从国际刑事司法协助的演进来看，对这一问题的解决存在程序优先于实体、实体优先于程序、“程序—实体”二元分立、替代性解决方式四种立法思路。我国立法、司法中采取的真实性审查方式忽略了对被追诉人的权利保障。为了促进对跨境犯罪的打击和跨境追逃工作高效、有序的展开，我国相关立法应予完善。
一、问题的提出
近年来，随着全球化时代的到来，跨境犯罪正在世界范围内蔓延并呈上升趋势，恐怖主义犯罪、腐败犯罪、走私犯罪等跨境犯罪的频发对各国的国家安全、社会秩序造成了严重威胁。网络技术的发展、交通运输的便利更为跨境犯罪的实施和犯罪分子的跨国流动提供了进一步的便利。跨境犯罪的频发与民族国家的刑事司法制度之间形成了一种内在的紧张关系：一方面犯罪行为已突破了领土的限制，呈现出国际化、区域化、有组织化的特点;另一方面各国用以打击犯罪的刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法仍然固守在主权范围内，并且在立法上存在诸多差异。这种紧张关系为犯罪分子根据各国立法差异逃避法律责任提供了“避风港”，也导致了各国在打击跨境犯罪上的不利局面，国际刑事司法协助的发展相对缓慢。各国在追诉跨境犯罪过程中遇到三个难题：一是从国外引渡被追诉人到起诉国，以便对他进行审判;二是从其他司法辖区获得相关证据;三是确保从其他司法辖区获得的证据能够在本国法院使用，即具有可采性。
在我国的司法实践中，越来越多的涉外刑事案件审判遇到了域外刑事证据的可采性问题。在薄熙来一案中，薄熙来的辩护人在一审和二审中都提出，“涉及法国别墅的书证均来源于境外，但未经公证、认证程序，亦非通过司法协助途径调取，真实性无法确认，不能作为证据使用”。在“湄公河”案件中，糯康不认可域外证人提供的书面证言并否认所犯罪行，最终来自老挝、泰国的多名域外证人在我国法院出庭作证。
随着我国打击腐败犯罪和贪官外逃举措的逐步深入，从域外取得刑事证据并确保其在我国法院可以作为证据使用的问题必将日益突出。应否区分委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据?本国的非法证据排除规则是否具有域外延伸效力?如何建构域外取得的刑事证据(以下简称为“域外刑事证据”)可采性判断的一般思路?从既有研究来看，理论界和实务界对于上述问题缺乏适当的学术关切。本文将从域外刑事证据可采性出发，深入分析域外刑事证据可采性问题的四种解决思路，对上述问题作出初步回应，并对我国的相关立法提出完善建议。
二、域外刑事证据可采性判断的复杂性
在现代国际法上，任何国家不论领土大小、成立时间先后都一律平等，在司法主权上具有平等地位，在刑事司法中都无适用外国法的义务。因此，域外取证原则上以证据所在地国法律为准据法，域外刑事证据的使用原则上以证据使用地国法律为准据法。刑事司法主权上的隔阂是域外刑事证据在本国审判中使用遇到的最大难题。具体言之，与国内刑事证据的可采性判断相比，这一问题的复杂性源于三个方面：
（一）国际法与国内法的重叠
在传统刑事司法协助实践中，域外刑事证据的可采性问题主要通过国际法方式解决。域外刑事证据取得的最重要的方式是国际刑事司法协助，其规范依据是各种多边或双边司法协助条约。在传统国际法上，这些司法协助条约中的权利义务被限定在“请求国—被请求国”之间，作为刑事司法协助方式之一的调查取证行为属于一国的主权行为。鉴于各主权国家一律平等，请求国对于被请求国协助取证的行为无权复查，通过司法协助取得的域外刑事证据当然具有可采性。j然而，仅从国际法视角来审视这一问题，忽略了请求国、被请求国国内法的影响。域外刑事取证牵涉多重规范依据，这些规范依据之间存在着重叠的情形。
具体言之，在国际法层面，首先是联合国刑事司法文件和区域刑事司法文件，前者主要包括《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国禁止酷刑公约》、《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，世界上多数国家和地区都是上述公约的签约国，根据“条约必须信守”的原则，签约国在刑事诉讼中有义务按照公约的相关要求开展活动;后者主要包括《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等，尤其是《欧洲人权公约》的实施机制、欧洲人权法院的判决等对欧洲范围内的域外取证活动产生了重要影响。
其次是各国之间签署的多边、双边刑事司法协助条约，这些条约中对域外取证的准据法、域外刑事证据的使用范围等作了明确规定。最后是“场所支配行为”这一传统国际法原则，即被请求国取证时原则上应当按照本国法律进行。随着国际刑事司法协助的不断发展，这一原则已有所动摇。在国内法层面，域外取证的规范依据牵涉请求国、被请求国的国内法，主要是各国的宪法、人权立法、刑事诉讼法等，这些法律中存在着对取证程序、证据可采、证据排除等方面的诸多规定。综上，域外刑事取证的规范依据牵涉国际法和国内法两个层面，对域外刑事证据可采性的判断也更为复杂。
（二）取证与可采性法律依据的分离
