的情形，行为人只可能构成过失犯罪或认定意外事件而无罪，但假想防卫过当的情形，则可能构成故意犯罪。因此，假想防卫过当与否的准确认定，不仅影响对行为的合理定性，而且由于过当部分的事实认知超出了不法侵害认识错误可否避免的主观归责范围，其在某种程度上对行为人的刑事可罚性也具有决定性的意义。而司法实践中将可能涉嫌假想防卫过当的案件直接以假想防卫定性处理的现象，多是由于司法人员缺乏假想防卫也可能存在过当的实践观念。

　　笔者对可能成立假想防卫的相关案例进行梳理，发现判例几乎都未明确假想防卫的事实认定过程，法官究竟是以何种标准得出不法侵害存在与否、行为人主观上是否真实存在认识错误以及客观损害结果是否过当的最终结论，鲜有裁判说理予以示明。由此，说明引发假想防卫成立要件事实认定实践误差的背后原因具有共源性，即假想防卫成立要件事实认定判断标准的实践缺失。

　　对过往理论研究进行检视，虽已有学者提及假想防卫与假想防卫过当的实践案例，但多数研究还只是基于教学案例空洞式的理论说理。理论研究不能脱离本土实践资源，刑法理论长期围绕假想防卫的成立要件与范围界定形成了一定的争鸣，但成立要件实体内容的明确，还不足以直接指导实践中假想防卫成立与否的事实认定。案件事实与假想防卫成立要件之间的“映射”，必然要以各个要件事实相对应的具体内容的判断标准作为评价标尺，而这一关键环节，反而是我们现有理论缺乏足够关注的问题。正如陈璇教授指出的那样，“重成立要件的实体内容，轻成立要件的判断标准”，是正当化事由的研究中，我国现有刑法理论存在的一个突出问题。这一问题在假想防卫的研究领域则显得更为突出。因此，刑法理论有必要超越个案情形，基于规范视角从根本上来阐明假想防卫事实认定实践判断的内在原理，在遵循假想防卫要件事实司法认定“前提要件—主观要件—限度要件”实践逻辑的基础上，体系性地提炼和建构具有普适性的司法认定规则。

二、前提要件事实认定的视角标准：事后标准说的合理性论证

　　（一）事前标准说与事后标准说的观点对立

　　不法侵害存在与否的判断，对于实践案件的定性具有双重意义，如果不法侵害被证实存在，相关案件就可能成立正当防卫；相反，则可能被认定为假想防卫。事实上，不法侵害存在与否的实践判断标准，学界也主要是围绕正当防卫的实践案例来展开的，所存在的核心争议在于，究竟是应该站在行为时的时间点还是行为后的视角来审视相关案件是否存在不法侵害事实，由此形成了事前标准说与事后标准说的理论争议。

　　以周光权教授为代表的事前标准说认为，是否存在防卫的前提要件，要以假设有一个具有正常判断能力、行动能力的社会一般人，处于当时的现实场景，是否认为存在不法侵害为前提。采用事前标准来判断不法侵害存在与否，是英美法系司法判例的一贯立场。近年来，不少学者开始呼吁我国司法实践也应该采用事前的判断标准，并且事前标准说已经成为学界新近的有力主张。但在我国的刑事司法实践中，鲜有采用事前标准来对不法侵害存在与否进行判断的实践判例。

　　我国刑法学通说认为，作为防卫前提要件的不法侵害不是侵害表示，更不是主观想象或推测，而应是现实存在的。由此看来，按照刑法学通说的立场，关于不法侵害存在与否的判断，必须坚持以事后查明的事实来进行客观判断。现在多数学者仍然坚持和认同事后标准说的基本立场。

　　（二）坚持事后标准说的理由与根据

　　尽管作为通说观点和实践立场的事后标准说，近年来遭到了持事前标准说新近学者的反对和质疑，但笔者从我国的刑事立法和司法传统出发，认为事后标准说的基本立场还是应该为我国司法实践所坚持，在我国采用盛行于英美法系的事前标准说，并不具有理论与实践上的合理性。

　　首先，采用事后判断标准，所遇到的不法侵害存在与否事后无法查明的证据问题，无需转向事前标准说，按照事实认定的基本原则即可妥当解决。不可否认，不法侵害存在与否事后无法查明的现象是较为普遍的，以前述案例2“郄某某过失致人死亡案”为例，该案中的被害人张某某已经死亡，他当时究竟是借酒壮胆到被告人郄某某家里行窃，还是因为处于酒后失控而误入，确属按照现今的刑事科学技术无法查明的问题。对此持事前标准说的学者认为，行为人先下手为强的防卫举措使得事态的发展进程被提前中断，行为包含的多种可能性转化为现实的机会终局性地消失，导致行为的真实发展方向成为“悬案”，从事后的视角几无可能为被防卫者当时的真实意图找到确定的答案，因此，关于不法侵害是否存在的认定，只能基于行为当时来进行。但大陆法系与英美法系都将有利于被告原则视为刑事程序中有关证据采信与运用的重要原则。当具体案件中根据事后查明的客观证据，确实无法查明被害人有无实施真实的不法侵害时，只要能够证明被害人当时有实施不法侵害的可能性，就应该适用事实存疑有利于被告原则，推定案件事实中存在被告人所认为的不法侵害，再进一步判断被告人的行为是否符合正当防卫的其他成立要件。在司法实践中，案件事实无法事后查明，包括关键事实无法查明的情况，在世界范围内都是常见的现象。不法侵害存在与否无法查明的案件，作为事实存疑的一种案件类型，也应该不无例外地适用有利于被告的基本原则。

