量刑，从来就复杂，一直被低估。很多人觉得我只要有一点经验，就可以了，但其实这种感觉未必可靠；
量刑，不是估堆，更不是摸六合彩，实践中量刑辩护在一定程度上是“碰运气”，这恰恰反映了量刑的很多问题；
在认罪认罚程序一路高歌猛进的过程中，更应对量刑的复杂性保持警醒！
如果大家听过刑诉法学者讲课，大家似乎会觉得认罪认罚从宽只要刑诉法学者推进就可以，但其实有很多问题，也在量刑上。去年我在北大出版社出了本新书《刑法学习定律》，其中第10章就是“有意识训练刑罚思维”，我今晚讲的差不多25%，在书上可以找到，另外第11章“在大数据时代不迷失学习方向”也涉及量刑问题，感兴趣的可以看一下。注意，这里我不是在“带货”，即使带货也是“自产自销”！
今晚我讲四个问题：
量刑问题有多重要？
量刑不当有多严重？
量刑精准化有多复杂？
量刑的共性问题有哪些？
这四个问题基本是环环相扣的，我想结合它们谈一谈我关于量刑的一些个人看法，供大家参考。
一、量刑问题有多重要
量刑问题有多重要？这里我分四个角度讲：
第一，目前刑事案件万分之几的无罪率，你说被告人该关心什么？从最高院最近几年公开的数据看，被告人如果想做万分之几的“分子”，是很难的，大部分场合都是“分母”。这表明，我们的刑事司法，总体上还是精准的，无罪率始终极低，此时被告人关心的与其是是否构成犯罪，不如说是要被判了多少年的刑。
第二，量刑失衡问题近年来受到了各方广泛关注。例如，社会关注很多案件（如许霆、于欢案等）的量刑失衡；学者也关注无罪率，因为无罪率反映了人权保障的情况，日本学者田口守一在他的教科书说，日本的无罪率是1%，他觉得在和外国学者交流时，有点不好意思提。此外，检察机关也特别关注量刑失衡问题，针对量刑的抗诉为数不少。例如，在最高人民检察院提起抗诉的“马乐利用未公开信息从事交易案”中，涉及法定刑是完整援引法条，还是仅援引其中一节的问题，最后最高院改判认为，法定刑援引应当全部援引，即对于刑法第180条第4款对前款的援引，应当包含前文的全部内容，这个案件是最高检为数不多的亲自提起抗诉的刑事案件，大家回去可以看一看。
第三，认罪认罚从宽制度推行后，量刑问题变简单了吗？有一个段子说，认罪认罚从宽制度实施后，法官在法庭上需要问的只有三个问题：
你叫什么名字？
认罪认罚是自愿的吗？
检察官和你谈的是判几年？
好像法官改变了量刑建议，检察官就要提起抗诉。但真是如此吗？实际上围绕认罪认罚的量刑难题有很多：
首先，检察官有无能力提精准量刑建议，是否低估了量刑复杂性？我觉得确实低估了，对此我会在后面提起。
其次，刑诉法第201条量刑建议“明显不当”的含义究竟是什么？现在刑诉法学界主要原因的观点是，“明显不当”主要是指 “三错两畸”：1.刑罚的主刑选择错误、适用附加刑错误、适用缓刑错误，这些比较少；刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，这个是最常见的，但问题在于什么是“畸重或者畸轻”？这个我会在后面讲到。
此外，被告人认罪认罚后“用户体验”如何？在一些大案中，有的人退赃、认罪认罚，但最终刑期和未退赃的差不多。
最后，法官的刑罚裁量空间究竟在哪里，究竟能否改变检察院的检察建议？例如，被告人醉酒驾车被抓获，其100毫升血液的酒精含量180毫克，在检察环节签署认罪认罚具结书，控方量刑建议为拘役2个月15天。被告人在庭上面目狰狞，对法官咆哮：“反正那个刑期和检察官早就说好了，你要是敢改，我跟你没完”！此时，法官是否可以调整量刑建议，对被告人判3个月拘役？我最近研究了日本的量刑建议制度，在日本，检察官处于打击犯罪的角色，其量刑建议通常会比较高，在庭上，法官会仔细去查实，和被告人有利的证据，例如初犯、偶犯等等，则主要是律师在说，律师甚至可能说，律师在法官面前这么恭敬，一看就是好人，这些情节都是酌定的情节，此时法官就有可能去在量刑建议之下量刑。
第四，量刑之所以重要，是因为它“要命”。对于死刑，自然不用多说，即使是多一天的拘役，对于被告人而言，也是86400秒。大家因为疫情在家，有的人说有坐牢的感觉，这就恰恰表明，每个人都存在着对自由的渴望！
二、量刑不当有多严重
