非法买卖外汇司法解释“情节严重”兜底条款的适用辩析

前言

我国刑法分则存在许多兜底规定，张明楷教授将其梳理为例示的兜底规定、要素的兜底规定、类型的兜底规定与罪名的兜底规定。兜底规定的设置旨在避免列举不全，防止处罚漏洞。非法经营罪的兜底条款为学界所诟病。该罪被规定在我国《刑法》第二百二十五条，非法买卖外汇属于本罪规制的非法经营行为之一。本罪规定“情节严重的”才构成犯罪，同时规定了升格刑“情节特别严重的”，而法条本身并未规定何谓“情节严重”与“情节特别严重”。因此，为了更准确地指导司法实践，有必要通过相关司法解释对非法买卖外汇行为进一步阐明，并具体界定“情节严重”与“情节特别严重”的情形。为此，我国相继出台了多项司法解释与法律规定，包括《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇犯罪的决定》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2019解释》”）。其中，《2019解释》作为有关非法买卖外汇最新的司法解释，其第三条与第四条对“情节严重”与“情节特别严重”的具体情形作出了详细规定。然而，作为本该清晰指导司法适用的《2019解释》却在第三条第二款第四项规定了再兜底条款，即“非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为‘情节严重’：...（四）造成其他严重后果的。”前述对法条的兜底条款再兜底的解释方式易引发不同理解，甚至在一定程度上加剧非法买卖外汇行为在定罪量刑上的混乱局面。针对这一问题，本文拟以一起笔者正在办理的Z某非法买卖外汇案作为研究切入点，深入探讨非法买卖外汇司法解释中兜底条款的适用与解释问题，旨在进一步厘清兜底条款的内涵与外延，为司法实践提供更为明确的指引。

案情简介：

Z某系深圳报关行工作人员，有非法买卖外汇前科。2024年，某地公安机关在查处一起本地甲公司虚开增值税专用发票案中发现，甲公司的虚开增值税专用发票属于乙公司的上游犯罪行为，乙公司为骗取出口退税，需要外汇的流入及虚假发票。经中间人介绍，P某控制的澳门公司为乙公司提供了外汇，同时Z某控制的银行卡获得了一笔经乙公司汇入甲公司再层层流转到账的人民币。公安机关认为Z某与P某涉嫌非法经营罪，其涉案金额已达立案追诉标准，故移送至检察机关审查起诉。笔者在代理本案时发现，Z某本人对于澳门公司外汇的流出、甲公司、乙公司以及Z某控制银行卡钱款的流入毫不知情，无法排除系他人“拆借”Z某存于澳门公司的外汇进而回款至其控制的银行卡中。且即便Z某需要对本案的行为承担责任，因涉案金额未达到《2019解释》规定的500万元入罪标准，也不应予以追诉。但检察机关以Z某的涉案金额达到250万元以上，且造成其他严重后果，即因非法买卖外汇行为导致税款损失，符合《2019解释》第三条第二款第四项的规定，属于情节严重，进而诉至法院。对于Z某的行为是否应适用（2019解释》“情节严重”兜底条款，存在不同的分歧意见。

分歧意见：

第一种意见认为：Z某的行为可以适用该兜底条款。因Z某的非法买卖外汇导致乙公司实施骗取出口退税，造成国家税款严重损失，所以属于“造成其他严重后果”。

第二种意见认为：Z某的行为不应适用该兜底条款。“造成其他严重后果”作为兜底条款应适用同类解释，应符合保护法益相同、不法程度相当以及罪刑法定原则的要求；造成税款损失的危害后果应当归咎于骗取出口退税罪行为人，与Z某的行为并无刑法上的因果关系；对“口袋罪”的司法解释再次解释适用“其他严重后果”，有违刑法谦抑性原则。

本文赞成第二种意见，具体分析如下：

具体分析：

一、“造成其他严重后果”是犯罪危害结果，危害结果是本罪危害行为对本罪保护法益的实际侵害或者现实威胁

危害结果是犯罪构成中客观构成要件的要素，其对于犯罪的成立非常重要，但其并非每一个犯罪都必须具备的成立要件，危害结果可以说是犯罪构成的选择要件。在分析和判断某项具体行为是否符合具体犯罪的犯罪构成客观要件时，法益或者说是客体绝对不可或缺，而且是判定所有客观构成要件内容的前提。因此，其理所当然地应当考虑在犯罪构成的客观要件之列。我国刑法分则中，许多条文将“造成严重后果”“数额巨大”“情节严重”等后果作为犯罪成立要件。从非法经营罪来看，其法条构成存在“情节严重”“情节特别严重”，因此危害结果属于非法经营罪的构成要件要素之一。