　　其次，从我国刑法条文的规范表述来看，防卫前提的不法侵害，也是客观真实存在意义上的立法预设。我国现行刑法明确要求作为防卫前提要件的不法侵害必须正在进行，根据事物存在的基本逻辑，只有真实存在的事物，才可能是正在发生的事物。既然立法者选择了“正在进行的不法侵害”，而不是“可能是不法侵害的行为”等其它措辞和表述，就说明在立法者看来，能够引起正当防卫权的只能是现实存在的不法侵害。因此，按照我国刑法的规定，不法侵害只能是现实存在的不法侵害，那么在刑事证明规则上，就不能以行为时作为判断时点、以行为人或者一般人的主观感知为准，而必须采用事后的客观判断。

　　再次，采用事前标准说，将会导致并未实施任何不法侵害的无辜公民，面对他人以防卫之名对自己实施的法益侵害，只能忍气吞声，而不能进行任何反抗。因为一旦采用事前标准说，站在行为时的视角，以社会一般人的认知能力作为判断标准，就会导致只要多数人在当时的场合都会认为存在真实的不法侵害，即使事后查明此人当时并未实施任何不法侵害行为，他也会因多数人的“感知审判”而被认定为不法侵害者。由此就会导致，他人只要是基于防卫意图对其实施法益侵害行为，就是规范意义上的防卫行为，因为针对正当防卫是不能再进行防卫的，这样无辜受害者则只能默默忍受而不能进行反击。这种结论不仅因违背人们的生活经验和常识而无法为民众所接受，而且根本上违反了现代国家所确立的法治国原则。法治国的一个基本要求是：“在诸如基本人权的问题上，宪法和法律必须防止一个社会以多数人的名义随意干涉和侵害。”

　　最后，“事后标准说”不仅符合我国司法实践关于不法侵害存在与否判断的认知传统，而且能够与不法侵害行为强度判断的标准和方法保持一致性。从本文所列举的前述6个典型案例来看，法院关于涉案行为是否为被害人先前的不法侵害所引起，都是以事后查明的所有证据和事实，对被害人是否正在实施或者即将实施不法侵害，进行客观综合判断。并且，不只在判断防卫前提要件时，司法实践采用了事后判断的方法和路径，在判断不法侵害行为的危险强度以及是否仍在继续进行时，我国实践判例也同样采纳了事后判断的标准和认定方法。

　　（三）事后标准说实践运用结论的合理性审查

　　表见侵害属于生活中常见且极易在司法实践中引发定性争议的现象。典型的如曾经热议一时的兰州“持热水袋讨债案”，其基本案情如下：2004年9月26日早晨7时左右，兰州一市民姜某因右腿残疾拄着一根拐杖且腹部缠着塑料包，冲进某家属院的房屋内，向张某夫妇声称自己绑着的是炸药包，如果不还钱就跟他们同归于尽，在张某妻子报警后，警方立即赶到现场并疏散群众，张某在警方的授意下与姜某展开了长达9小时的谈判；下午4时许，姜某拿到部分欠款后，蹒跚地走出家属院的车棚时，埋伏在周围的警察要求姜某停下接受检查并鸣枪示警，但姜某不听警告继续前行，在警察二次鸣枪示警无效后，两名狙击手同时开枪，一枪击中姜某头部，一枪击中姜某右手虎口处，姜某当场死亡，但事后查明，姜某绑在腹中的只是一个热水袋。

　　“持热水袋讨债案”引起了社会各界的广泛关注，对于该事件的法律性质，也引发了学界的激烈争议。持事前标准说的周光权教授认为，不法侵害存在与否的判断，不能进行“马后炮”式的事后判断，而应客观中立的结合防卫时的具体场景来进行整体的、假定的判断，在“持热水袋讨债案”中，站在理智第三人或者社会一般人的立场，在紧急情况下，有充足的理由判断或者推定姜某所持的是真实的炸药包，即使事后证明侵害人所使用的凶器为假，也应当承认不法侵害是客观存在的，防卫人的防卫行为也具有正当性。相反，持事后标准说的贾宇教授则认为，该案客观上并不存在不法侵害，兰州警方是因为认识上的错误导致做出不正当防卫，也就是假想防卫，可能涉嫌过失犯罪。

　　按照本文在进行不法侵害存在与否的判断时坚持事后标准说的立场，根据事后查明的所有情况，姜某在拿到部分欠款后，就已经放弃了以“爆炸”相威胁的讨债行为，即其投放虚假危险物质的行为已经结束，其所绑在腹中的热水袋，客观上也不可能存在任何危险，因而，兰州警察从担忧周围民众生命、财产安危的角度考虑，在没有确定其所持的炸药包是否真实的情况下，将其开枪击毙的行为，属于假想防卫，可能成立过失犯罪。即使进一步查明，当时的指挥人员已经尽到了足够的注意义务，仍无法辨别其为假炸药包，而下令开枪的行为并不违法，那么姜某的死亡就属于不可避免的意外事件。

