一、基本案情
（一）一审被告人
谢田福，男，1988年7月17日出生，甘肃省甘谷县人，2016年6月15日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被捕。被告人王鹏，男，1985年1月10日出生，江西省九江市人，2016年6月15日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被捕。
1.公诉机关指控的事实
深圳市宝安区人民检察院以谢田福、王鹏犯非法收购、出售珍贵、危野生动物罪向深圳市宝安区人民法院提起公诉。
公诉机关指控的谢田福犯罪事实主要有：
2016年3月16日，被告人谢田福以4000从桑琴玲（另案处理）处收购折衷鹦鹉1只，次日以4600元将该鹦鹉卖给彭莉。2016年3月下旬，被告人谢田福以2800从网名为“陈记鹦鹉”的人（在逃）处收购4只鹦鹉，分别为1只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）、1只珍达锥尾鹦鹉、2只大阳锥尾鹦鹉。2016年4月初，被告人谢田福以3000元从被告人王鹏处购买了6只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。被告人谢田福以11900元从微信名“滴血玫瑰”（在逃）处收购3只金凯鹦鹉，并在支付了全款后约定由卖方通过大巴车将该批鹦鹉运输至深圳。2016年5月11日公安机关在深圳桥社汽车站查获3只鹦鹉，经鉴定该批鹦鹉学名为黑头凯克鹦鹉。2016年5月10日，公安机关在被告人谢田福经营的水族馆内查获了其收购的10只鹦鹉（即从网名为“陈记鹦鹉”的人那里收购的4只鹦鹉及从被告人王鹏处收购的6只鹦鹉）。
公诉机关指控的王鹏犯罪事实主要有：
2014年5月，被告人王鹏在“58同城”网上以280元购买了1只绿颊锥尾鹦鹉。2015年2月，被告人王鹏在“58同城”网上以4200元购买了1只非洲灰鹦鹉。2016年4月初，被告人王鹏将自己孵化的6绿颊锥尾鹦鹉以每只500元人民币的价格（共3000元人民币）出售给被告人谢田福。2016年5月17日，公安机关在被告人王鹏家中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只。该45只鹦鹉包括上述犯罪事实中王鹏通过“58同城”网购买的两只鹦鹉。经鉴定分别为绿颊锥尾鹦鹉35只，和尚鹦鹉9只，非洲灰鹦鹉1只。
2.被告人及其辩护人意见
被告人谢田福承认控罪，但辩称从“陈记鹦鹉”处购买的4只鹦鹉不确定是不是犯法，在其店内被查获的10只鹦鹉没有“陈记鹦鹉”的4只。“滴血玫瑰”处购买的3只鹦鹉实际没有收到，且公安机关查获的不是其所购买的金凯鹦鹉。其辩护人认为，谢田福转手卖给他人的折衷鹦鹉没有鉴定报告证明为国家重点保护动物；在谢田福处查获的10只鹦鹉，现有证据只能证明其中2只是从王鹏处购买的，其他8只鹦鹉来源不明，不能认定为系被告人谢田福收购所得，不能认定为犯罪情节特别严重；谢田福有立功情节，系初犯。
被告人王鹏承认控罪，但辩称其卖给谢田福的6只鹦鹉只有2只是绿颊锥尾鹦鹉。辩护人对公诉机关指控的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪罪名不持异议，但对指控的数量有异议，依据现有证据只能认定为2只，未达到情节特别严重的标准。辩护人指出，王鹏系初犯、偶犯，建议从轻处罚。
3.法院认定的事实及判决
法院认定，2016年4月初，被告人谢田福从被告人王鹏处以每只500元的价格购买了2只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种），经鉴定该鹦鹉已经被列《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅱ。2016年5月10日，公安机关在被告人谢田福的店中查获10只鹦鹉（包括上述2只绿颊锥尾鹦鹉）。
至于被告人谢田福与桑琴玲、彭莉之间的买卖鹦鹉行为，由于涉及的1只鹦鹉未被查获，不能确定是被保护的鹦鹉，所以公诉机关对此项事实的指控法院不予支持。关于被告人谢田福从“陈记鹦鹉”处购买4只鹦鹉的事实，由于谢田福当场否认查获的鹦鹉中包含该4只鹦鹉，且出卖方未到案，又无确切付款以及交货方式，因而无法确定该笔交易的真实性，对此部分的指控法院不予支持。关于被告人谢田福在“滴血玫瑰”处购买的3只金凯鹦鹉，由于查获的黑头凯克鹦鹉与被告人购买的鹦鹉品种不一样，且被告人并未当场辨认查获的黑头凯克鹦鹉是否是其购买的鹦鹉，因此对该部分事实的指控法院不予支持。
因此，被告人谢田福构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪（2只绿颊锥尾鹦鹉），并无出售行为。
2016年5月17日，公安机关在被告人王鹏的住处查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，这些鹦鹉已经被列入《公约》附录Ⅱ。该45只鹦鹉应为王鹏自己繁殖孵化而来，王鹏虽辩称其中有他人赠送的，但未提供赠送人的具体身份及赠送的具体数量。关于王鹏在“58同城”网上收购1只绿颊锥尾鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉的事实，由于出卖方未予抓获、付款及交货方式不明，无法确认该笔交易的真实性，也无法确认该笔交易的品种、数量，因此对于此项事实的指控法院不予支持，不予认定王鹏具有非法收购珍贵、濒危野生动物的行为。但王鹏出售给谢田福2只绿颊锥尾鹦鹉的事实清楚、证据确凿，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。在其住处查获的45只珍贵、濒危鹦鹉是待售的，属于犯罪未遂。
（二）二审
1.上诉理由
二审中，上诉人王鹏承认卖给谢田福2只绿颊锥尾鹦鹉，但认为没有证据证明查获的45只鹦鹉是收购而来或将要出售，且其中13只鹦鹉是朋友寄养和赠送的，故不能认定为犯罪未遂。王鹏称因儿子需要手术治疗而没时间和精力再去喂养鹦鹉幼仔，所以发布过出售鹦鹉幼的广告，但广告提及的是幼仔鹦鹉和45只成年鹦鹉品种不同，没有鉴定报告证明广告提及的鹦鹉属于国家保护动物。王鹏认为自己归案后能主动如实地供述，并提供信息协助公安民警去东莞抓捕犯罪嫌疑人，虽因没能成功抓获而不构成立功，但量刑时希望从宽处罚。
王鹏的辩护人认为：