为了准备这个课，我看了几百份判决。感想就是，贫穷限制想象力，看的判决多了，你才会知道实践中的量刑不当有多严重！这里我举一个案例：
基本案情：2020年2月3日，被告人张某在无口罩货源的情况下，通过微信朋友圈发布出售口罩的虚假信息，被害人赵某通过他人推荐并添加张某为微信好友。张某通过微信聊天、出示身份证照片等手段取得赵某的信任后，以向赵某出售20000个口罩为幌子，骗得赵某人民币30200元。赵某被公安机关抓获时，骗取的钱款仅余人民币6100元（已发还被害人赵某某），其他款项已经挥霍。另查明，被告人张某曾因犯盗窃罪，2019年11月27日被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5000元，于2020年1月12日刑满释放。
本案是四川省防控新冠典型案例。本案中，被告人属于累犯，对于他应该怎样量刑？很多人认为，本案犯罪数额不大，也不应该判很重，许多地方数额巨大的起点是很高的，本案适用第一档法定刑，似乎是合适的。
那么本案是怎么判的呢？四川省绵阳市涪城区人民法院经审理认为，张某已构成诈骗罪，其在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张某认罪认罚，且具有到案后如实供述自己罪行的从轻处罚情节，对其可从轻处罚。遂以诈骗罪判处其有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元。被告人当庭表示认罪认罚，不上诉，案件已发生法律效力。
许多人会认为，本案中量刑是合适的，但我认为本案是存在疑问的。为什么呢？本案中究竟是适用哪个司法解释？“两高”诈骗罪解释（2011年）规定，普通诈骗罪，数额巨大的标准：3万至10万元以上；各省级两院可以制定具体标准；这意味着，普通诈骗量刑的标准要高一些。但是，本案实际上要适用“两高一部”电信网络诈骗解释（2016），这个司法解释规定，数额巨大的标准：3万元以上（未授权各省级两院再制定标准），为何要这么规定？是因为要严厉打击电信网络诈骗，与此相关，最高院还发布了9个典型案例。一些法官可能会问，本案为何是电信诈骗？实际上，电信网络诈骗有对象特征、技术特征和行为特征，主要是利用电信网络手段，对不特定人实施诈骗，本案和电信网络诈骗的典型特征是完全符合的，因此本案的基本刑期不能低于3年。
关于量刑失衡，我接下来分几种情况讲：
上面几个案件是我收集的关于诈骗罪量刑不当的案件，所以我建议法院在量刑时，要严格按照司法解释展开。在上面的案例2和案例3里，量刑建议是检察院提的，所以如果出现了问题，板子不能只打法院一家。
接下来我要问一个问题，被告人以假装租客为由，在待出租（现无人日常居住）房屋内持刀抢劫4000元，该判多少年？这个案子是上面的案例1，这里首先要讨论的问题是，被告人是否属于入户抢劫，一审未认定入户，同时有自首情节，被告人以量刑偏重为由上诉。案例2被告人是未遂，除此之外的事实和案例1相差不大，但量刑却差别很大，再将案例1和认定为入户的案例3、案例4对比，你们会发现同样存在疑问，这就说明量刑失衡的问题在实践中是很严重的。
过失致人死亡罪是实践中的轻罪，实践中检察院经常以故意伤害罪起诉，在我看来，在被害人只有1人的场合，过失致人死亡判4年以上都是量刑偏重，如果和交通肇事比，交通肇事负全责过失致人死亡，事实和过失致人死亡基本差不多，但量刑基本在3年以下。
我们来看看邱少华等三伪造金融凭证罪，这里第三被告人是公司会计，给他判了2年5个月13日，看上去没问题，但和其他两个被告比，就存在问题。
此外，不同罪名之间，量刑失衡的问题也很严重，例如，交通肇事罪和危险驾驶罪之间；受贿罪和行贿罪之间、受贿罪和非国家工作人员受贿罪之间；我这里有一个案例：甲犯非国家工作人员受贿罪，犯罪数额为145万元，有判决对甲量刑比相同数额的受贿罪重，是否合适？我觉得也是量刑失衡的。
三、精准量刑有多复杂？
精准量刑是很重要的，但同时也是很复杂的。它不仅要受到罪刑相适应原则、分则的法定刑约束，也要受到法律与法理、量刑指导意见、生活经验（常识）的约束。
首先我讲一下精准量刑的法理，大家可以看下面的图，法官在量刑时，手上应该是要有一把尺子的，就和我们做饭，要拿着有刻度的杯子，量清楚要下多少水和米一样。