黎宏教授认为，犯罪论的结果与行为、行为对象、法益相对应，可区分为三个概念：行为意义上结果概念对于所有的犯罪来说，都是必不可少的，是进入犯罪与构成以前的，尚未被法律评价的素材或者说是犯罪的前提，而不是犯罪构成范围之内的结果，因此，只有行为对象及法益意义上的结果，在犯罪论中才值得讨论。

具体到非法买卖外汇型非法经营罪中，危害结果的讨论则是法益意义上的，即非法买卖外汇型非法经营罪的危害结果是指对刑法所保护的某种利益即法益所造成的侵害（实害或者危险）。危害结果是本罪危害行为对本罪保护法益的实际侵害或者现实威胁，非法买卖外汇型非法经营罪所造成的危害结果是破坏了金融管理秩序和国家对外汇买卖专营制度，因此非法买卖外汇行为的“造成其他严重后果”并不会导致前述危害结果以外的后果产生，也不会导致其他法益的实际侵害或者现实威胁。所以，检察机关认为Z某因非法买卖外汇，进而造成国家税款损失属于“造成其他严重后果”是错误的认识，该结果并非非法买卖外汇型非法经营罪的危害结果。

二、“造成其他严重后果”是要素的兜底规定，当然需要进行同类解释

兜底条款自身的模糊性与罪刑法定所要求的明确性原则并不矛盾，但其难以完全达到刑事立法最大程度明确性的要求，在适用的过程中必须借助刑法解释来对立法明确性加以补强。在进行刑法解释时，首先需要明确该兜底规定属于何种类型的兜底规定。所谓要素的兜底规定，是指刑法分则条文就构成要件要素或者责任要素所做出的兜底规定，其中主要是前者，包括行为手段、对象、内容、后果、主体等兜底规定。其中行为后果的兜底规定，如《刑法》第一百三十四条第一款与第二款规定的“造成其他严重后果”便属于典型的对行为后果要素的兜底规定。非法经营罪规定“情节严重的”“情节特别严重的”为入罪标准及升格刑标准，属于行为后果的规定。《2019解释》规定“造成其他严重后果”属于非法买卖外汇型非法经营罪“情节严重的”，属于非法买卖外汇司法解释的要素兜底规定。对于要素的兜底规定，应进行同类解释。

同类解释规则的基本含义是，任何一个一般概念取决于处在它前面的特定概念。亦即，当法条首先列举了具体（特定）事项然后采用概括性用语时，必须将概括性用语限定为与列举的具体事项相类似的事项。其中的概括性规定就是兜底规定。《2019解释》第三条第二款规定：“非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。”此处第四项的“造成其他严重后果”便需要与前三项进行同类解释，以确保其不致脱离规制范畴。

三、对同类解释规则的适用，必须满足保护法益相同、不法程度相当以及罪刑法定原则的要求

“同类”标准的本质是相似性。有学者认为，相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项，还包括行为方式的同质性、法益侵害的相当性与刑罚相当的等值性，这些都是刑法同类解释规则“同类标准”的判断要素。[1]张明楷教授认为，对同类解释规则的适用，必须满足保护法益相同、不法程度相当以及罪刑法定原则要求。本文以张明楷教授的观点展开论述。

所谓保护法益相同，是指对兜底条款的解释必须与法条保护的法益目标相一致，每个法条都有特定的保护法益。非法经营罪作为典型的“口袋罪”其保护法益难以确定。有学者认为，非法经营罪的保护法益是市场准入秩序，[2]有学者认为，“非法经营罪的法益就应当是‘国家的特许经营制度’”[3]还有学者认为，非法经营罪的保护法益是“市场基础秩序”，即“在特定时空背景下确保特定市场得以存续和发展的秩序”，这一内容“要结合个案所涉及的特定市场领域及相关时空背景”来判断。[4]可见，对于非法经营罪的保护法益众说纷纭，未见定论，这是由于非法经营罪前三项列举的行为没有共同点，这种立法技术决定了该条款“口袋化”的宿命。本文并非旨在确定非法经营罪的保护法益，而是提出，既然《刑法》第二百二十五条前三项列举的行为无共同点，便可考虑在各自规定的范围内确定具体的保护法益，如非法经营罪第三项可以归结为证券、期货、保险的特许经营权，非法买卖外汇型非法经营罪的保护法益则是外汇的特许经营权。故而骗取出口退税罪与非法买卖外汇型非法经营罪的保护法益自然不同，《2019解释》的兜底条款不可能解释为保护骗取出口退税罪的法益。