域外刑事证据的可采性属于证据法上的实体问题，这一问题的解决与取证合法性交织在一起。在现代刑事诉讼法上，如果侦查机关以严重侵犯公民宪法权利、诉讼权利等方式取证，所获证据应予排除。国内刑事证据的可采性根据本国法即可判断。但在域外刑事证据可采性的判断中，由于取证行为发生在被请求国，原则上依据被请求国法律进行，证据的可采与否原则上根据请求国法律判断，这造成了取证与可采性法律依据的分离。由于请求国与被请求国的立法存在差异，在域外刑事证据的合法性上形成了四种“冲突类型”：
在上述四种类型中，类型3中域外刑事证据在请求国法院具有可采性，在理论和实务上均无争议。但在类型1、类型2和类型4中，域外刑事证据的可采性往往难以判断，原因在于各国在证据排除规则上差异较大。
如在瑞典，“除非在酷刑等非常极端的情形下，以非法、不合法或不适当方式获得的证据都具有可采性”；而比利时的非法证据排除规则较为严格，任何违反刑事诉讼规定、刑事诉讼基本原则、《欧洲人权公约》的规定获得的证据都不具有可采性；根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，我国在非法言词证据的排除上着眼于“刑讯逼供等非法方法”，对非法物证、书证的使用则采取了较为宽松的态度。再如，根据法国《刑事诉讼法》第59条的规定，一般情形下，警察禁止在晚上9点至上午6点之间搜查住所;但在英格兰，警察可以在一天之内的任何时间对任何地点进行搜查。那么，一个英国警察在晚上12点搜查犯罪嫌疑人住所获得的证据能否在法国法院作为证据使用，现有立法上并无答案。
因此，通过何种理论确定域外刑事证据可采性的准据法，成为解决这四种冲突的关键。针对这一问题，传统观点认为，请求国应承认通过司法协助方式获得的域外刑事证据都可在本国法院使用，否则不仅会妨碍刑事正义的实现，也直接有违刑事司法协助的目的。也有论者从保障被追诉人权利的角度出发，主张域外刑事证据应当同时满足请求国和被请求国立法上的可采性要求，才可以在请求国法院作为证据使用。在具体实践中，各国则存在不同做法。取证与可采性法律依据的分离，使域外刑事证据可采性的判断更加复杂。
（三）国家权力与诉讼权利的冲突
传统观点认为，司法协助行为是国家之间的行为，因此，刑事司法协助条约的主体是主权国家，个人在司法协助条约中并无主体地位。一些司法协助条约中还明确规定个人不得通过司法协助的途径取得域外证据，或明确规定个人不享有要求排除通过司法协助途径获得的证据的权利。
1977年《美国瑞士刑事司法协助条约》第37条第1款规定，个人无权要求排除通过该条约取得的证据。《美国加拿大刑事司法协助条约》第2条第4款、《中国美国关于刑事司法协助的协定》第1条第3款也有类似规定。在现代国际法上，上述做法已不具合理性，“个人已获承认为是自己权利之主体，不再单纯只是国家权利地位的反射对象。”在著名的LaGrand和Avena等案件中，国际法院已经承认《维也纳领事关系公约》第36条第1款第2项具有个人主观权利的性质。
同时，《欧洲人权公约》等国际条约中也已规定了被追诉人的诉讼权利，被追诉人在跨境取证中有权要求保障无罪推定、获得律师帮助、获得免费翻译、不被强迫自证其罪等基本诉讼权利。
证据问题不仅牵涉一系列规则的制定，更直接涉及当事人在法律程序中的权利保障。在现代刑事诉讼中，对于侵犯被追诉人获得免费翻译、获得律师帮助、不被强迫自证其罪等权利获得的证据，各国原则上排除其在本国法院使用。国家权力的合法行使和诉讼权利的有效保障共同构成了域外刑事证据可采性判断的主要内容，而后者正是传统刑事司法协助条约所忽略的。
在域外刑事取证中被追诉人等诉讼参与人的权利保障主要牵涉三个方面：一是虽然国际刑事司法文件中规定了被追诉人享有被告知指控罪名、无罪推定、获得律师帮助等基本诉讼权利，但各国刑事诉讼法上对诉讼权利的规定并不相同，如各国对于律师在场、沉默权、证言特免权等权利的规定存在诸多差异。二是即使各国刑事诉讼法上规定了相同的诉讼权利，其法律内涵也有所不同。各国立法对无罪推定、不被强迫自证其罪、证言特免权、获得律师帮助等权利都有不同理解。三是在打击跨境犯罪中衍生的诉讼权利保障问题，主要包括因各国语言不同而导致的获得免费翻译权利的保障，以及因取证行为发生在另一国家而导致的被追诉人获得律师帮助权利的保障。
综上，域外刑事取证中国家权力行使与诉讼权利保障的失衡，各国在诉讼权利保障上的差异，加剧了域外刑事证据可采性判断的难度。
三、域外刑事证据可采性问题的解决思路
从域外取得刑事证据涉及取证程序和可采性两个方面，前者属于证据法上的程序问题，后者属于证据法上的实体问题。两者相互关联，密不可分，如果不能有效取证，可采性问题无从谈起;如果从域外取得的刑事证据在本国法院不具有可采性，域外取证行为也毫无意义。从国际刑事司法协助发展史角度观察，对这一问题的解决主要存在四种思路：
（一）程序优先于实体
这一思路是指，通过对域外取证程序准据法的设定，间接地解决证据可采性问题。包括传统刑事司法协助实践中一直盛行的被请求国法律准据法模式，以及欧盟刑事司法合作中逐渐形成的请求国法律准据法模式。
1．被请求国法律准据法模式(locus regit actum)