那么，量刑的法理是怎样的呢？我认为，不论是持行为无价值论，还是结果无价值论，在量刑上的差异是很小的，结果无价值论者会认为，基于法益保护的原理，会强调报应，通过报应在维护社会正义，进而针对被告人产生一般预防效果；即使是行为无价值论者，也会认为，量刑公正有利于准确界定规范违反的程度，从而实现刑罚的积极一般预防机能。因此，刑法理论共同的追求是量刑公正；反对重刑。
关于量刑理论的关键问题，首先要区分不同情节；其次要确定情节各自的功能，最后才是确定量刑步骤。我们今天强调认罪认罚，但在哪个层面上考虑，则是一个需要思考的问题，再如，被告人提出非法证据排除，但没有足够证据，法官内心觉得被告人可能真的遭到刑讯逼供，但又不可能公开推翻指控的证据，此时如何处理，就涉及情节的功能的问题。
在我看来，情节实际上分为两部分，一是犯罪情节，即与本次犯罪行为有关的情节（手段、方法、结果、动机等），例如被告人盗窃3000元，对于这一情节，就是作为犯罪情节处理的，犯罪情节决定责任刑（处罚上限）；二是其他情节（一般情节），即涉及（特别）预防的情节（认罪认罚、前科、性格和经历等），这些情节与犯罪行为本身无无直接关系，决定预防刑（对责任刑向下调节）。这两种情节的区分，首先是和我国的刑法规定联系在一起的，但也存在法理上的依据。
在量刑时，要先把犯罪情节，即影响责任刑的情节确定下来，然后再去仔细梳理犯罪前后的其他情节。这其实和阶层犯罪论存在关联，犯罪论体系的构建，要为量刑提供空间，阶层理论讲构成要件、违法性和罪责，在责任刑中，优先考虑的是，被告人客观的不法，其次是和罪责相关的情节，这两点综合起来，就是被告人刑期的上限。这里存在两个理念，一是要梳理犯罪情节，二是在此基础上确定责任刑。在前面那个天津的抢劫案时，在裁量责任刑时，首先要考虑的是，客观的违法事实（事先准备凶器、手段残忍、计划性）；其次是与犯罪接近的事实（被害人过错、犯罪参与程度）；最后才是责任大小的事实（年龄、精神、容易认识违法性、期待可能性）。
在确定责任刑时，有以下几个关键问题：第一，责任刑是与罪行相当的刑罚，是刑罚的上限（干的就是这么一件坏事，判到那个程度“顶天了”）；第二，在进行责任刑的裁量时，首先确定量刑起点，再考虑各种影响责任刑的情节，进而确定责任刑的上限；第三，所确定的责任刑既是预防刑的上限，也是宣告刑的上限。亦即，考虑预防刑之后所最终宣告的刑罚，不能超过责任刑。我们来看一个案子。
基本案情：周某和丈夫步行通过北京市昌平区某路口时，差一点被一辆闯红灯的桑塔纳轿车撞上，遂发生纠纷，车内4名男子（均为酒后）下车殴打张某。被群殴的丈夫将手机扔给周某，后者到旁边打电话报警，返回时发现丈夫还被该4人按倒在地殴打。为保护丈夫，周某抄起路边的砖头，将正骑坐在丈夫身上的男子打倒在地，导致该男子送医后不治身亡。法院一审认定周某在互殴情况下故意伤害他人致死，判处有期徒刑13年；二审以赔偿义务履行为由改判 8年。
在这个案件中，量刑情节的确定就存在着问题。因为对于防卫过当这一事实没有认定，这里防卫过当的事实，使得故意伤害的不法程度减少了，是必须要在量刑中体现的。但法院以“互殴”为由回避了。
再看预防刑。影响预防刑（“防止这人将来犯事”）的情节，包括前科、性格、一贯表现、犯罪后的态度（自首、立功，认罪认罚），家庭及社会能否接纳其回归，被害人的原谅）等。这些情节与本次犯罪没有直接关联，但会影响到量刑。所以，认罪认罚的作用，在于确定责任刑之后，影响预防刑的大小，下面有一张卡通图片，请注意下面的红线，这个红线，就是责任刑的顶点。
因此，量刑的要害在于：被告人的责任刑，“上‘要’封顶”，预防刑极有可能是在责任刑的框架内，往下调节刑期，但不能在责任刑的基础上往上“做加法”。有人可能会问，这里有依据吗？其实依据就在于刑法第5条规定的罪刑相适应原则。
下面说说最高院的量刑指导意见。我认为，最高人民法院的量刑规范化改革值得充分肯定，但还有完善空间。这里我举两个例子：最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2017）第2条规定，量刑的步骤如下：
1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；