三、主观要件事实认定的推定标准：“异常性”要素说的归纳与提出

　　（一）判断的主观内容：行为人对不法侵害的误认

　　对客观要件的分析不能完全取代对主观意图的判断，不存在不法侵害只是涉案行为可能成立假想防卫的客观前提，作为假想防卫成立的主观要件，其并未获得与不法侵害前提要件在案件事实判断中的同等地位。在司法实践中，多数关于假想防卫的裁判要旨，都是在确认被害人没有或者可能没有实施不法侵害的情况下，直接认定被告人的行为成立假想防卫。

　　防卫意图的判断不仅经常在实践处理中被忽视，而且在假想防卫以及正当防卫的理论研究中是一块明显的短板。防卫意图作为一种心理事实，在实践中该如何具体认定，现有理论未曾提及。作为事实认定，无疑需要前提性地明确司法实践应该证明的事实内容。

　　一般来说，防卫意图并不应限于以明确的意思为内容的情形，受到违法攻击的人本能地要保护自己的防卫心情也不失为一种防卫的意图。换言之，只要行为人意识到了自己正面临不法侵害的现实状况，就应该原则上承认行为人主观上具有了防卫意图，不论行为人主观上是出于报复还是出于泄愤等动机与情绪实施的反击行为，都不影响行为人主观防卫意图的认定。在假想防卫行为人的防卫意图认定上，司法机关所要证明的内容比正当防卫更为复杂，因为在正当防卫的场合，行为人身陷真实的不法侵害之中，尤其是不法侵害直接针对行为人的情形，其主观认识确属无需额外证明的内容，假想防卫则是不法侵害原本并不存在，行为人误认为其存在。因此在具体案件中，行为人对不法侵害的误认是否真实存在，无疑是需要特别证明的内容。

　　（二）主观认知的客观推定标准：“异常性”要素标准说的提出

　　事实是认知主体在感觉材料基础上所做的一种认知建构。不法侵害的误认作为一种事实认知，也当然的具有客观性与主观性。最高人民法院在关于假想防卫的指导性案例中指出：“假想防卫中行为人对‘不法侵害’或‘不法侵害人’的主观想象或推测，并非一种脱离实际情况的任意想象，其也必须在客观上存在一定的合理依据。”虽然该案例未直接说明判断行为人主观上是否真实地“误认为发生了某种实际上并不存在的不法侵害”的客观标准，但其为客观标准的探索指明了方向。

　　本文在总结现有关于假想防卫司法认定的客观规律和判断经验的基础上，提出以一般人的认知能力为裁判视角，以实践案件中客观上是否存在异于正常生活事实的行为或环境为标准，来判断行为人主观上是否真实地存在不法侵害的误认，即“异常性”要素标准。下文以实践中的典型案例为论证基础，对要素标准中的“异常性”加以分类阐述。

　　第一，被害人行为要素的异常性。所谓行为要素的异常性，即根据一般人的认知能力，对于行为人异乎寻常的举动，多数人都可能错误地认为行为人正在或者着手实施不法侵害。以“刘某故意伤害案”为例，被告人刘某与被害人张某系邻居，双方因生活琐事发生纠纷而互生怨愤，2017年3月15日，被害人张某手持铁钩冲入刘某家中，与刘某发生厮打，在双方厮打过程中，刘某拳打脚踢张某头部和面部，致使张某轻伤。法院的裁判理由认为：从事后的证据来看，被害人确实持铁钩进入被告人刘某家院内，但被害人张某并非想要用手中的铁钩来殴打被告人刘某，因此，不存在现实的危险，缺乏正当防卫的前提条件，刘某的行为属于假想防卫。应该说本案裁判要旨，实质上就采用了行为异常性要素标准来认定是否真实地发生了被害人张某即将伤害刘某的侵害行为。因为对于大多数人来说，跟自己素有积怨的人，手持具有巨大杀伤力的铁钩，突然冲进自己家里，都会产生其即将伤害自己的认识。

　　第二，行为人所处环境的异常性。所谓环境要素的异常性，即根据一般人的认知能力，对于案发当时的特殊环境，社会一般人都可能产生行为人正在或着手实施不法侵害的误认。以前述案例5“王长友过失致人死亡案”为例，由于案发时间为深夜，当晚既无月光，被害人及被告人也都未携带照明工具，再加上当时被害人向被告人王长友走近时，其并没有出声，又恰逢被告人王长友及其妻刚从村委会报警回来，社会一般人都可能认为朝自己走来的两个黑影（被害人齐满顺以及与其同行的何长明）是之前准备侵入被告人王长友屋内的不法侵害者。

　　第三，环境与行为结合的异常性。所谓环境与行为结合要素的异常性，是指根据一般人的认知能力，单独根据案发当时的客观环境或者被害人以及与案件相关的其他人的行为举止，都不足以引起不法侵害的误认，但在某些特殊的案件中，两者的结合就可能产生让大多数人都误以为行为人正在实施或着手实施不法侵害的效果。