在传统国际法视角下，“只要一国根据国际法对这一事项具有管辖权，即使根据另一国国内法这一行为不适当，另一国也必须认可这一主权行为”。据此，传统观点认为，刑事司法协助中被请求国根据本国法获得的证据在请求国当然具有可采性，对其可采性不得争议。“请求国既然依循司法互助渠道委请被请求国协助调查取证，请求国审判法院原则上即应接受其结果，不宜径行依据被请求国的相关法律自行审查是否有取证违法之情形，此举可能破坏国际刑事司法互助的基本精神。”
这一模式的实质是通过对域外取证合法性的默认代替了对域外刑事证据可采性的判断。在近代刑事司法协助史上有重要影响的1959年《欧洲刑事司法协助公约》第3条第1款规定，“被请求方应当采取本国法律所规定的方式执行由请求方司法机关为获取证据、移送物证、档案或文件而提出的任何刑事委托书”。此后，这一规定成为了各国刑事司法协助条约内容的重要范本。我国与其他国家之间的刑事司法协助条约中也规定，司法协助应依被请求国法律执行。
以被请求国法律为取证准据法并默认域外刑事证据的可采性，最大的优点在于保障了被请求国司法主权的完整，促进了刑事司法协助的顺利进行。在协助取证中，被请求国的机关以本国法为根据，遵循本国法规定的程序。因此，其司法主权不会有所减损。但是，在现代刑事法治下，这一做法存在诸多制度缺陷。
一是这一做法混淆了取证与可采性的不同面向，实质上回避了域外刑事证据的可采性问题。现实情形是，“遵循司法协助条约规定的正式机制从域外获得证据，并不能确保其在本国法院可以使用”。
二是忽略了请求国法律在证据取得、证据使用中对国家权力与被追诉人权利的平衡。一国刑事司法制度在刑事证据取得和使用上形成了一种平衡关系，默认域外刑事证据的可采性不仅会打破这种平衡关系，还会因对域外取证行为缺乏适当的司法控制，对本国裁判的正当性产生影响。
三是忽略了对被追诉人的权利保障。在这一做法下，如果请求国和被请求国立法存在差异，尤其是被请求国对被追诉人的权利保障水平较低时，被追诉人的获得律师帮助、获得法律援助、获得免费翻译、质疑不利于己方证人等诉讼权利必将有所减损。在上述背景下，域外刑事证据的可采性问题在各国司法实践中逐渐受到重视。
2．请求国法律准据法模式(forum regit actum)
受到内部边界开放的影响，跨境犯罪及其所带来的危害在欧盟国家尤为突出。而传统刑事司法协助不仅程序迟缓、低效，以被请求国法律为取证准据法还导致域外刑事证据的可采性难以确定。为了回应上述难题以有效打击跨境犯罪，在21世纪初，欧盟立法者在刑事司法合作中推出了请求国法律准据法模式，这一模式在欧盟相关立法中得到了充分体现。
2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》第4条第1款规定，被请求国当尽可能地根据请求国明确要求的手续与程序执行协助请求。2008年《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令》框架决定序言中规定，“欧盟证据令的执行，应当尽最大可能并在不损害执行国国内法基本保障的原则下根据签发国明确指出的手续和程序进行”。2014年《关于刑事诉讼中欧盟调查令》指令第9条第2款规定，“在相关手续和程序不违反执行国法律的基本原则的前提下，除非本指令另有规定，执行机关应当按照签发机关明确指出的手续和程序执行欧盟调查令”。
欧盟通过“相互承认”原则引入了域外取证依请求国(或签发国)法律执行的新模式，极大地改变了国际刑事司法协助的传统做法。在域外取证中，如果以请求国(或签发国)法律作为域外取证的准据法，域外刑事证据的可采性问题将很容易解决。但这一做法将对被请求国(或执行国)的刑事司法主权产生直接影响。因此，上述欧盟立法中都规定，在不损害被请求国(或执行国)法律的基本原则、基本保障的前提下才应当依请求国(或签发国)法律执行。在欧盟各成员国刑事诉讼权利保障水平差异较大，对彼此司法制度缺乏实质信任的现实下，上述规定为具体实践中不适用这一模式预留了空间。
从近年来欧盟的相关实践来看，这一模式下的域外取证并不乐观。正是由于包括2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》在内的传统司法协助条约中确定的协助程序缓慢、低效，欧盟才制定了2008年《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令》框架决定;但在该框架决定生效后，在实践中也很少被适用。欧盟立法者很快又起草并出台了《关于刑事诉讼中欧盟调查令》指令，而这一指令的实施效果还有待观察。综上，这一模式的有效运行依赖两方面：一是请求国和被请求国在诉讼权利保障水平上的接近；二是在上一条件的基础上对彼此司法制度的相互信任。
(二)实体优先于程序
从理想模式而言，如果存在超国家立法对哪些域外刑事证据可以在刑事诉讼中使用作出统一规定，就可以直接解决域外刑事证据可采性问题，而不必通过取证准据法的选择“迂回”地解决这一问题。虽然世界范围内的立法努力尚不存在，但在欧盟刑事取证立法史上，立法者作了相关尝试。
1．统一可采性模式