2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；
3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
我觉得，上面的步骤最大问题在于，没有区分犯罪情节和其他情节，也未区分责任刑和预防刑，从而使得如果出现很多不利的情节，就可能导致刑期不当地往上累加。
再比如，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第5条规定，构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）抢劫1次的，可以在3年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有《刑法》第263条法定刑升格的8种情形之一的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点：在量刑起点的基础上，可以根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。我感觉，这里的量刑起点有点高，不能过于偏离法定刑的起点，这样一来，就和刑罚的报应存在区别。
接下来说说常识和量刑的问题。这里有很多的例子，比如防卫过当的量刑，为生产经营而运输非法爆炸物的量刑，为教育子女伤害致死的量刑，为送发烧孩子去医院而醉酒驾车的量刑（实际上是紧急避险）等。如果对于这些案件判很重的刑，和常识是有区别的。有的法官可能会认为，我们懂法律，自然比普通老百姓高明，但大家看一看炒得很热的于欢案这些，实际上也是专业法官判的，所以还是有必要多听听民众的声音。
因此，对于量刑要有自觉的训练，准确区分犯罪情节和其他情节，根据犯罪情节先确定责任刑的上限，然后结合其他情节裁量预防刑。
四、量刑有哪些关键性问题
量刑有很多共性的关键问题；量刑精准化有很多“命门”：
首先，要防止量刑畸重。对此：
罪刑相适应原则反对重刑，责任刑是上限使得重刑没有法理空间；
认罪认罚之后，必须体现从宽；
民众的重判情绪需要过滤，民愤的规范意义有限；
应当扩大缓刑适用范围，在德国实务上，85%的案件判罚金刑；15%是自由刑。15%中的自由刑大量是缓刑，真正收监执行的不到3%，监禁刑适用很少；2010年日本法院判处的3年以下徒刑中，缓刑63.2%，我认为这些国家的做法对于我们有一定的参考价值。
“顶格判刑”的提法不科学。为什么不科学呢？是因为责任刑的上限，往往低于法定刑的上限，且每个被告人往往都有值得同情的情节，所以最终的量刑往往比责任刑要轻。
这里我们来看一下高晓松的案子，高某松醉驾（酒精含量243毫克）造成4车连撞，法院以危险驾驶罪判其拘役6个月，罚金4000元，本案中高晓松就是顶格判刑，但疑问在哪里呢？有人会说，高晓松造成4车连撞，社会危害性很大，为何不能顶格判？这里我们举个例子，如果问导演你最满意的作品是哪一部，聪明的导演会说永远是下一部，办案子也是一样，虽然这个案件很严重，但永远可能发生更严重的案件。
例如按照某省的规定，醉酒驾车，酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，可以在1个月至2个月拘役幅度内确定量刑起点；酒精含量每增加60毫克，增加1个月。那么，酒精含量300毫克，可以判6个月，但问题是，醉酒驾驶机动车，有下列的一项或几项的，比如：（1）醉酒驾车发生交通事故，或逃逸，尚未构成其他犯罪的；（2）追逐竞驶的；（3）在高速路上驾驶的；（4）驾驶校车、危险品运输车、货车、工程车，或者载有乘客的营运机动车的；（5）严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶机动车资格驾驶，使用伪造或者变造的机动车牌证驾驶，明知是报废车而驾驶等行为的；逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（7）曾因酒后驾车受过行政处罚或者刑事追究的等等，应该怎么处理？这样的例子我们永远举不完，所以我觉得顶格判刑的做法不应该过度提倡。