　　以“霍某某过失致人重伤案”为例，2015年4月24日深夜，丁某某与曾某某（本案被害人）一起饮酒并共同送人回家后，曾某某带丁某某乘坐出租车到绵阳市涪城区五一广场内靠河堤外的草坪处下车后，丁某某因饮酒过多遂使用曾某某的手机给其朋友柳某、前男友被告人霍某某等人打电话求救，被告人霍某某以为丁某某遭遇不法侵害，遂乘坐出租车赶至五一广场，因见丁某某倒在草地上，曾某某在用手拉丁某某时丁某某让其离开，被告人霍某某误以为曾某某在侵害丁某某，便上前拳打曾某某，曾某某随即还手，两人随后发生打斗，被告人霍某某因打不过曾某某，遂使用随身携带的尖刀将曾某某的腹部捅伤后带丁某某离开现场。后经鉴定，被害人曾某某的人体损伤程度属重伤二级。不难发现，本案所发生的客观环境或者被害人曾某某伸手拉被告人霍某某前女友丁某某的行为，单独都不足以让一般人产生不法侵害的误认。但结合本案发生在深夜的时间环境，事前被告人霍某某的前女友丁某某给被告人打电话求救，以及被告人霍某某赶到现场时被害人曾某某伸手拉扯丁某某的行为，这些客观要素综合起来，就足以让大多数人在当时的场合，产生被害人曾某某正在对被告人霍某某的前女友丁某某实施不法侵害的错误认识。

　　但需要补充说明的是，通常情况下，前述三个异常性要素在同一案件中，只要能够证明存在一个，就能说明行为人主观上发生了对某种实际上并不存在的不法侵害的误认；相反，实践中要完全排除行为人存在不法侵害认识错误的可能性，则需要证明前述三个异常性要素均不存在，例如在“陈某故意伤害案”中，法院就以涉案事实不存在任何导致被告人陈某产生认识错误的情形，而排除被告人成立假想防卫的可能性。

　　（三）“异常性”要素标准说可能存在的实践局限及其完善路径

　　不可否认，笔者提出的“异常性”要素标准说，在涉及假想防卫主观要件事实成立与否的特殊场域也可能存在实践局限。因为，司法人员对涉案事实是否存在引起行为人出现不法侵害误认的异常性要素的主动审查，都是基于一般人视角来对涉案客观事实事后进行的综合判断。所谓一般人是指社会正常人或平均人。应该说大多数案件中行为人的认知能力与社会正常人无异，这种从一般人视角来对涉案事实是否存在引起不法侵害误认的异常性要素的事后审查并无不妥。

　　但也必须承认，实践中也可能存在涉案行为人的认知与社会一般人存在差异的特殊情形。这种差异既包括社会一般人会产生不法侵害的误认，但涉案行为人基于某种特殊认知能够给出准确判断的情形；也包括社会一般人不会产生误认，但涉案行为人基于某种特殊认知会出现不法侵害误认的情形。对于这两种实践中可能存在的特殊情形，笔者提出的“异常性”要素标准说的具体适用，就会出现明显的实践局限。

　　具体而言，对于前一种情形，采用“异常性”要素标准说，从社会一般人的视角来看，案件事实客观上存在能够引发行为人发生不法侵害误认的“异常性”要素，就能认定假想防卫主观要件事实成立，但事实上行为人基于某种特殊认知对客观事实的判断准确，主观上并无不法侵害的误认，从而可能导致将本属故意犯罪的行为，错误地以过失或者意外事件的假想防卫来定性处理；相反，对于后一种情形，采用“异常性”要素标准说，从社会一般人的视角来看，涉案事实客观上不存在能够引发行为人发生不法侵害误认的“异常性”要素，就能认定假想防卫主观要件事实不成立，但事实上行为人基于某种特殊认知，主观上确实发生了不法侵害的误认，从而可能导致将本来可能成立假想防卫的行为，错误地以故意犯罪论处。而“在责任主义的视野中，责任首先是主观责任”，“异常性”要素标准说在特殊情形的具体适用，容易导致主观罪责的错误定性，无疑是有违责任主义原则的。

　　但笔者提出的“异常性”要素标准说，在两种特殊情形中所存在的实践局限性问题，只需对其具体适用规则加以完善即可解决。对于前一种情形，除非司法机关能够提供足够的证据证明行为人确有超出一般人的特殊认知，否则，基于社会一般人的视角，涉案事实满足“异常性”要素标准说的任一要素，都应该认定假想防卫主观要件事实的成立。因为，存疑有利于被告原则是证明责任及证明标准规范的应有之义。对于后一种情形，即使司法人员采用“异常性”要素标准说，从社会一般人的视角来判断，涉案事实中不存在任一异常性要素，也应主动提醒行为人可以进行存在特殊认知导致不法侵害误认的事实反证。