1997年，在欧盟立法者的支持下，欧洲学者出台了《保护欧盟财政利益刑事规定之〈法典〉草案》(以下简称为“Corpus Juris草案”)，2000年又推出了草案修订版，在欧盟成员国引起广泛关注。Corpus Juris草案中规定欧洲检察署针对危害欧盟财政利益的犯罪有权进行调查取证，草案第32条还对欧洲检察署取得的刑事证据在成员国的可采性作了统一规定：“在欧盟成员国，下列证据可以采纳：
A．证人证言，包括直接出庭的证人证言，或者在法庭上通过音像连接给出的证人证言，或者由欧洲检察署以‘欧洲听证笔录’的形式记录的证言。
B．对被告人的直接讯问，或者由欧洲检察署以‘欧洲讯问笔录’的形式记录的对被告人的讯问。
C．被告人陈述，不包括上述所提及的对被告人的讯问。被告人陈述必须是向主管机构(欧洲检察官或法官)作出，并且被告人应被事先告知其沉默权和获得其选择的律师帮助的权利，另外必须依据法律的规定对被告人陈述进行记录。
D．由专家证人所提出的文件。专家证人是在预备阶段或者审判开始阶段由主管法院从由欧洲检察署建议并经成员国批准的欧洲自然人或者法人名单中任命。
E．在行步调查过程中，要求被告人提交的现存文件，以及由第三人提交的此类文件。”由于欧洲检察署属于欧盟机构，并不隶属于欧盟任何成员国，欧洲检察署在某一成员国取得的证据在另一成员国法院提出时也属于域外刑事证据，Corpus Juris草案成为了解决域外刑事证据可采性的重要立法尝试。
统一可采性模式的优点在于，如果存在域外刑事证据可采性的地区标准或国际标准，这一问题将迎刃而解。然而，“超国家”立法将直接侵蚀各国的刑事司法主权。在缺乏强有力的超国家政治实体，并且各国不愿意限缩部分司法主权的现实下，统一可采性的立法模式是难以实现的，Corpus Juris草案的命运正说明了这一点。在Corpus Juris草案公布后，英国的政治家和媒体对其提出了广泛的质疑。瑑瑩伴随着英国在政治上的强烈反对，Corpus Juris草案最终未能成为立法。
2．最小可采性模式
在统一可采性模式的立法努力失败后，欧盟立法者将目光投掷于“相互承认”原则，随后，“证据可采性的相互承认”出现在诸多欧盟立法准备文件中。2009年，被称为《欧盟宪法条约》简化版的《里斯本条约》正式生效，该条约第82条第2款规定，为促进跨境案件中的刑事司法合作和警察合作，欧洲议会和欧盟理事会可通过指令的形式制定证据可采性相互承认的最小规则。
在欧盟制定跨境刑事案件证据可采性的最低标准上，存在两种思路：一种思路是以《欧洲人权公约》第3条至第8条及其相关判决作为最低权利保障标准，只要刑事取证符合欧洲人权法院相关判决的要求，所获证据在欧盟任何成员国都具有可采性。另一种思路是指在尊重欧洲人权法院相关判决的基础上，由欧盟出台刑事取证中的最低权利保障标准，满足这些最低权利保障标准所获得的证据在欧盟范围内都具有可采性。由于欧洲人权法院在审理中坚持“国家裁量余地”原则，并一直强调证据可采性应由内国法院决定，人权法院仅关注证据的使用是否在整体上使得审判有违公正。据此，欧洲人权法院的判决并不能提供一个最小可采性标准。
事实上，欧盟立法者采取了第二种思路，即在立法上逐步规定跨境案件中被追诉人、被害人的诉讼权利，通过最低权利保障标准逐渐形成最小可采性标准。在尝试以《欧盟刑事诉讼权利框架决定(草案)》“一揽子”地解决跨境案件中被追诉人最低权利保障的努力失败后，针对跨境取证问题，欧盟在2010年之后相继出台了《刑事诉讼中的解释权和翻译权》、《刑事诉讼中的信息权》等指令，《刑事诉讼中无罪推定和出庭接受审判的权利(草案)》也在立法准备中。最小可采性模式是当前欧盟为了解决欧盟范围内域外刑事证据可采性的一种立法探索，尚未形成清晰、明确的规则。
这一做法与欧盟的超国家的政治运作、欧盟的超国家立法权限密切相关，其对于世界其他国家或地区的可借鉴性较为有限。但是，这一模式提出了一个重要问题，即域外刑事证据可采性问题的解决，必须重视跨境取证中对被追诉人和其他诉讼参与人的权利保障。
（三）“程序—实体”二元分立
为了解决域外刑事证据的可采性难题，部分国家在刑事司法协助法、刑事诉讼法上作了概括规定。英国2003年《犯罪(国际合作)法》(CICA)注释说明第42段规定，域外机构获得的证据与国内获得的证据的可采性判断条件相同。俄罗斯《刑事诉讼法典》第455条、加拿大《刑事司法协助法》第2部分中也有类似规定。据此，从立法上看，似乎域外刑事证据与国内刑事证据在可采性要求上相同，事实上并非如此。
在司法实践中，这些国家实质上采取了“程序—实体”二元分立的解决思路，即域外取证是否合法依被请求国法律判断，域外刑事证据是否可采依请求国法律判断。如根据1984年英国《警察与刑事证据法》第78条的规定，对于非法实物证据是否排除应当衡量“证据收集的各种情形”。在判断域外刑事证据的可采性上，法院必然要考虑被请求国法律上关于取证的规定及被请求国机关的取证行为。
在具体实践中，与国内刑事证据相比，各国在域外刑事证据可采性判断上采取了宽松的标准。仍以英国为例，虽然《犯罪(国际合作)法》注释中规定域外刑事证据与国内刑事证据的可采性条件相同。但是，这一规定仅停留在纸面上，英国法院在证据可采性判断上，并未将域外刑事证据与国内刑事证据同等对待。在司法实践中，法院“不愿意运用自由裁量权，排除那些在英国之外用不符合规范方法获得的有关的可靠证据。”仅在域外非法取得的刑事证据的使用将“使该国的司法管理变得不光彩时”，相关证据才被排除。