（1）涉案鹦鹉不属于《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的珍贵、濒危野生动物。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知，其第一条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”，是超出《刑法》文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。
最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研〔2016〕23号，以下简称《复函》）明确指出：有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加，收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性；且该研究室已明确建议修订《解释》，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统一，机械适用《解释》会丧失公平、正义。
（2）本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法且无法补正，无法证明送检的鹦鹉系查获自谢田福及王鹏处，一审据以定案的鉴定报告依法应不予采信，本案定罪证据严重不足。
（3）本案鉴定存在程序违法，不应作为定案依据。
（4）一审以证据不足为由未认定谢田福购买3只黑头凯克鹦鹉（经鉴定系《公约》附录Ⅱ保护动物）为犯罪，以此标准来认定王鹏的涉案事实，2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。王鹏因喜爱才饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩，其行为对野生种群及生态并无损害现有证据不足以证明王鹏有着手出售45只鹦鹉的行为和目的，交易对象未特定化，不能认定为着手实施出卖行为。即便有出售鹦鹉的意愿，也只能认定有犯罪意图，但尚未转化为具体特定的出售行为，不构成犯罪预备或未遂，应认定无罪。
（5）王鹏在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪，更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑，其知情的口供系警察诱供，应作为非法证据予以排除。
2.公诉机关意见
（1）鉴定意见涉及的鹦鹉种类确定，人工变异种的争议不影响拉丁文名称的认定，不影响认定列入国际公约的外来鹦鹉物种。物种的选育在短时间内不能改变物种的生物属性，人工也无法使它变异。
（2）《野生动物保护法》规定了合法人工繁育的条件和买卖行为的限制及即便是合法人工繁育的也禁止非法买卖，若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外，就是违法。学术界的通说将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物”。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征，并非单指野外生存的动物。
（3）认定珍贵、濒危野生动物的标准是尚在自然环境中自由生存自由繁衍的野生种群的数量；认定濒危物种的唯一依据就是《公约》这也被国内法所确认。涉案鹦鹉就属于濒危物种。
（4）王鹏与谢田福交易的是6只绿颊锥尾鹦鹉而非2只。
（5）非洲灰鹦鹉属大型禽鸟，除了购买，其他渠道很难获取。王鹏稳定供述其基于“58同城”网上的广告而以4200元之价非法购买1只非洲灰鹦鹉的事实，该非洲灰鹦鹉从其住处缴获，该事实应予认定。
（6）王鹏的行为分为三类：第一类是买，其发布的广告有大量购买鹦鹉的要约，其聊天记录也包含购买鹦鹉的过程描述；其供述大量收购成鸟、种鸟。第二类是换，其在网上发布的帖子有大量换的要约，其供述有些鹦鹉是换来的。第三类是卖，其发布的广告及其聊天记录、口供，都明确证明贩卖鹦鹉是其主要的犯罪内容。从网络上的言行看，其贩卖鹦鹉并非只针对幼鸟，其供认住处的鹦鹉全都是用于贩卖的，来源上也并非都是自己繁育的，部分是来自于非法购买的。
（7）关于本案的鉴定程序问题：首先，鉴定机构和鉴定人均有鉴定资质。其次，关于委托鉴定时间晚于实际鉴定时间的问题，因野生动物鉴定机构针对活体鉴定还带有及时救助野生动物的义务，往往在第一时间介入案件、查看和固定证据，但接受书面委托却因审批程序等问题而滞后。再次，鉴定程序是法律规定的环节，包括鉴定的方法和过程及分析意见、最后的结论，而不是让鉴定人说明具体基于资料来认定。
（8）关于本案的物证流转问题，森林分局在侦查过程中的物证取证工作确有瑕疵，但本案的鹦鹉并未混同。
（9）关于王鹏的主观故意。王鹏饲养野生动物的专业性很强，曾明确供认其知道涉案鹦鹉是国家禁止买卖的动物，承认自己是基于侥幸心理而犯罪。
（10）对本案的定性分析和量刑意见：王鹏向谢田福出售6只绿颊锥尾鹦鹉是既遂。根据《解释》，王鹏利用44只鹦鹉下蛋再孵化小鹦鹉属于出售且已既遂。1只非洲灰鹦鹉属于购买的既遂；45只鹦鹉不管是非法收购还是非法出售都属于既遂。王鹏非法出售、购买重点保护动物鹦鹉数量很大且时间长，罪行比较严重。鉴于其有相当部分鹦鹉系经过人工选育及上诉不加刑的规定，建议二审维持一审的量刑。
（11）关于非法买卖非法人工繁育的国家重点保护野生动物有无危害性的问题。a.《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物，其目的是维护生态平衡，而非野生动物的宠物化。该法规定由少量以保护物种为目的科研机构对野生动物（如大熊猫）进行人工繁育，其他人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源。而非法繁育无法保证不影响到野外种源，所以被规定为非法。该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告，禁止网络平台为野生动物提供交易服务。b.动物和环境均无国界，动物种群关联到环境利益，环境利益涉及超越国家和政治的人类生存，不能将外域动物视为与我国无关。我国加入《公约》就是认同该理念并要遵守和执行。因此，国内法明文规定了共同保护原则。辩护人提及的为何要为外国物种来刑事处罚本国公民的观点不符合缔约责任。c.《刑事诉讼法》把针对野生动物的犯罪放在环境资源犯罪的章节，更说明针对野生动物犯罪的法益是环境价值，不是为保护某种动物的生命个体而动用刑罚。至于《复函》，它并未确定哪些野生动物属于不再濒危的野生动物，也无明确的法律适用结论；驯养技术成熟的梅花鹿与本案的鹦鹉不同且后者从未被列入商业利用名录；“实际上已不再处于濒危状态的野生动物”是以名录为前提的，所谓的数量极大增加，商业利用已成规模也仅指“合法的商业利用”，不可能涉及无证的非法经营；《复函》最后表述“将一些实际上不再处于濒危状态的野生动物从名录中去除”，而大量珍贵野生动物之所以还留在名录里，说明野外种群的数量还是濒危的。非法买卖这些人工驯养的物种依然威胁野生种群。d.关于本案鹦鹉的来源。王鹏长时间发布的广告证明其很多种源来自于购买。外来物种的入侵已引发过如萨斯之类的重大生态灾难，这些疫病之源都是动物的传播，其中不乏禽鸟类的传播。