四、客观要件事实认定的限度标准：“未超过必要限度”的标准确立及其具体实践

　　（一）假想防卫适用正当防卫“未明显超过必要限度”标准的合理性存疑

　　假想防卫虽然在行为性质上与正当防卫存在着根本性差异，但也必须受到相应限度要件的约束，否则就会出现真实的防卫行为要受到法规范限度要求的束缚，而假想的防卫行为反而可以无限度地对他人进行侵害的不当结论。更为重要的是，如前所述，一般的假想防卫要么成立过失犯罪要么构成意外事件，假想防卫过当则有可能成立故意犯罪；并且，因过当部分的事实认知超出了行为人对不法侵害误认能否避免判断的主观归责范围，部分假想防卫过当的刑事处罚必要性也可能完全是由行为人对过当部分事实的认知情况来决定的。因此，在司法实践中，对假想防卫的场合进行是否过当的判断无疑是必要的。但假想防卫的限度问题不仅在司法实践中普遍缺位，而且在刑法理论上未得到足够的关注。近年来，因前述案例6“蔡永杰故意伤害案”等可能成立假想防卫过当的案件，不仅引起了社会各界的广泛关注，而且学界开始注意到假想防卫客观要件事实的限度问题，并多以实践案例为基础，对可能成立假想防卫过当的案件，不假思索地类推适用我国刑法关于正当防卫的限度标准，即以“未明显超过必要限度”为标准，来判断相关假想防卫的案件是否存在过当的问题。

　　然而，假想防卫与正当防卫无论是在事实前提还是法律性质上都存在着明显的差异，假想防卫能否适用正当防卫的规范限度标准，并非没有疑问。基于以下理由，笔者认为假想防卫不能直接类比适用正当防卫的限度标准。

　　首先，立法者赋予正当防卫者如此大的行动空间，是出于防卫者有效制止不法侵害者的现实需要和鼓励公民积极与不法侵害者抗争的政策考量，而假想防卫显然不存在立法预设的现实依据。

　　事实上，我们在阐释法律时，应当探寻法律制定时立法者基于各种利益衡量所作的取舍，从而摆脱形式逻辑上的机械束缚。防卫行为除非明显失衡，否则无需在个案中对是否存在优越利益进行比较，因为防卫者是对抗他人即时性的不法侵害，所以法律才会降低正当防卫的合法手段限制。在不法侵害真实存在的情况下，行为人处于毫无防备的被动状态。但在假想防卫的场合，即时的不法侵害并不存在，行为人都是根据自己的臆想，对并未实施不法侵害的被害人，采用了先下手为强的攻击手段，行为人实际上处于“防卫”的优势地位，并不存在适用正当防卫限度空间的现实依据。

　　并且，我国刑事立法出于鼓励公民放开手脚，积极与不法侵害者进行抗争的政策考量，1997年《刑法》将1979年《刑法》中正当防卫“未超过必要限度”的限度标准，修改为“未明显超过必要限度”，明显放宽了正当防卫的限度要求，行为人在防卫手段上享有的“优惠”空间，无疑也必须是以存在真实的不法侵害为前提的。从这个角度而言，假想防卫的行为人也因事实上并未对抗真实的不法侵害者，而不能享有“防卫”限度上的政策“优惠”，不能适用正当防卫的限度标准。

　　其次，如果假想防卫也适用正当防卫的限度标准，将导致紧急权“权限配置”上的明显失衡，得出令普通民众无法接受的结论。

　　紧急行为能否被正当化，不仅取决于冲突法益各自的抽象位阶，而且取决于其值得保护性的对比关系。因此，立法者根据这一原则，赋予正当防卫比紧急避险更大的限度空间，不仅符合各自的现实处境，而且具有紧急权权限配置上的合理性。但如果假想防卫也适用正当防卫的限度标准，将会导致不同种类的紧急权之间原本合理的权限配比失衡。因为在紧急避险的场合，无论行为人所面临的现实危险来源如何，行为人所处的这种危险状况总是客观存在的，相较于并无任何不法侵害存在的假想防卫，行为人所面临的形势要更加严峻。如果假想防卫可以适用正当防卫“明显超过必要限度”的限度标准，紧急避险却仍要受限于“超过必要限度”的规范限制，就明显出现了限度空间与值得保护性之间对比关系的失衡，所得出的结论自然难以为普通民众所接受。

　　综上，尽管我国司法实践中有极少数认定成立假想防卫过当的案例直接适用了“明显超过必要限度”的限度标准，但基于前述理由，假想防卫并不符合正当防卫限度标准适用的现实依据，假想防卫适用正当防卫的限度标准，也不具有理论上的合理性。

　　（二）假想防卫可以类比适用防御性紧急避险“未超过必要限度”规范标准的理论证成

　　为何不少学者以及少数判例在假想防卫过当与否的判断中，直接采用了防卫过当的限度标准呢？对此，就必须从假想防卫过当的特征描述中来寻求症结所在。在假想防卫过当与否的判断中，直接适用正当防卫限度标准的黎宏教授认为，假想防卫过当是假想防卫和防卫过当交错或者重合的一种情形。还有学者直接将假想防卫过当界定为假想防卫和防卫过当的竞合形态。

　　“竞合”是一个合成词，其中的“竞”，同兢，指“争竞；角逐；比赛”，“合”，指“会聚；聚合”。因此，在刑法规范语境下，竞合就是指争相符合，或同时该当之意。由此，无论是以“竞合”还是以“重合”中的任何一个词汇，再结合假想防卫和防卫过当来描述假想防卫过当的构成特征，都会形成语言的误用，进而导致无意间的概念偷换。