对域外刑事证据采取宽松的可采性标准在其他国家也普遍存在：在意大利，即使外国法未提供与国内法相当的辩护权保障，相关书证和记录也会被法院采纳；在德国，司法实务中判断域外刑事证据是否可采，主要看域外取证的法律依据或实践是否触及“不可以弃守之普遍法治原则”，如果有违则不得在法院使用；在日本，法院针对域外取得的刑事证据，通过判例形成了“对照日本宪法或刑事诉讼法上之价值标准”的证据排除标准，仅在有难以采纳的违法性时，才否定其证据能力；在美国，法院通过判例形成了采纳该证据是否使法院“震撼良知”的排除标准。
“程序—实体”二元分立解决思路的最大优势是既有利于尊重被请求国的司法主权，也有助于维护请求国刑事诉讼的整体价值。同时，请求国法院可以根据个案情形对域外刑事证据可采性作综合判断，在司法实践中具有较强的灵活性。“程序—实体”二元分立的缺陷在于：一是很多国家采取的宽松的可采性标准并非真正建立在对域外取证合法性评价的基础上，而是基于对犯罪控制、本国法律价值、证据可靠性等因素的综合考量。
从结果上看，各国对于域外刑事证据又采取了宽容态度，无论域外取证行为是否符合证据所在地国的法律规定，实践中都很少有证据排除的案例。二是宽松的可采性标准缺乏明确性，未能为司法实践提供统一、明确、可行的依据，例如应“宽松”到何种程度。法院在判例中也未能形成明确、具体的可操作标准，这并不符合刑事法明确性的要求。
(四)替代性解决方式
由于前三种思路都存在缺陷与不足，在国际刑事司法协助领域还存在对域外刑事证据可采性问题的替代性解决方式。具体包括三种类型：一是组建联合侦查组。具体而言，是指两个以上国家的主管机关为了打击各自管辖的跨境犯罪，组成联合侦查机关共同进行刑事侦查的司法合作形式。一些国际、区际刑事司法文件中规定了这一制度，如《联合国反腐败公约》第49条、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第19条对“联合侦查”作了规定，并进一步强调，相关国家“如无这类协定或者安排，可以在个案基础上商定进行这类联合侦查”。2002年欧盟出台了专门的《联合侦查组》框架决定。
有的国家在国内法上还规定，联合侦查组中本国侦查人员应以本国刑事诉讼法承认的权力为限。二是个案背景下，一国侦查人员到另一国领土上直接取证。是指在互惠原则的基础上，在获得另一国同意后，一国派遣专案组或侦查人员到他国领土直接取得刑事证据。三是视频作证或电话会议作证。
这一方式是指在另一国的协助下，由本国司法机关根据本国法通过视频、电话会议的方式获得外国证人或专家证人的证言。这一规定最早出现在2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》第10条、第11条中。2014年欧盟《关于刑事诉讼中欧盟调查令》指令第24条、第25条对视频作证、电话会议作证的程序、权利保障等也作了概括规定。上述三种做法，都有助于解决域外刑事证据可采性的难题。
替代性解决方式具有独特的优势，联合调查组的成员来自不同国家，在取证中可以照顾到本国法的规定，通过这一方式获得的证据更易于在本国法院使用。但是，如果严格要求联合侦查组遵守取证地国法律收集证据，联合侦查组的上述优势将不复存在，域外刑事证据的可采性问题仍然悬而未决。
在获得他国同意后，派遣本国侦查人员到另一国直接取证，有助于关照本国法的规定，也促进了域外刑事证据可采性问题的解决。替代性解决方式的不足在于，由于国际条约和国内法中缺乏对联合侦查、视频作证、电话会议作证的具体规定，这些做法缺乏规范化、制度化的运作，也缺乏对被追诉人等诉讼参与人的诉讼权利保障。在两国存在司法协助条约的情形下，一国绕开司法协助条约采用其他跨境取证方式，其正当性也存在争议。
四、我国域外刑事证据可采性判断思路的重构
我国《刑事诉讼法》中未对域外刑事证据的可采性作出规定。在长期的司法实践中，法院对于域外刑事证据可采性的判断实质上采取了真实性审查的方式。这一做法忽略了对被追诉人的诉讼权利保障，应进行适当改革。
(一)我国相关立法、司法的特点
我国《刑事诉讼法》中未对域外刑事证据可采性作出规定。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称为《最高院刑诉法解释》)第405条第1款对域外刑事证据的可采性判断作了统一规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”在2012年之前，由于刑事诉讼法及司法解释中未对这一问题作出规定，司法实践中做法不一：
一是直接承认域外刑事证据可以作为证据使用，这是实践中最常见的做法。如海关总署缉私局等出台的《关于走私犯罪中境外证据的认定与使用有关问题的联席会议纪要》中规定，对境外单位或者个人提供的证据，境外提供者没有特殊限定的，可以直接作为办案的证据并在庭审时使用。最高院《关于对信用证诈骗案件有关问题的复函》中也规定，“根据刑法事诉讼法第17条的规定，依照刑事司法协助的内容委托境外执法机构询问证人的情况可以作为证据使用。”