3.法院判决
法院认为，上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。王鹏通过在“58同城”网站和QQ群里以发帖和发广告的方式，非法出售鹦鹉，民警在其房内查到的45只鹦鹉都是其用于出售的。上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，依法报请最高人民法院核准。
二、主要问题
王鹏、谢田福非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案一审主要争议的是事实认定问题，以及王鹏是否具有非法收购珍贵、濒危野生动物行为的问题。二审过程中，从王鹏的上诉理由与法院的判决理由来看，争议焦点集中于以下四点：
第一，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于野生动物的界定是否有违罪刑法定原则？该《解释》效力如何？
第二，王鹏主观上是否具有犯罪故意？
第三，王鹏人工繁育鹦鹉是否有助于野生动物资源的保护？是否具有法益侵害性？
第四，王鹏家中被查获的45只鹦鹉是否是用于出售的？
以争议的焦点问题为出发点来看法院的裁判理由，可以更加清晰地看出判决所传达的刑法观念。下面本文将按照从事实到规范的顺序将本案的争议问题予以梳理，分析法院的裁判理由。
三、裁判理由
（一）王鹏具有非法收购珍贵、濒危野生动物的行为
1.一审判决理由
公诉机关一直以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的罪名提起公诉，一审法院认为，现有证据难以认定被告人王鹏存在非法收购珍贵、濒危野生动物的行为，故仅认定王鹏构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。对于公诉机关指控的王鹏收购鹦鹉的事实，一审法院不予支持的理由是“出卖方未到案，又无确切付款以及交货方式，因而无法确定该笔交易的真实性”，也无法确定非法收购的鹦鹉种类、数量，因此不能认定王鹏具有非法收购珍贵、濒危野生动物的行为。而王鹏非法出售2只绿颊锥尾鹦鹉的事实，因为有收购方谢田福到案，并且证据确凿充分，因此法院予以支持。关于王鹏所持有的45只珍贵、濒危鹦鹉，一审法院将其认定为是王鹏自己繁殖孵化而来，至于最初的鹦鹉来源为何，由于并无确切证据证明王鹏一定是非法收购得来，因此法院并未认定王鹏存在非法收购行为。
从一审法院的认定逻辑来分析，针对珍贵、濒危野生动物的非法收购与非法出售行为属于对向犯，即使出售方与收购方不能同时到案，在证据证明上也应做到相互印证。非法收购行为在逻辑上一定是与非法出售行为对应的，非法收购鹦鹉的行为必须有明确的付款、交货方式证据来予以证明，能够证实存在对应的非法出售行为，继而才能够确证涉案鹦鹉系非法收购得来，才能得到法院的支持。
诚然，非法收购珍贵、濒危野生动物罪的成立不依赖于非法出售珍贵、濒危野生动物罪的成立，但是在证据证明上，非法收购行为的确证却可以从证明相应的非法出售行为的角度来补全。一审法院正是沿循这一思路在判断王鹏是否具有非法收购珍贵濒危鹦鹉的行为，而现有证据恰恰不能印证一定存在某个非法出售行为，使得王鹏非法收购得来了其所持有的45只鹦鹉，因此未予支持公诉机关对王鹏犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的指控。本文认为，一审法院的认定逻辑是合理的。正如一审法院认定王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的理由一样，因为相应的收购方谢田福从王鹏处购买2只绿颊锥尾鹦鹉的行为是确定的，所以可以充分证明王鹏存在非法出售行为。而王鹏非法收购珍稀鹦鹉的行为，由于缺乏充足的证明存在相应的出售行为，因此得不到证立，故在证据不足的情形下，不能予以认可。事实上，刑法中有许多罪名都是以对向犯的形式存在，有的罪名对应的行为双方都会予以处罚，如《刑法》第三百四十一条的非法出售与非法收购珍贵、濒危野生动物罪；但有的罪名只处罚行为一方，比如《刑法》第三百六十三条规定的贩卖淫秽物品牟利罪，《刑法》只处罚贩卖方，购买淫秽物品的人不会被处罚。对于这些以对向犯形式存在的罪名，在事实认定时，应该注意与其对应的对向行为的证据证明。诚然，即使是对向犯，行为人构成犯罪的评价也是独立的，不依赖于其对向行为人是否受到处罚、是否被抓获归案，事实上部分对向犯的对应行为并不会受到《刑法》处罚。但是，在对对向犯的一方行为进行事实认定时，如果现有证据不能证明存在与其对应的另一方行为，那么该方行为的存在就算存疑的。正如本案王鹏的非法收购行为，现有证据缺乏能够证明王鹏收购鹦鹉的付款、交货方式，也就是说是否存在非法出售给王鹏鹦鹉的行为是不确定的，难以证立王鹏非法收购了什么种类、多少数量的珍稀鹦鹉，因此不能认为王鹏存在非法收购行为。
一审法院在认定王鹏不存在非法收购行为的问题上，遵循的认定逻辑是合理的，值得学习的。但遗憾的是，一审法院的认定逻辑并未得到二审法院的肯定。
2.二审判决理由
二审法院从另外的角度出发，认定了王鹏具有非法收购珍贵、濒危野生动物的行为。二审法院审理查明的事实是“上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利”，但未明确指出王鹏非法收购了多少只鹦鹉、什么种类的鹦鹉。从其认定的各类证据来看，二审法院认定王鹏非法收购了珍稀鹦鹉的证据主要是王鹏在网上发布的求购鹦鹉广告以及王鹏关于自己收购鹦鹉的供述。此外，还有供职于华南野生动物物种鉴定中心的鸟类学研究生苏某的专家证言，该证言指出：“王鹏的45只鹦鹉属于三个不同物种，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉之间都具有生殖隔离，不具有繁殖后代的能力。其中35只绿颊锥尾鹦鹉中有三种不同的体色，在不明两只亲体的体色是哪一种的情况下，网上所说的用来繁殖的两只绿颊锥尾鹦鹉，在两三年时间内繁育出两种不同羽色个体的可能性极小。否则就违背了生物学的常识。”