　　因为，无论是竞合还是重合，无疑都是以某种现象同时真实存在多种特征，但又不能为其中任何一个特征完全评价为前提的，如果以假想防卫和防卫过当的竞合或重合，来描述假想防卫过当的构成特征，就使其直接获得了防卫过当的真实特征，就会导致假想防卫过当的假想性质，经过概念转换，在规范判断时被不当地掩盖或忽视了，使其直接获得了防卫过当的“印象”，从而导致在限度标准上，也就直接获得了正当防卫的规范地位。追根溯源，还是因为语言的误用导致概念的偷换，使得假想防卫是否过当的判断，被事实上直接作为真实的防卫行为是否过当来处理了。

　　语言误用导致概念偷换的情况，在日常生活中也是比较常见的现象。对于假想防卫过当来说，只有走出目前的语言误区，才能为假想防卫是否过当的标准适用找到正确的研究方向。假想防卫作为一种理论建构，其成立要件与判断标准，都无法直接从现有刑法规范中直接获得，作为假想防卫的限度标准同样无法直接从现有法规范中获取。但我们可以基于假想防卫的事实本身，进行事实的类比推理，以此来挖掘假想防卫应该适用的最为合理的限度标准。

　　刑法适用领域的类比法律推理与人们所熟悉的日常生活推理并没有根本的不同，只不过其在表达上更加正式和严格，且在考量的过程中被赋予了刑法规范的意义。事物之间具有最大程度的相似性，无疑是可以进行类比推理的前提，而传统刑法理论并未关注到的防御性紧急避险，与假想防卫在现实情境中具有极大的相似性。首先，是行为对象上的相似性。避险行为可分为防御性避险行为和攻击性避险行为。与攻击性紧急避险不同，防御性紧急避险是直接针对危险制造者所实施的反击行为。假想防卫也是针对“不法侵害者”所实施的“防卫”反击行为；其次，是对象行为上的相似性。防御性紧急避险的危险制造者本身未实施违法行为，假想防卫中的“不法侵害者”也并未真正实施不法侵害行为。

　　不可否认，假想防卫与防御性紧急避险之间也存在着明显的差异，即前者的行为人客观上并未面临现实的危险，后者对抗的危险制造者所具有的危险性或者其所制造的危险则是客观存在的。但笔者认为这并不足以影响假想防卫可以类比适用防御性紧急避险的限度标准。因为，刑法基于罪刑法定原则的要求，虽然类推解释尤其是相似条文之间进行的类推解释，原则上是应当被禁止的；但在有利于被告的例外情形，事实比较意义上的类推解释还是被允许的。而这种事实比较意义上的有利于被告的类推和类推解释，也必须以存在“违背计划的立法漏洞”为适用前提，即只有在法律没有明文规定时才得以进行有利被告之类推。如前所述，假想防卫无论是在我国还是在德国、日本等大陆法系国家，都并非立法上的直接确认，而只是一种被司法实践认可并采纳的理论建构，假想防卫的立法缺位，使其当然符合“有利于被告之类推”的适用前提。

　　据此，假想防卫可以类比适用防御性紧急避险的规范限度标准，无疑具有充足的理论依据。因为防御性紧急避险与攻击性紧急避险都必须以我国《刑法》第21条第2款的规定，即“必要限度”作为规范依据。并且，以“必要限度”作为假想防卫的限度标准，从比较法的视角来看也具有实质的合理性。与我国刑法关于防卫限度的规定相比，德国和日本刑事立法并未融入刑事政策“优惠”空间的考量，而是纯粹地为了满足有效制止不法侵害需要的情境式规范限度设定。德国刑法第32条第2款明确规定防卫行为以“必要”为过当与否的限度标准。日本刑法虽未明确规定防卫行为的限度标准，但从日本的实践判例普遍采用“相当性”的标准来看，明显适用了比德国更加严格的限定标准。由此看来，关于正当防卫所确立的必要性的限度标准，在通常情形下就可以满足行为人及时制止不法侵害的现实需求，而在不法侵害不存在的假想防卫场合，也类比适用“未超过必要限度”标准，无疑是对行为人行动自由的切实关照。

　　（三）“未超过必要限度”判断标准的实践掌握

　　虽然假想防卫应类比适用防御性紧急避险“必要限度”的规范限度标准，而不能适用正当防卫的限度标准，但“必要限度”标准的实践掌握，并非将“防卫”行为已经造成的损害后果与行为人假想防卫的“不法侵害”可能造成的损害结果二者之间进行简单比较，就能得出行为是否超过必要限度的结论。尽管我国刑事立法明确将防卫行为的限度标准从不超过“必要限度”，放宽到了不“明显超过必要限度”，但自20世纪80年代后期开始，我国刑法学界就一直以“必要限度”的规范表述为起点来具体阐释防卫行为必要限度的规范内涵，虽然这种讨论确实在一定程度上忽视了立法者有意放宽防卫限度的立法精神，但正好为假想防卫“必要限度”的规范判断提供了讨论基础。