二是原则上要求域外刑事证据在履行必要的证明手续后才可以作为证据使用。对于在我国领域外形成的证据，应当依法履行必要的证明手续。侦查机关因特殊原因未履行上述证明手续，但相关证据的真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。
三是要求在特定案件中，域外刑事证据原则上不得直接作为证据使用。如有的地方性法律文件规定，在毒品犯罪中，“对于境外获取的证据，特别是境外移送的犯罪嫌疑人的供述等言词证据材料，应当慎重对待。公检法机关不能将外国移交的证据直接认定为案件证据。”对于域外刑事证据可采性的判断，我国立法和司法呈现出四个特点：
第一，根据域外刑事证据提供主体的不同，规定了不同程序要求。《最高院刑诉法解释》中使用了“来自境外的证据材料”的表述，从语义上看，包括“从境外取得的证据材料”和“在境外形成但(由我国公检法人员)在国内取得的证据材料”两类，但这一表述并不规范，后一种情形仍然属于国内刑事证据的范畴。
司法解释中未区分委托域外国家机关在域外获得刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得刑事证据两种情形，而是对国家机关和“当事人及其辩护人、诉讼代理人”在立法上作了区分，根据《最高院刑诉法解释》第405条第2款的规定，对于后者提供的来自境外的证据材料，“应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证”。这一附加性程序要求并不符合控辩平等的刑事诉讼原则，也实质地损害了辩方有权获得有利于被告人的证据之权利。
第二，在域外刑事证据可采性判断的准据法上，以我国刑事诉讼法为依据。在2012年之前，司法实践中对于域外刑事证据的可采性主要采取了默认的做法，只要委托程序合法，司法机关都会认可域外刑事证据的可采性。2012年刑事诉讼法修改后，《最高院刑诉法解释》中规定，对于来自境外的证据材料，“能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”。
在如何理解“符合刑事诉讼法的规定”上存在三种解释，一是符合我国《刑事诉讼法》第17条规定的涉外案件可以“请求刑事司法协助”的规定，即通过司法协助获得的域外刑事证据应当符合《最高院刑诉法解释》第408—411条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第16章、《公安机关办理刑事案件程序规定》第13章中关于刑事司法协助、警务合作的规定。二是符合我国刑事诉讼法关于取证程序、权利保障等的规定，且不属于证据排除的范围。三是不得违反我国刑事诉讼法上的重要诉讼权利，且不属于证据排除的范围。
从国际刑事司法协助的发展来看，第一种解释过于宽松，委托司法协助符合法律规定，仅表明司法协助程序合法，并不能证明域外取证行为合法，更不能决定域外刑事证据在本国法院的可采性。第二种解释则过于严格，如果要求域外取证完全适用我国刑事诉讼法上关于取证的规定，必然会强行延伸我国刑事诉讼法的域外效力，这并不符合国际公法的一般原则，也与我国签订的司法协助条约中的规定不符。结合相关理论和我国签订的双边司法协助条约的内容，笔者认为，采取第三种解释思路更具合理性。
因此，从实质上看，《最高院刑诉法解释》第405条第1款采取了“程序—实体”二元分立的思路，以我国刑事诉讼法作为域外刑事证据可采性的准据法有助于维护我国刑事司法主权。
第三，在域外刑事证据可采性的判断上，采取了真实性审查的方式。《最高院刑诉法解释》第405条第1款规定，“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。”
在最高院《刑事审判参考》中公布的涉及域外刑事证据的案例中，法院也要求对证据的“三性”进行审查。在第578号案例“沈容焕合同诈骗案”中，一审法院认为韩国警方和美国警方提供的相关证据符合客观性、关联性、合法性的要求，依法予以认定。第748号案例“自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案”的“裁判理由”部分阐述到，“对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据，法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。”
据此，“外国司法机关调查收集的证据，只要具备以上‘三性’，同样也能成为我国司法机关定案的依据。”但在对“三性”中“合法性”的理解上，法院仅将其理解为司法协助委托程序合法，并不包括取证程序合法。司法实践中律师对这一问题的辩护，也主要关注司法协助手续、中外文文件翻译等方面。因此，在司法实践中，虽然法院对域外刑事证据可采性的判断在形式上采取了与国内刑事证据相同的“三性”标准，但在实质上采取了宽松的可采性标准，更为重视域外刑事证据的真实性。
法院在具体实践中采取了真实性审查的方式，更强调对域外证据来源和取证过程的说明、其他证据的佐证、与其他国内证据的相互印证等。真实性审查的方式忽视了跨境取证中对被追诉人的权利保障。