从前述这些证据来看，二审法院应该是推定出在王鹏处查获的45只珍稀鹦鹉存在非法收购得来的部分。因为在一审法院查明的事实基础上，二审法院并未发现新的能够证明王鹏非法收购珍稀鹦鹉的收购来源、付款、交货方式方面的证据，因此只能是推定王鹏具有非法收购鹦鹉的行为。二审法院作出这样的推定结论，理由应该集中于三点：第一，王鹏一直发布有求购鹦鹉的广告，说明其持续存在收购鹦鹉的行为；第二，在王鹏处查获的45只鹦鹉，不可能都是王鹏利用种鸟繁殖而来的，必然存在收购得来的；第三，即使王鹏有利用种鸟繁殖幼鸟的行为，那其种鸟的来源必然也是非法收购得来的。因此，推定王鹏存在非法收购行为。
但在本文看来，得出如此推定结论疑问有三：
第一，王鹏发布求购鹦鹉广告，并不一定证明其实际购得了鹦鹉，目前并未有王鹏利用广告购得鹦鹉的付款、交货方式方面的证据。即使认为王鹏利用广告购得了鹦鹉，那么其购得的鹦鹉种类为何，数量为何，是否属于《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物？这些问题二审法院查明的事实并未予以说明。
第二，在王鹏处查获的45只鹦鹉，由于种类、体色的不同，从生物学知识来看确实不可能是彼此互相繁殖得来的。但即使不是互相繁殖而来的，也并不必然能得出是王鹏非法收购得来的推论，因为无法排除王鹏系因赠予、寄存等方式得来鹦鹉的合理怀疑。
第三，至于王鹏的第一只珍稀鹦鹉是如何得来、何时得来，现有证据并未提供证明，因此并不能当然地以王鹏现在持有珍稀鹦鹉为由，推论其曾经必然非法收购过珍稀鹦鹉。
证明王鹏存在非法收购珍稀鹦鹉行为的核心证据，应该是王鹏涉及购买鹦鹉的付款、交货方式，但现有证据缺失的恰恰是此部分。退一步说，即使认可二审法院的推定结论，王鹏存在非法收购鹦鹉的行为，但是具体收购的鹦鹉数量是多少、种类是什么？二审法院对此事实并未明确说明。比如，在王鹏处查获的45只鹦鹉，哪些是王鹏非法收购的，数量、种类为何？二审法院也认定王鹏具有非法繁育鹦鹉的行为，那么查获的45只鹦鹉繁育的数量、种类有多少？这些事实问题二审法院并未清楚说明，但非法收购的鹦鹉数量、种类涉及到定罪量刑，在事实并不清楚的情况下，难以准确判断王鹏非法收购珍贵、濒危野生动物是属于情节一般还是情节严重，或是情节特别严重，难以准确定罪量刑。
（二）王鹏家中被查获的45只鹦鹉系用于出售，属犯罪未遂
对于在王鹏家中查获的45只珍稀鹦鹉，一审、二审法院的意见一致，均认为该批鹦鹉系待售鹦鹉，王鹏属于非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪未遂。二审判决指出：“通过技术手段恢复的短信、微信内容和王鹏的供述均证明，王鹏通过在‘58同城’网站和QQ群里以发帖和发广告的方式，非法出售鹦鹉，民警在其房内查到的45只鹦鹉都是其用于出售的。”由此可以看出，法院认为王鹏在网络上发出过出售鹦鹉的要约，足以证明其家中的45只鹦鹉均是用于出售的，并且王鹏发出出售鹦鹉的公告要约说明其已经着手实行犯罪。该批鹦鹉最终被公安机关查获，因此王鹏属于因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
值得思考的是，王鹏及其辩护人一致主张该批鹦鹉并非用于出售，其辩护人指出，即使王鹏具有出售该批鹦鹉的犯罪意图，但是由于交易对象未特定化，王鹏的非法出售行为根本未着手实施，因此不能构成犯罪未遂。而法院并未回应交易对象的特定化对认定非法出售行为的着手实施的影响作用，也未指出犯罪着手实行的真正内涵以及决定性要素，似乎回避了问题的争点。
按照刑法理论界的通说，着手实行犯罪的实质内涵是对保护法益产生了紧迫的侵害危险。按此观点，非法出售珍贵、濒危野生动物罪的实行行为的内涵也应该是对野生动物资源保护产生了紧迫危险。针对本案中被查获的45只鹦鹉来说，即使王鹏果真是欲将其用于出售，但是在被查获之时，王鹏出售鹦鹉的交易对象并未特定化，没有特定的购买人承诺王鹏的出售要约，因此针对野生动物资源保护的侵害危险就未达紧迫程度，如此一来，对于该45只被查获的鹦鹉，认定其为犯罪未遂有提前着手时点的嫌疑。在本文看来，对于该批鹦鹉，至多能认定为犯罪预备。
（三）王鹏主观上具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪故意
二审法院认为王鹏具有犯罪故意，理由是王鹏明确承认其学过饲养野生动物的专业知识，对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉（学名绿颊锥尾鹦鹉）、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理。王鹏在相关的微信聊天中使用大量的鹦鹉术语，内容涉及国家保护的多种鹦鹉，同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪。
犯罪故意包含认识因素与意志因素，认识因素是对客观构成要件的认识，意志因素是行为人希望或者放任危害社会之结果发生的心理意欲。作为犯罪故意认识对象的客观构成要件要素具体又分为描述性要素与规范性要素，描述性要素由于不掺杂规范评价，行为人是否具有认识比较容易判断。而规范性要素需要进行规范上的价值评价，因此行为人对于规范性要素的认识就需要具体分析。对于本案涉及的非法出售珍贵、濒危野生动物罪来说，王鹏饲养、出售的鹦鹉是否属于刑法上的珍贵濒危野生动物，需要法官进行规范评价。王鹏对于这一规范性要素的认识，不要求其必然认识到涉案鹦鹉属于《刑法》第三百四十一条规定的野生动物之范围内，而只要其认识到作为珍贵、濒危野生动物这一规范性要素的事实载体（即涉案鹦鹉）属于国家禁止买卖的保护动物即可。王鹏了解饲养鹦鹉的知识，供述自己知道饲养、买卖的鹦鹉属于国家禁止买卖的保护动物，并且承认自己是基于侥幸心理而犯罪，从二审判决认定的事实来看，王鹏主观上具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪故意是比较明显的。
（四）《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具有无可争辩的法律效力
