“但书”类型司法解释的性质及其出罪依据

（二）对“出罪标准说”的反思
对出罪标准说反思有三。其一，动摇罪刑法定原则的理论基础。罪刑法定要求法律规定为犯罪的行为，依照法律定罪处罚。如采用出罪标准说，则使得构成犯罪的行为仍可通过“但书”出罪。如此一来，罪刑法定原则将会被逐步架空。其二，动摇犯罪构成理论作为认定犯罪标准的核心地位。犯罪构成理论作为认定犯罪唯一的标准，已经为众多学者所认可。如在符合犯罪构成要件的情况下，又因“但书”规定而不被认为是犯罪，这无异于形成了犯罪构成和“但书”规定的双重认定犯罪的标准。其三，易造成“但书”类型司法解释的滥用。理论上，行为一旦符合犯罪构成要件，就成立犯罪。出罪标准说使得这种逻辑必然性演变成不确定性。结论的不确定性必然使“但书”规定走向被“滥用”之路。

（三）对“入罪限制说”的合理证成
相比而言，入罪限制说坚持在犯罪构成要件内通过“但书”规定对行为进行实质判断。符合“但书”规定的行为在本质上不符合犯罪构成要件。入罪限制说不仅坚持了罪刑法定和犯罪构成理论的核心地位，还具有以下优势：其一，入罪限制说能够更早地直接得出不构成犯罪的结论。入罪限制说直接根据犯罪构成理论而认定行为不构成犯罪，出罪标准说则是先入罪再出罪。对比而言，入罪限制说则能更早地直接得出无罪的结论，因而，入罪限制说在诉讼程序上更有利于保障犯罪嫌疑人的人权。其二，可以有效缩小刑事处罚的范围，契合刑法的谦抑性。“但书”规定给成立犯罪添加了一张审查清单，符合“但书”规定的行为因情节显著轻微危害不大而被实质判断为不符合犯罪构成要件，从而被排除在犯罪之外。如此一来，坚持入罪限制说则能够使刑事处罚的范围限制在合理正常的范畴之内，刑法的谦抑性也可进一步得到彰显。

“但书”类型司法解释的出罪依据

在澄清“但书”类型司法解释的性质之后，可知，其之所以能够出罪，是因为行为不符合犯罪构成要件。但为什么行为会不符合犯罪构成要件？其原因或者理由何在？这是我们需要回答的另一个问题。

（一）“但书”类型司法解释所依据的法律条文
根据立法法第一百一十九条规定，司法解释并不是具有独立法律地位的规范，而是针对具体的法律条文作出的如何具体应用法律的解释。由此可知，司法解释的地位和效力并不能独立存在，其依据被解释的法律规范。因而研究“但书”类型司法解释的出罪依据，就离不开对其所解释法律条文的分析。由于“但书”类型司法解释内容的共性与刑法第十三条后半段内容一致，因此，刑法第十三条后半段的内容就是“但书”类型司法解释所解释的法律条文。

（二）将社会危害性作为出罪依据的正当性
对“但书”类型司法解释出罪依据的研究，可以在对比刑法第十三条前后半段内容的情况下进行分析。其一，从刑法第十三条前半段规定的“一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为”和后半段规定的“情节显著轻微危害不大的……”可知，我国将社会危害性作为犯罪的本质特征，即具有社会危害性的行为被称之为犯罪，不具有社会危害性或者社会危害性不大的行为不认为是犯罪。其二，符合“但书”规定的行为并不具有法律规定科处刑罚的实质社会危害性。从连接刑法第十三条前后半段内容的关联词可知，“但”字前后所表述内容的意思应当是截然相反的。前半段所表述的内涵是具有社会危害性且依照法律应受刑罚处罚的行为都是犯罪；“但书”规定的内容在“但”字之后，其内涵应当与前半段意思相反，即“但书”规定的行为并不具备法律规定危害社会的实质属性。其三，对于社会危害性的判断是在犯罪构成要件内进行的。根据刑法第十三条整体的内容可知，前后半段所显示的判断结果是犯罪或者不是犯罪，二者是相互排斥的，并没有出现先认定为犯罪再认定不是犯罪的情况。因此，在认定行为是否构成具体犯罪的情况下，只能将社会危害性放在犯罪构成要件之内进行判断。