第四，未贯彻证据特定性原则。在刑事司法协助领域，存在证据特定性原则。是指对于通过司法协助获得的证据，请求国仅在特定条件下可以将其作为证据使用，或仅可将其用于特定案件、特定证明事项。
在我国与其他国家签订的司法协助条约中也存在相关规定，主要包括三种类型：一是规定“仅在被请求方指明的条件下”，可将通过司法协助获得的信息或证据材料作为证据使用。如《中国美国关于刑事司法协助的协定》第7条第2款的规定。二是规定通过司法协助获得的信息或证据材料仅可用于“司法协助请求中所限的目的(或案件)”，如《中国保加利亚刑事司法协助条约》第13条的规定。三是规定未经被请求方的事先同意，不得因其他目的而披露通过司法协助获得的信息或证据材料。如《中国法国刑事司法协助协定》第6条第3款等。《中国印度尼西亚刑事司法协助条约》第16条第3款的规定更为严格，“请求方不得将所获得的材料或证据、以及任何派生材料用于请求以外的目的”。
在2012年之前的司法实践中，对于域外机构要求其所提供的材料“不得作为证据使用”或仅可以用于特定目的、特定事项时，我国侦查机关采取了“转化”使用的方式。
《关于走私刑事案件中境外证据的评定与使用有关问题的联席会议纪要》中规定，如果境外提供者对所提供的证据的使用形式有所限定(如不得公开、不得作为庭审证据使用等)，应由侦查机关将境外原始证据的取证过程和具体内容转换为工作说明，在加盖侦查机关公章后供庭审使用。
最高院《关于对信用证诈骗案件有关问题的复函》中也规定，“如果境外执法部门所取得的证言上加盖有‘不得作呈堂证供’的印章，应当经过适当形式的转换后使用。”在司法实践中，公安机关对于实物证据和言词证据的转化已经形成了惯常做法，并会将证据转化资料随卷移送。2012年《最高院刑诉法解释》第405条规定，对来自境外的证据材料，“经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外”。
这一条文是在《关于走私刑事案件中境外证据的评定与使用有关问题的联席会议纪要》中相关内容的基础上起草的，体现了证据特定性原则的精神，但并不排斥以往实践中的“转化”做法。瑔瑨违背司法协助条约中规定的或域外机构提出的限定条件，对域外刑事证据转化使用的做法直接违反了证据特定性原则，并不利于我国与其他国家刑事司法协助的有效开展。
(二)我国域外刑事证据可采性判断的新思路
为了促进从域外取得刑事证据并保障其在我国法院可以作为证据使用，结合域外刑事证据的相关理论与实践，笔者认为，我国相关立法应作如下调整：
1．区分委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据
根据控辩平等原则，我国立法和司法解释中应当放弃对于国家机关和“当事人及其辩护人、诉讼代理人”提供域外刑事证据的不同程序要求。同时，应当对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据进行区分。
一个值得讨论的问题是，如果我国同另一国存在司法协助条约，公安司法机关舍弃正式的司法协助途径，在对方国家同意后，直接派遣侦查人员或采取其他协助方式取证，所获证据材料能否在我国法院作为证据使用?笔者认为，司法协助条约仅规定了协助取证的正式程序，但并不排除或禁止两国之间以其他方式协助取得刑事证据，因此，司法协助条约的存在并不排除通过其他协助方式取证，原则上也不影响对通过其他协助方式所获证据的可采性判断。
但是，如果侦查机关故意绕开正式刑事司法协助程序，以规避我国刑事诉讼法上的相关规定的情形除外。例如，侦查机关故意以简便、易行的“情报交换”程序代替复杂、严格的刑事司法协助程序，那么，通过这一方式获得相关信息不得作为刑事证据使用。
2．对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据，分别建构可采性判断思路
笔者认为，由于域外刑事证据可采性牵涉国际法和国内法两个层面，应当在兼顾二者的基础上，对委托域外国家机关在外国取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据两种类型进行区分后，分别构建证据可采性判断的思路(见图2)。具体言之：
类型1：我国公安司法机关委托域外国家机关在域外取得的刑事证据。对于这一类型证据在我国法院的可采性问题，首先应当考虑司法协助委托程序是否符合司法协助条约和国内法的规定。如果司法协助委托程序严重违反相关规定，如委托机关并非适格机关、委托程序违法、缺乏中外文文件的翻译等，则所获得的刑事证据不具有可采性。如果属于书写不规范、笔误等程序性瑕疵，则允许相关机关作出补正或者合理说明。
这一类型证据在通过协助委托程序合法性检验之后，对其在我国法院的可采性认定应当采取三层次的判断方式：
首先是证据特定性原则的筛选。如果司法协助条约中或域外国家机关在司法协助中明确要求，所提供的刑事证据仅能在特定案件中使用，或仅能用于特定证明事项、证明目的，则这些证据用于其他案件或其他证明事项、证明目的时不具有可采性。因此，我国必须改变司法实践中长期存在的域外刑事证据转化使用的做法。