《解释》第一条规定：“《刑法》第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”依照该解释王鹏非法收购、出卖的鹦鹉属于《刑法》第三百四十一条的“珍贵、濒危野生动物”。但是王鹏的辩护人在二审的上诉理由中指出，该《解释》违背罪刑法定原则，将驯养繁殖的野生动物解释进《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物之中超出了一般公众的理解认知。据此，王鹏的辩护人主张应将《解释》第一条中的“驯养繁殖的上述物种”限缩解释为直接基于野生动物所驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。王鹏所涉嫌繁殖、驯养的鹦鹉并非基于野生鹦鹉所驯养繁殖而来的，而是经过多代人工繁殖驯养而来的，因此不属于《刑法》第三百四十一条所规定的野生动物。
此外，辩护人援引《复函》，提出涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加，收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性；且最高人民法院研究室已明确建议修订《解释》，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。
对于辩护人在二审中提出的上诉理由，检察机关认为《复函》内容并不明确，非法买卖这些人工驯养的物种，依然威胁野生种群。
二审法院对于王鹏的辩护人的这一主张不予支持，认为司法解释具有无可争辩的效力，辩护人对该司法解释提出的严重质疑以及“不能机械地适用”该司法解释的要求已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则。
本文认为，《解释》第一条将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物视作《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物，并未超出刑法文义，也不违反罪刑法定原则，《解释》的效力应予以维持。珍贵、濒危野生动物资源之所以需要动用刑法予以保护，正在于这类野生动物资源数量之少濒临灭绝，且其自身繁衍生息能力不足，若仅靠其物种内部的自行繁衍，难以抵御自然环境的侵袭，因此人类才会帮助其繁衍、生存，进行人工繁殖驯养，以增加其物种数量。因此，即使是破坏人工驯养繁殖的该类野生动物，也是对野生动物资源的侵害，自然也属于《刑法》第三百四十一条的处罚范围之内。而且，将驯养繁殖得来的珍贵、濒危野生动物视作珍贵、濒危野生动物，并未超出“珍贵、濒危野生动物”的语义范围，社会大众知晓珍贵、濒危野生动物的稀缺性，因此对于人工驯养繁殖的该类动物，虽然并非直接来源于野外，但不会影响大众对其作珍贵、濒危野生动物的认知。将《刑法》第三百四十一条的野生动物资源限缩解释为野外生存之野生动物以及直接基于野生动物驯养繁殖出的野生动物，是一种有违该条立法目的的限缩解释，辩护人的主张不合理。
不过，对于部分仍在《解释》附录规定之内的珍贵、濒危野生动物，如果其人工繁殖的技术使得该物种的繁殖不再成为难题，该物种足以存续，那么有选择地允许一部分人工繁殖的该物种进入商业买卖领域，也未尝不可。
事实上，确实有一部分国家保护的野生动物被列了《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》以及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》。但即便如此，要取得商业性利用名录内的动物的饲养许可证有个基本原则，即饲养种群的种源如果还需从野外进行补充的话，是不可能取得许可证的，这也是为了保护珍贵动物种群的可存续性。本案涉及的绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉均未被列入前述商业利用名录，既然其仍存在于《公约》名录中并且未进入商业利用名录，就证明该物种仍是濒危的，因此应遵循《解释》的规定，将这些鹦鹉认定为《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物。王鹏辩护人对《解释》的质疑以及对涉案鹦鹉不属于《刑法》第三百四十一条的行为对象的意见并不合理，二审法院的认定是正确的。
需要指出的是，针对辩护人的辩护意见，二审法院选择维持《解释》的效力，这样的认定并没有问题，但本文认为二审法院真正应予以回应的是针对《刑法》第三百四十一条的“珍贵、濒危野生动物”的范围解释。虽然《解释》将人工驯养繁殖的物种视作“珍贵、濒危野生动物”的做法并不是违反罪刑法定的解释，但是这种解释的合理性并不是因为它是司法解释的观点，而在于这种解释符合《刑法》第三百四十一条的立法目的，并未超出该条的语义范围。而二审法院通过对《解释》效力的维护来证立这种解释，未免给人从司法解释出发来认定犯罪、而不是根据刑法规定来认定犯罪的错觉。
（五）王鹏人工繁育鹦鹉有害于野生动物资源的保护，具有法益侵害性
王鹏的辩护人主张，王鹏通过人工繁育涉案鹦鹉，实际上增加了该物种的数量，并没有破坏野生动物资源，相反，王鹏的行为有益于野生动物资源的保护。
二审法院认为，辩护人的上述意见既与《公约》《野生动物保护法》等法律规范的规定相左，也与专家意见书论证的原理相悖。二审法院之所以作出如此认定，理由有两方面:首先，《公约》《野生动物保护法》等均禁止非法的人工驯养、繁殖鹦鹉行为；其次，根据专家证人提供的意见，驯养野生动物需要取得饲养繁殖许可证，国家对人工驯养行为实施严格的监管，而未取得许可证的非法驯养行为在养殖者的技术、条件等方面均缺乏保障，没有成熟、稳定技术或无法实现生产性养殖的可能无法保持人工养殖的独立性，养殖者不得不从野外持续性获得种源，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，对资源造成直接破坏。因此，王鹏的非法驯养行为侵害了野生动物资源法益。
本文认为，《刑法》第三百四十一条规定的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的第六节破坏环境资源保护罪中，该罪保护的法益是国家对野生动物资源的管理秩序。据此，任何侵犯到国家对野生动物资源的管理秩序的行为，只要情节达到相应程度，符合相应的犯罪构成，便构成犯罪。在《刑法》第三百四十一条中，国家对野生动物资源的管理秩序具体体现在对收购、出售珍贵、濒危野生动物行为的规制，非法收购、出售行为是禁止的。本案涉及的珍稀鹦鹉并未被列入允许商业化养殖的物种名单，这便意味着国家禁止对这些鹦鹉开展商业化养殖。所以，私人非法驯养繁殖该类鹦鹉，继而进行非法买卖的行为就是侵犯了《刑法》第三百四十一条的保护法益。