其次，未遂犯的量刑问题。财产罪，有既遂也有未遂时，例如用假房产证卖房诈骗100万元，得手30万后被抓的，如何量刑？此时司法解释规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”但有的案子，如果被告人撬ATM机取财物，按照司法解释数额也按照机器里全部的钱来定，但其实也很不公平，例如如果有100万就定100万，有1万就定1万，这里其实就有很大的运气因素。所以我认为司法解释的规定是不合理的。
再次，尽量区分主从犯。实践中不喜欢区分主从犯，我觉得这是不好的，例如，被告人王回某、陈秀某系夫妻关系，二人明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍长期使用上述化工原料，泡发牛肚、牛百叶等食品进行销售，构成生产销售有毒有害食品罪。“考虑到两被告人在共同犯罪过程中均积极参与、相互配合，不区分主从犯”，对两被告人分别判处有期徒刑2年6个月。我觉得在这个案件里，其实司法机关是有点懒惰的，实际上本案中二被告是存在分工的，作用有大有小，如果采取一样的量刑，其实就是不公平的。
此外，禁止重复评价的问题，典型的例子是交通肇事后“逃逸”，以及故意伤害后，从现场拿走被害人财物；以及行贿又构成其他罪。我认为，对于犯罪后果，不能“一事两头沾”，如果作为定罪情节用了，就不能在量刑时再用。例如行贿后非法采矿的，不能同时将采矿取得500万违法所得同时作为非法采矿罪的量刑情节和行贿罪（使国家利益遭受重大损失）的数额。当然这个案子最后应当如何处理，还值得研究。
还有就是刑满后发现漏罪的量刑的问题。我们来看一个案例。
基本案情：甲非法吸收公众存款800万元，被判3年，刑满后，又发现其之前还非法吸收资金1500万元，应当判刑3年半。当地非法吸收资金2300万元，判刑不超过6年，现在如何处理？
这是甘肃一位法官问我的案例，这个案子不是极端的，极端的场合是前后罪都是10年以上，10年以后出来，没有过追诉时效，又要判10年。对于这种场合，有人会问直接用刑法第70条是否可以，按我的观点，此时处理的方式和执行中发现漏罪一样，按照被告人多次犯罪的数额累加确定一个刑期，再减去他之前已经服刑的刑期，宣告刑就是剩余刑期（“先并后减”）。总的原则仍然是“禁止重复评价”。
最后，减轻处罚的问题。刑法第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有多个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第一个问题是，能否减两档？我认为是可以的，关键还是减轻处罚情节的数量，如果有2个减轻情节，刑罚就应当减两档，否则就不公平。
第二个问题，我认为“特殊减轻”应当激活。如果不激活，有几类问题就很难解决，首先是数额特别巨大的财产犯罪，被告人认罪认罚且全部退赃的，这里根据法律规定还是要在10年以上量刑，我认为此时如果要体现认罪认罚从宽的功能，就应该报请最高人民法院减轻。其次是司法解释数额规定明显不合理的，有一位检察官问了我一个案例，收购价值20多万元的犀牛角制成茶杯、手链、水壶等给父母养生、治病，如何量刑？这样的案件根据司法解释要判10年以上，此时就可以报请最高人民法院减轻。为什么说司法解释不合理呢，因为按照相关司法解释，走私珍贵动物制品的法定刑起点要高于收购珍贵动物制品，但走私罪的法益侵害性显然要比收购罪更大，所以对于这种司法解释之间不协调而导致的量刑失衡问题，就需要通过特殊减轻制度来解决。
我总结一下，今晚我想表达的主要就是以下几点：
1.量刑的复杂性一直被低估；
2.量刑的关键是：（1）梳理出犯罪情节和其他情节；（2）根据犯罪情节确定责任刑（刑罚上限）；（3）根据其他情节确定预防刑，在责任刑框架内调节刑期（通常是往下调节；无论如何不能超过责任刑框架）。
3.如果量刑没有理念和方法，不懂得瞻前顾后，精准量刑就无从谈起。
一言以蔽之，尺子拿稳，量刑精准！
来源：青苗法鸣
周光权：清华大学法学院教授
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