另外，作为例外情形，如果这些证据可以用于证明被追诉人无罪时，在对被请求国的协助机关进行适当告知后，应当允许其在我国刑事诉讼中作为证据使用。
其次，对取证程序合法性的审查。由于现阶段我国签署的双边司法协助条约都以证据所在地国法律为取证准据法，因此，在取证程序的合法性上，原则上以证据所在地国法律为判断依据。法院对域外取证是否符合证据所在地国法律应当进行形式审查，若域外取证行为符合证据所在地国法律的要求，在整体评估域外刑事证据的关联性(“能够证明案件事实”)和真实性(即言词证据的可信性和实物证据的可靠性)后推定其具有可采性，但应当允许辩方对域外刑事证据的可采性提出质疑或者反驳。
再次，如果法院在审查中发现域外取证行为存在违反证据所在地国法律的情形，或者辩方对域外刑事证据取证的合法性提出了有效质疑，法院应当根据我国刑事诉讼法的价值、原则、规则进行最后审查，审查的核心是我国刑事诉讼法上对于犯罪嫌疑人、被告人、证人等的诉讼权利的规定。如果取证行为严重违反我国刑事诉讼法对诉讼参与人诉讼权利保障的规定，相关域外刑事证据应予以排除。
上述“程序—实体”二元分立解决思路的完善，弱化了对域外刑事证据取证合法性的审查，有助于尊重证据所在地国的司法协助行为；同时，以我国刑事诉讼法的价值、原则和规则为依据，以对证据的真实性和被追诉方的权利保障为判断标准，也有助于维护我国的刑事司法主权，并在我国法律框架下，促进国家权力和被追诉人权利的有效平衡，强化涉外案件刑事审判的正当性。
类型2：我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据。根据传统国际法原则，一国的刑事取证行为应当仅在其主权范围内进行。为了强化打击跨境犯罪中的司法合作，在个案中，一国根据条约规定或互惠原则也会同意另一国侦查人员在其领土上取证。
笔者认为，我国侦查人员在证据所在地国同意后，以联合侦查或到该国进行直接取证的方式获得的域外刑事证据，其是否可采的判断依据应为我国刑事诉讼法。在这一背景下，我国刑事诉讼法对于我国侦查人员实施的特定取证行为具有域外延伸效力。
但是，如果我国侦查人员未经证据所在地国同意径自到该国取证，则直接违背了刑事司法行为只能在本国进行的“领土原则”，这种以“侵犯他国司法主权”的方式获得的证据应予排除。与此相关的问题是，如果我国侦查机关未经另一国允许，对在另一国领土上的主体进行监听、监视所获得的证据，也应以“侵犯他国司法主权”的理由予以排除。
3．逐步实现“请求国法律准据法模式”的转变，积极适用联合侦查等措施
“程序—实体”二元分立的解决思路仍然面临着取证与可采性法律依据分离的难题。对域外刑事证据可采性问题更长远的解决思路是，在未来我国与他国签订刑事司法协助条约和个案司法协助中，逐步实现域外取证由“被请求国法律准据法”到“请求国法律准据法”的转变。
这样取证程序和可采性就都以我国刑事诉讼法为依据，进而实现了域外刑事证据可采性问题的最终解决。上述转变的实现，依赖于各国对被追诉人等诉讼参与人权利保障水平的接近，以及在此基础上对彼此司法制度的信任。
我国2012年修正后的《刑事诉讼法》中规定了尊重与保障人权的理念、确立了非法证据排除规则、明确了律师在侦查中的辩护人地位，极大地提高了对被追诉人的权利保障，有助于促进我国在司法协助条约签订中的谈判工作。为了进一步提高对被追诉人的权利保障水平，我国还应当在条件成熟时尽早批准《公民权利与政治权利国际公约》，以推动与其他国家在打击跨境犯罪上的深入合作和上述转变的早日实现。
在当前的情形下，我国公安司法机关在涉外刑事案件中应当积极争取域外关键证人到我国法院出庭，还应当积极探索其他跨国取证方式的使用：一是积极适用联合侦查制度；二是在互惠原则基础上强化与其他国家的合作，在个案中派遣我国侦查人员到他国取证；三是在取得对方同意后，积极使用视频作证、监听等技术方式获取证据。上述方式都有助于解决跨境案件中域外刑事证据的可采性难题。
结语
毫无疑问，随着经济全球化和科学技术的发展，我国司法实践中会出现越来越多的跨境犯罪，如何有效地打击跨境犯罪和犯罪分子的跨国流动是一项亟需解决的制度难题。从刑事诉讼的角度观察，在追诉跨境犯罪过程中，迅速地从另一国家或地区获得证据并保障其在我国法院可以作为证据使用具有重要意义，这也是我国打击贪官外逃工作中的重要任务，这两个方面的最终落脚点是域外刑事证据的可采性问题。
诚如欧洲学者所言，“如果收集的证据不可采纳，在审判中不能实现任何真正的目的，那么，刑事取证的全部问题都变得多余了。”在域外刑事证据可采性的判断上，我国应当改变长期以来的“真实性审查”的方式，在“程序—实体”二元分立的基础上，区分委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据两种类型，并分别建构可采性判断思路。还应当重视我国立法中对被追诉人等诉讼参与人诉讼权利保障的提升，以促进相关司法协助立法和实践的有效展开。
来源：司法兰亭会
冯俊伟：山东大学法学院教授
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