辩护人以王鹏在驯养繁殖鹦鹉的过程中并未造成鹦鹉的死亡，甚至通过人工繁殖增加了鹦鹉数量为由来主张王鹏的行为并未侵犯《刑法》第三百四十一条的保护法益，是缺乏理由的。辩护人的理解实际上混淆了《刑法》第三百四十一条的保护法益与保护法益的目的。《刑法》第三百四十条通过对非法收购、出售行为的禁止来保护珍贵、濒危野生动物资源，该条的保护法益是国家对野生动物资源保护的管理秩序，而该法益的目的是保护每一个珍稀野生动物的生命。换言之，该条是通过对国家管理秩序的保护来具体保护珍稀野生动物的生命，侵犯国家管理野生动物资源秩序的行为具有伤害野生动物生命的危险，而只要产生了这种危险就侵犯了《刑法》第三百四十一条的保护法益。因此，王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，虽然并未造成涉案鹦鹉的死亡，甚至其驯养繁殖鹦鹉的行为客观上使得该物种的数量得以增加，但是其破坏国家管理野生动物资源秩序的行为客观上产生了针对野生动物的危险，这种危险不能以客观上某批鹦鹉的未死亡为由予以抹灭，也不能以客观上增加了鹦鹉数量而予以弥补。换言之，《刑法》第三百四十一条的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪着眼于违背国家管理秩序而对野生动物产生的侵害危险，而非具体涉案动物的存活与数量。此外，辩护人的意见有偷换概念之嫌，王鹏驯养繁殖鹦鹉的行为可能增加了涉案鹦鹉种群的数量，但是刑法处罚的不是王鹏驯养繁殖鹦鹉的行为，而是其非法收购、出售鹦鹉的行为，其非法收购、出售行为并未增加鹦鹉种群的数量，辩护人偷换了驯养繁殖鹦鹉行为与非法收购、出售鹦鹉行为两个概念，其辩护意见并不合理。
四、判决评析
本案的判决有不少值得肯定之处，从法院的判决结论与裁判理由中可以提炼出不少供类似案件参考的裁判规则，并且判处所传递的刑法观念对社会也具有很强的教育意义，对此应予以关注与强调。与此同时，本案的判决也有一些未尽之意、未及之处，值得反思。
（一）本案可归纳的裁判规则
1.特殊减轻处罚制度的适用
本案对王鹏的量刑分别适用了《刑法》第六十三条第一款的法定减轻处罚与第二款的特殊减轻处罚。依据二审法院的认定，王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。但由于王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。这便适用了第六十三条的法定减轻处罚规定，在第三百四十一条的第二档法定刑即“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”内量刑。又鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，即在第三百四十一条的第一档法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”内判处刑罚，决定判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，依法报请最高人民法院核准。这便是适用第六十三条第二款，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。
特殊减轻处罚制度由于是在缺乏法定减轻处罚情节的情形下报请最高人民法院核准的减轻处罚，程序较为特殊，且《刑法》第六十三条“案件的特殊情况”内涵较为概括、不够清楚，因此在实务中适用得少。本案中，法院在王鹏缺乏法定减轻处罚情节的情形下，以其行为的社会危害性相对较小为由，认为其属于第六十三条第二款规定的“特殊情况”，故在法定刑以下判处刑罚，将对王鹏的刑罚降至第三百四十一条的最低档法定刑幅度内判处。该案件为特殊减轻处罚制度的适用贡献了一个典型案例，并且从社会危害性的小大角度启发了对“案件的特殊情况”的理解。在本案中，王鹏所非法收购、出售的鹦鹉是人工驯养繁殖的，虽然人工驯养繁殖的与纯野外生长、繁殖的鹦鹉都是《刑法》第三百四十一条的行为对象，不论非法收购、出售哪一种，都是对国家管理野生动物资源秩序的破坏，都构成该条犯罪；但是，人工驯养繁殖的野生动物并非绝对不允许商业化利用，涉案鹦鹉虽然未被列入商业利用名录从而不被允许人工饲养，但是考虑到涉案品种的鹦鹉的人工化繁殖技术在现实化地提升，其物种数量也在现实地增加，而《解释》与《公约》的规定总是会落后于实际生活中鹦鹉种群的生存情况，因此即使人工驯养繁殖的鹦鹉的买卖仍旧为刑法所禁止，但相对于纯野生的鹦鹉，非法收购、出售该类鹦鹉的行为的社会危害性相对较小，故有对行为人王鹏减轻处罚的理由，从而可以认为本案存在《刑法》第六十三条第二款规定的“特殊情况”。
本文认为，二审法院所提及的“社会危害性”相对较小，指的应是对该行为的预防必要性相对较小。如前文所述，不论是何来源的野生动物，非法收购、出售的行为都侵犯了《刑法》第三百四十一条的保护法益，因此本案中涉案鹦鹉的来源不同不会影响王鹏的行为罪责。但是，涉案鹦鹉的来源确会影响对犯罪行为的预防必要性。所有的犯罪都必然是侵害了法益，具有社会危害性。但刑罚目的取向是多元的，兼顾报应与社会预防。侵害了法益的行为，在行为人兼具不法与责任的情形下，其行为罪责便决定了对该行为人所施加的刑罚上限；但考虑到社会预防的需要，在不超过行为人行为罪责的前提下，可以适度调节其刑罚轻重。本案中王鹏非法收购、出卖的鹦鹉是人工驯养繁殖的，加之现实中该物种的鹦鹉数量在增加且人工繁殖技术在进步，因此对此行为的预防必要性相对非法收购、出卖纯野生鹦鹉而言确实较小，因而可以说该行为的社会危害性较小，可以在法定刑以下判处刑罚。如果要从本案中提炼出适用特殊减轻处罚制度的裁判规则，本文认为可以如此表述：《刑法》第六十三条第二款规定的案件的特殊情况”，其实质内涵应该是涉案行为的预防必要性。当案件中的某些情节表明对涉案行为的预防必要性有所降低，那么在缺乏法定减轻处罚事由的情形下，可以考虑适用特殊减轻处罚制度，以避免轻罪重罚。
2.违法性认识的判断