不法程度相当，是指对兜底规定的解释必须使对应行为的不法程度与法条列举的行为的不法程度相当。从《2019解释》第三条第二款规定的几项“情节严重”情形来看，前两项即“（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的。”该两项条款是将量刑的情节前置到定罪情节中予以考量，即定罪中包含定性。而如若认为Z某的前科行为与本案行为结合（两案发生于同一时间）可用于定罪，便无法将该情节继续进行量刑考量，因同一行为不能重复评价。第三项为：“（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。”该项造成的损失是造成赃款即换汇款无法追缴。因此结合前三项来看，兜底条款的不法程度也应相当，虽然前三项仍无法直接凝练，但总体来看都是与非法买卖外汇相关，而并未脱离非法买卖外汇的藩篱。

罪刑法定原则的遵循，意味着同类解释不得违反罪刑法定原则的各项要求，必须确保构成要件要素性质具有同一性，应当对列举的具体事项归纳出共同点等。《2019解释》第三条第二款规定的几项“情节严重”，应有一定的“同一性”与“共同点”，而前文已述，前三项的内容的共通性是与非法买卖外汇行为相关。同时从罪责刑相适应的角度进行考量，也难以将骗取出口退税行为造成的税款损失由Z某的非法买卖外汇行为承担。

四、造成税款损失的危害后果应当归咎于骗取出口退税罪行为人，与Z某的行为并无刑法上的因果关系

刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，如何确定刑法上的因果关系存在多种学说，在大陆法系上先后历经了条件说、原因说、相当因果关系说与客观归责理论的历史变迁。而在英美法系中，也有“双层次原因学说”等。但不管采取何种学说，在认定因果关系时应注意：（1）因果关系研究的是行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是对行为与结果本身的研究。（2）因果关系是一种客观联系，并且是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系。（3）一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，在认定某种行为造成某一危害结果时，不能轻易否认该危害结果可能同时由其他行为造成。（4）介入因素的影响等。

如果以无A则无B的条件关系思维推定因果关系的存在，则可能得出乙公司的骗取出口退税行为与Z某等人的非法买卖外汇行为具有因果关系的结论。必须指出的是，此种推定属于强加因果，不符合刑法中因果关系认定的规则，若按此推论，是否Z某同时构成骗取出口退税罪的帮助犯？Z某需对乙公司的骗取出口退税行为承担责任？这显然不合理，Z某并无骗取出口退税的故意，其与乙公司的骗取出口退税行为及甲公司的虚开增值税专用发票行为仅属于上下游犯罪关系。因此，造成税款损失的危害后果应当归咎于骗取出口退税罪行为人，即乙公司，与Z某的行为并无刑法上的因果关系。换言之，Z某的非法买卖外汇行为并未造成税款损失，无法认定为“造成其他严重后果”。

五、对“口袋罪”的司法解释再次解释适用“其他严重后果”，有违刑法谦抑性原则

上文已述，非法经营罪属于“口袋罪”，这是缘于其法条本身的立法技术，有学者认为，导致非法经营罪成为“口袋罪”的直接原因是该罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的《刑法》第二百二十五条前三项列举的非法经营行为属于不同类型的行为，导致“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款难以确定其适用范围，形成了类推解释的契机，并被司法实践所滥用。

为限缩和明确非法经营罪的具体适用，最高人民法院出台了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）），其规定：“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”该解释释放的信号表明，非法经营罪的适用应当审慎且力求明确。然而，《2019解释》作为指导和明确非法买卖外汇型非法经营罪本应进一步明确具体适用条款，却反而增设了“造成其他严重后果”这一兜底规定，这种做法在原本已具有“口袋罪”特征的非法经营罪基础上，又嵌套了一层兜底规定，导致其适用范围不断扩大，不断模糊非法买卖外汇型非法经营罪的规制边界，实在有违刑法谦抑性原则。

结语

我国1997年刑法取消投机倒把罪，代之以《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，其立法目的在于严格限制非法经营罪的范围。然而，采用兜底条款立法方式却留下了一个缺口，且随着2004年《行政许可法》的生效，这个缺口在无形中成为违反行政许可行为以非法经营罪论处的入口。1997年刑法修订时立法者所设想的“小口袋”，以一种不以立法者意志为转移的方式，演变成了“大口袋”。这与我国《刑法》第三条规定的罪刑法定原则是格格不入的。[5]非法经营罪的不确定及滥用为理论界与实务界所批驳，然长久未能寻得解决之良策，只能任由其“野蛮生长”。非法买卖外汇作为非法经营罪规制的行为类型之一，在当前也呈多发趋势，《2019解释》的出台与适用，为依法惩治非法买卖外汇犯罪活动提供了指引。最高法撰文的《2019解释》理解与适用中已经提出需坚持罪刑法定原则、坚持宽严相济刑事政策。[6]非法买卖外汇司法解释的兜底条款亦有解释的法则，对于兜底条款应采用同类解释，符合保护法益相同、不法程度相当以及罪刑法定原则的基本要求。立法的兜底不能成为入罪的手段，能动司法方能保证罪刑法定。