　　对于“必要限度”的规范标准在实践中该如何具体掌握，理论上主要存在三种不同的观点，即“基本相适应说”、“必需说”以及对“必需说”和“基本相适应说”加以综合的“折中说”。按照“基本相适应说”的观点，防卫行为是否过当的判断，应当从行为的方式、强度以及损害结果等方面，对防卫行为与不法侵害进行分析比较，综合判断两者是否相适应。“必需说”则认为，即使从行为的强度、后果等方面来看，防卫行为超过了不法侵害，但只要是制止不法侵害所必需的，就不能认为是超过了必要限度。作为通说观点的“折中说”则认为，“应当以防卫行为能否有效制止正在进行的不法侵害为标准，同时考察防卫行为与不法侵害之间是否大体相适应，来对必要限度进行确定和掌握”。

　　先不论上述各种观点孰优孰劣，单从行为限度上来说，“折中说”明显介于“必需说”与“基本相适应说”之间。也就是说，“基本相适应说”强调的是防卫行为与侵害行为之间的利益均衡，“必需说”更关注的是防卫行为及时制止不法侵害的有效性，“折中说”则是两者的兼顾。在我国刑法对正当防卫的行为限度进一步“松绑”之后，只要不是利益上的明显失衡，就不用考虑防卫行为是否过当的问题，应该说，现在以“必需说”作为正当防卫的限度标准，才是修改后的刑法规范的旨趣所在。至于“折中说”，正如陈璇教授所言，通说是将这种本属于防御性紧急避险的限度判断标准错安在了正当防卫身上。因为，在防御性紧急避险的情形，虽然避险对象是危险的产生方，其法益的值得保护性必然有所下降，但并未实施违法行为的避险对象，其法益的值得保护性又不可能与正当防卫相同，因此，防御性紧急避险中的利益衡量标准比攻击性紧急避险要宽松，而又应比正当防卫严格。

　　基于上述，假想防卫类比适用防御性紧急避险的规范标准，就应该以“折中说”作为“防卫”行为是否过当的判断指南。尽管这种折中的思路受到了部分学者的否定，并对其实践可操作性提出了质疑。但笔者基于以下理由认为，以“折中说”作为假想防卫是否过当的判断标尺和操作指南，不仅存在理论上的合理性，而且具有实践意义上的可行性。

　　首先，“折中说”与“基本相适应说”在具体的限度掌握上存在着明显的区别，“折中说”的限度并非完全由“基本相适应说”的标准来决定，“基本相适应说”只是决定了“防卫”行为的最低限度。

　　反对“折中说”的学者认为，“基本相适应说”的标准在“折中说”中仍把握着最终的否决权，这就会导致采用“折中说”得出的结论与“基本相适应说”不可能存在任何区别。但事实并非如此，在假想防卫的场合，“基本相适应”只是“防卫”行为的最低标准，亦即只要假想防卫人实施的攻击手段，与其假想的不法侵害的性质、强度相当，无论造成的损害后果如何，都不用考虑假想防卫是否过当的问题；而所谓的“折中”，必然是针对“防卫”手段的最高限度而言的，按照“折中说”将“防卫”行为的最高限度控制在“基本相适应说”与“必需说”的最高标准之间，在“防卫”手段超过了假想不法侵害的性质和强度，需要进一步考虑这种“防卫”手段是否必要时，在假想防卫的场合，行为人在存在自由选择的前提下，只能选择必要手段中最为轻缓的手段。而真实的防卫行为，由于其同时享有政策“优惠”空间，即使其选择的必要手段并非最为轻缓的，但只要不是明显不合时宜，虽已超过“必要限度”，也仍属于符合没有“明显超过必要限度”的防卫行为；而如果“防卫”手段超过了假想不法侵害的性质和强度，但根据当时的客观情形，行为人别无选择或者来不及选择的，与真实的防卫行为一样，该“防卫”行为就是必要的，除非损害的法益之间过于悬殊，否则就不存在过当的问题，因为无论是正当防卫还是假想防卫都不以“不得已”为要件，一般而言，行为人所能采用的唯一手段，必然是及时保护法益的必要手段。

　　其次，即使完全适用“必需说”的真实防卫行为，在具体判断时也离不开“基本相适应说”的基准标尺。

　　尽管“基本相适应说”无法为正当防卫的司法实践提供正确的理论指导，但“必需说”作为防卫行为是否过当的判断指南，并不能完全排除“基本相适应”这一参考因素。在不法侵害真实存在的情形，侵害人的法益可保护性必然下降，但侵害人剩余的可保护性利益与防卫人利益之间的冲突，同样需要借助利益衡量来予以协调。既然防卫行为是否过当仍需借助利益衡量来进行比较判断，就必须借助一定的判断基准，无疑基本相适应的标准仍是不可或缺的客观标尺。