王鹏的违法性认识在本案的事实认定以及规范判断中其实争议不大，但在本案的社会讨论中却争议颇多，引起了广泛关注。该案最初引发社会关注的理由之一就在于饲养鹦鹉在中国数千年来的传统观念中都不违法，而本案中的王鹏仅因为出卖了几只自己驯养繁殖的鹦鹉就获罪，这便牵动了社会大众的敏感神经。本案的二审判决值得称道的是其并未受社会舆论的影响，而是保持司法的独立性，从刑法学的犯罪构成出发认定王鹏并不存在违法性认识错误，从而避免了媒介审判。
从法院审理查明的事实来看，王鹏具有较为专业的鹦鹉知识，对鹦鹉的品种十分了解，其行为表现以及个人供述均表明其认识到了涉案鹦鹉属于国家保护的野生动物。王鹏在供述中提到：“知道小太阳鹦鹉和和尚鹦鹉及灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，是抱着侥幸心理，觉得只是小范围的买卖不会有大问题，我确实是爱好才冒险边买来养边卖，也可赚点钱。我知道买卖这些鹦鹉需要办证，但很麻烦。我对自己买卖鹦鹉很后悔，不应抱侥幸心理去买卖这些受保护的鹦鹉。”由此可以看出，王鹏认识到了其所出卖的自己驯养繁殖的鹦鹉是受国家保护的野生动物，并且知道这种买卖行为受到法律的禁止。二审法院并未将违法性认识作为一个单独的责任要素予以认定，而是将其融入对王鹏主观故意的判断，认为王鹏认识到自己的行为是违法的，其对于涉案鹦鹉属于国家禁止买卖的珍贵、保护动物这一规范性要素（需要法律评价的规范性要素）具有认识，因此其具有主观故意。
关于违法性认识与犯罪故意的关系问题，刑法理论界是存在争议的。有观点认为违法性认识属于故意的一部分，是故意的认识要素中对法律评价要素的认识；也有观点认为违法性认识独立于犯罪故意，犯罪故意的认定不需要进行违法性认识的判断，而违法性认识的可能性是一种独立的责任要素。①本案中法院的做法支持了第一类观点，将违法性认识的判断纳入主观故意判断之中，认为王鹏并不存在违法性认识错误，因而肯定了对其主观故意的判断。对辩护人关于王鹏不可能认识到《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物的具体范围以及王鹏不了解《解释》与《公约》从而不具有违法性认识的意见，法院未予支持。违法性认识是犯罪故意的认识因素中对规范性构成要件要素涉及法律评价的部分的认识，对于这部分事实的认识，不要求行为人认识到具体的刑法规定内容，只要行为人认识到作为该法律评价要素的载体的基础事实即可本案二审判决的做法正体现了这一点。
如果要从法院的判决中归纳认定违法性认识的裁判规则，可以如此表述：违法性认识属于犯罪故意的认识要素，是行为人对规范性构成要件要素中的法律评价要素的认识。在违法性认识的判断中，不需要行为人具体认识到其行为违反了刑法规定，只要行为人认识到作为法律评价的基础事实，就应肯定其具有违法性认识，具有犯罪故意。
（二）本案传递出的刑法观念
本案虽然涉及的是小小的鹦鹉，但其所凸显的刑法观念却意义重大，具有社会教化价值。综合全案来看，法院透过判决书向社会传达了以下几项刑法观念：
第一，破坏野生动物资源犯罪的保护法益在于国家对野生动物资源的管理秩序，虽然保护具体的野生动物的生命是这种管理秩序的目的，但却不能够以未伤害野生动物生命为由，合理化破坏国家管理秩序的非法收购、出售行为。本案判决通过对王鹏非法出售行为具有法益侵害性的肯定，正传达出了这样一种刑法观念。《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的保护法益是社会管理秩序，其具体内涵在于“由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性”。秩序的存在是为了终结人类社会的无序乱象，国家对野生动物资源的管理秩序，目的在于保护野生动物资源的有序稳定以及持续发展，为了达成这一目的，秩序必须借由刑法的强制力规范予以维护。因此，只要是违反了《刑法》第三百四十一条规定的行为规范的行为，即使从某个个案的片面角度来看其并未实际损害野生动物的生命，但其仍旧产生了针对野生动物保护的危险，侵犯了该罪的保护法益，具有可罚性。以本案为例王鹏非法出售珍稀鹦鹉的行为本身虽然并未害及涉案鹦鹉的生命，但其违反了国家对鹦鹉买卖的禁止性规范，客观上产生了对野生动物资源保护的危险，因而是具有法益侵害性的。而法院借由本案也向社会大众传达出非法买卖珍贵、濒危野生动物的强制性禁止规定，传达了对野生动物非法买卖绝对禁止的刑法观念。
第二，针对野生动物资源的犯罪，缺乏违法性认识并不是一项出罪的万能事由。近年来，涉及野生动物资源犯罪的案件有多发趋势，而在一些比较轰动的案件中，引发社会关注的经常是涉案行为人不知道其行为侵犯的是受国家保护的野生动物。比如，2014年发生的“河南大学生偷鸟案”，热议的也是被告人闫啸天不知燕隼是国家二级保护动物、从而违法性认识存疑的问题。而社会舆论总是倾向于批判法律的无情，诸如养鸟、养鹦鹉数千年来都是社会习以为常的合法行为，因而不应被处罚的论调经常甚嚣尘上。但是具体案件的行为人是否真的不具有违法性认识，并不是由传统社会观念决定的。现今社会强调可持续发展，强调与自然和谐相处，甚至不惜动用刑法手段来保护珍贵、濒危的野生动物资源。这样的社会观念变迁便对传统的养鸟、养鹦鹉行为提出了新的要求，即以往合理合法的买卖某些野生动物的行为，现在已经受到刑法的禁止。作为一个生活在现代法治社会的公民，理应以现代社会的法治观念来约束自己，而不是援引过时的社会观念来为自己的违法犯罪行为开脱罪责。
诸如深圳鹦鹉案、河南大学生偷鸟案的出现，其实也向社会大众传递出一个刑法信号，即在买卖、猎取某些野生动物时，应先了解该动物是否是国家保护的野生动物，从而规制自身的行为，避免来日身陷囹圄。
（三）本案的未尽之意——司法判决应体现出罪刑法定原则的明确性要求
罪刑法定原则是刑法的基本原则，罪刑法定原则实质面的要求之一是明确性。一般认为罪刑法定的明确性要求是针对立法而言，即刑法条文必须明确具体。但是近年来也有学者提出，罪刑法定原则的明确性也包括对刑事司法的要求，刑事判决书也应符合罪刑法定原则的明确性要求。而本案的二审判决，在体现明确性的层面上，令人有些遗憾。具体而言，二审判决书在以下几个方面未能很好地贯彻罪刑法定原则的明确性要求：
首先，《刑法》第三百四十一条是一个选择性罪名，法院认定王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应明确地指出王鹏非法收购了哪些珍稀鹦鹉，又非法出售了哪些珍稀鹦鹉，因为受刑法处罚的分别是非法收购行为与非法出售行为，而不是非法收购、出售行为换言之非法收购、出售不是一个行为，应分开表述、分开说明。如果笼统地认定王鹏实施了非法收购、出售行为，就有违罪刑法定原则的明确性要求。
其次，二审判决认定王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，但是却并未明确指出王鹏分别非法收购、出售了什么种类、多少数量的珍贵、濒危鹦鹉。
针对王鹏的非法收购行为，如前文对裁判理由的分析所言，二审法院没有直接的证据证明被查获的45只鹦鹉是王鹏非法收购而来，只是基于司法推定认定该批鹦鹉存在非法收购得来的部分。但是45只鹦鹉全部是王鹏非法收购得来的吗？二审判决书认定的事实是“上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。”因此，法院承认被查获的45只鹦鹉中存在王鹏自行繁殖的部分，那么这批鹦鹉就并非全部都是非法收购而来，接着不禁要问，法院认定的王鹏非法收购的鹦鹉种类是哪几类？有多少只？二审法院认定王鹏非法收购珍贵、濒危野生动物罪属于情节特别严重，根据《解释》的规定，对于鹦鹉科所有种类的珍稀鸟类，涉案数量达到6只为情节严重，达到10只则为情节特别严重按照二审法院的判决结果，其认定王鹏非法收购、出售的鹦鹉数量应该是在0只以上，那么不禁要问，这10只以上的数量是如何具体确定出来的？遗憾的是，法院的判决并未清晰说明这一问题，并未贯彻罪刑法定原则的明确性要求。
针对王鹏的非法出售行为，现有证据能够直接证明的只有王鹏出售给谢田福的2只绿颊锥尾鹦鹉的事实，因此能够确定的是王鹏非法出售了2只珍贵、濒危野生动物。对此，根据《解释》的量刑标准，尚不构成情节严重，应该在《刑法》第三百四十一条的第一档法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”内判处刑罚。关于在王鹏处查获的45只珍稀鹦鹉，法院认定该批鹦鹉是用于出售的，系犯罪未遂。《刑法》三百四十一条的保护法益是国家对珍贵、濒危野生动物的买卖的管理秩序，非法持有珍稀鹦鹉不构成该罪。法院认定王鹏非法持有的45只珍稀鹦鹉全部是用于出售的，但是现有证据哪些能够证明王鹏对该45只鹦鹉都着手实施了出售行为，法院并未明确指出。此外，王鹏实施了多次非法出售行为，虽然按照我国通说同种数罪不并罚，但是法院也不能一味地回避同种数罪问题的说明。本案中王鹏的多次非法出售行为，有的既遂完成、有的遭受查获中途未遂，犯罪未遂的从宽处罚情节是适用于王鹏的非法出售行为整体，还是部分呢？这也是在判决时需要明确说明的问题，但二审法院的判决均未涉及。
最后，二审法院并未明确说明是如何具体量刑的。法院认定“王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。”王鹏的行为只有涉嫌非法出售的部分属于犯罪未遂，那么对于王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪应该减轻处罚在“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”范围内量刑。但是，王鹏非法收购珍贵、濒危野生动物罪的部分并不存在未遂按照法院的思路，该部分犯罪属于情节特别严重，应该判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。王鹏既有非法收购行为又有非法出售行为二者应该并罚。即使适用《刑法》第六十三条的特殊减轻处罚制度，也应该是在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不是在第三百四十一条的最低档法定刑符合内量刑。尽管最高人民法院研究室于2012年5月0日作出《关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》（法研（01267号，以下简称《答复》），该《答复》提出“鉴于报最高人民法院核准是个特殊程序，为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，以及为了实现极特殊个案的公正，确有必要的，也可以下二档处罚。”如果本案是下二档减轻处罚，那法院基于的理由是什么呢？本案如何体现为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，或者为了实现个案公正的必要性呢？这些问题，二审判决均未明确回应。
本文认为，二审判决对王鹏的量刑结论是合理的，但在具体罪名的认定以及量刑的明确性问题上，有不合理之处。按照本文的观点，关于王鹏的非法收购行为，一审法院的认定是合理的，即现有证据不足以认定王鹏具有非法收购行为。关于王鹏的非法出售行为，一审法院关于王鹏出售给谢田福2只绿颊锥尾鹦鹉的事实是确定的，因此可以认定王鹏构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪（2只），在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。而在王鹏处查获的45只珍稀鹦鹉，由于交易对象未特定化，不能认定为王鹏已经着手实施了非法出售行为，仅能认定为非法出售珍贵濒危野生动物罪预备（45只），由于涉案鹦鹉数量较大，因此本文建议比较既遂犯减轻处罚而不能免除处罚。非法出售45只珍稀鹦鹉属于情节特别严重，犯罪预备减轻处罚应在下一档法定刑（即情节严重的法定刑幅度）内判处刑罚，即判处“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。如此一来，王鹏涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的同种数罪，我国学界通说对同种数罪原则上不并罚，只在法定刑幅度内从重处罚。因此，应在“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”法定刑幅度内从重处罚。又由于本案涉及的鹦鹉系人工驯养繁殖的，在预防必要性方面其社会危害性小于非法出售纯野生的珍稀鹦鹉，因此在缺乏法定减轻处罚情节时，可以在法定刑以下判处刑罚并报最高人民法院核准。最终，本文认为对王鹏应判处“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而本案二审法院最终确定的刑罚是有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，这一判决结果是合理的。
来源：刑侦案审
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