　　（四）“未超过必要限度”标准在实践疑难案件中的可操作性验证

　　前述备受社会各界广泛关注的“蔡永杰故意伤害案”，不仅在司法处理阶段引发了各方关于本案定性长达两年多的争议，而且该案作为假想防卫是否过当难以判断的经典案例，也引发了学界的激烈争议。该案的基本案情为：2011年9月19日上午，被告人蔡永杰驾驶自己的小客车去加油站准备加油，正好遇到身穿加油站工作服的唐某追赶手持挎包的管某，唐某边追边喊“抓住他”，且该事发点也是抢劫犯罪的高发区，蔡永杰误以为管某为正在逃跑的抢劫犯，因而为了制止“犯罪”开车追赶并碰撞管某，没有及时刹车制动，最终导致管某被拖行约13米，因此致使管某重伤抢救无效死亡。事后查明：唐某追赶管某系因精神病发作，管某本是加油站的工作人员。事发当天，被告人蔡永杰主动向公安机关投案，警方以涉嫌过失致人死亡罪将其刑事拘留，后因该案情况复杂，检察机关补充侦查两次，延长审查期限3次；该案在开庭审理阶段，公诉机关始终坚持认定，被告人应当承担故意伤害罪的刑事责任，被告人的辩护律师则一直认为，被告人蔡永杰的行为系假想防卫，不能构成故意犯罪，应以过失致人死亡罪论处；该案最终历时两年，以广东省广州市中级人民法院作出的“被告人蔡永杰构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年”的终局判决而落下帷幕。

　　从本案的争议聚焦来看，各方对于被告人蔡永杰的行为成立假想防卫的前提要件和主观要件并无异议，而争议的焦点在于被告人蔡永杰的“防卫”行为在客观限度上是否过当。尽管本案的裁判说理未对“防卫”行为是否过当的判断标准和认定思路予以示明，但从故意犯罪的行为定性，可以反推法院最终给出了“防卫”行为已经过当的事实认定。

　　对此，针对前述裁判说理的“未完待续”，不少学者直接在正当防卫“未明显超过必要限度”标准的规范视角下，对被告人蔡永杰的“防卫”行为是否过当进行了补充论证分析，即使采用的规范标准相同，但认定结果迥异。黎宏教授认为，在当时的场合，被告人蔡永杰对“抢劫犯”驾驶最大时速为35.9公里/小时的小货车进行撞击的行为，本身并无不妥，但未及时刹车制动而致使被害人重伤死亡，应认定为“防卫”过当，因而认同法院以故意伤害罪对被告人蔡永杰进行定性处理的最终结论；劳东燕教授则认为，在状态紧急且难免紧张、慌乱之时，不能对被告人要求过于苛刻，其能在1.3秒之内准确作出反应已属不易，据此难以认定本案的“防卫”行为已经过当，对本案以故意伤害罪定性处理结论的合理性提出了质疑。

　　但按照本文前述关于假想防卫客观限度标准的理论推演与情景式的类比推理，假想防卫的场合直接类比适用正当防卫“未明显超过必要限度”标准的合理性存疑，本案在假想防卫前提要件和主观要件的事实认定无异议的情况下，“防卫”行为是否过当的判断，应类比适用防御性紧急避险“未超过必要限度”的规范标准。具体而言，本案应以“必需说”和“基本相适应说”加以综合的“折中说”作为“防卫”行为是否过当的判断指南。基于前述采用“未明显超过必要限度标准”的黎宏教授和劳东燕教授，都在认可本案被害人重伤致死的客观损害结果可能过当的情况下，才进一步发展到行为本身是否过当的理论争鸣，因而，从明显更加严格的“未超过必要限度”的视角标准来看，可以得出本案客观损害结果已经过当的结论。

　　至于本案“防卫”行为是否过当的问题，则应回归案发当时的现实场景，面对正在逃跑的“抢劫犯”，从基本相适应说的标准来看，具有强大冲击力的小货车轻微的撞击就足以将其制服，而再从“必需说”加以折中的观点来看，作为具有多年驾车经验的被告人蔡永杰，他对汽车在撞击力和速度上相对普通人具有的巨大优势无疑是清楚的，虽然我们不能强求被告人在当时的情势下，下车与“抢劫犯”展开肉搏，但他在即将靠近“抢劫犯”时，进行减速撞击是具有可行性的。因此，本案被告人采用车速高达35.9公里/小时的撞击“防卫”行为，自始就已超过了必要限度，整体行为不再是一般的假想防卫，而应认定为假想防卫过当，并且被告人对于如此巨大的冲击力会导致被害人重伤死亡结果的出现是有认识的，由此可见，尽管本案裁判说理在“防卫”行为是否过当的具体判断上确有疏漏，但不可否认，本案以故意伤害罪对被告人进行定性处理的结论是值得被肯定的。

五、结语

一直以来，假想防卫因对故意、过失的构造，犯罪论体系的合理建构，错误的分类等具有检视功能，被学界定位为刑法基础理论问题。而作为认识错误中的特殊形态，假想防卫成立要件在事实结构上的独特性与复杂性，导致其难以在实践中被准确认定的问题，并未得到学界足够的关注。假想防卫实践认定的不规范与不统一，根源于假想防卫成立要件事实认定判断标准的缺失，理论研究从成立要件的形式论证转向判断标准的实质界定是及时回应实践诉求的应有之义。笔者尝试以学界关于假想防卫成立要件的共识性成果为基础，以我国刑法关于正当防卫的规定为间接规范支撑，以刑事指导案例中的指引性阐述作为规范依据，遵循假想防卫事实认定的实践逻辑，来尝试系统性地建构假想防卫成立要件事实认定的判断标准体系。