如何运用阶层体系分析案件

介绍一下如何运用阶层体系分析刑事案件。阶层体系经常被司法人员认为在理解上是比较困难的，我希望通过今晚这场讲座，让大家了解到，其实阶层体系在司法实践中运用起来没有大家想象得那样复杂。

根据美国学者乔治·弗莱彻教授的研究，世界上的刑法体系有三种，一是英美的两分制，二是德国的三分制，也就是阶层体系；三是苏俄的四分制，也就是我们熟悉的四要件体系。在过去的二十年来，我国关于犯罪论体系的讨论中，影响最大的是四要件和三阶层之争。所谓四要件的犯罪构成，是将犯罪的构造分为犯罪客体、客观方面、主体和主观方面四个部分，它最大的特点是“一荣俱荣，一损俱损”，就像一块饼一样，缺了任何一部分，犯罪都不能成立。三阶层体系和四要件不同，是在符合构成要件之后，判断违法性，再判断是否存在罪责。之所以称作三阶层，是因为它就像一个阶梯一样，只有一步步得出肯定的结论之后，才能认为犯罪成立。在阶层体系中，三个阶层各自承担的功能是不同的，构成要件符合性的判断是一个积极的判断，例如一个杀人行为，我们首先要判断它是否符合故意杀人罪的客观要件，随后判断它是否符合故意杀人罪的主观要件。而违法性和罪责的判断和构成要件不同，主要是消极的判断，它们是在审查行为在符合构成要件的前提下，是否具备正当化事由或免责事由。因此，虽然三个阶层之间是位阶关系，但它们的功能是不同的。

阶层体系的支柱有两个，不法和罪责，构成要件符合性和违法性，都是在说明不法，不法主要针对行为，罪责主要针对行为人。为什么要进行这种区分呢？实际上，不法和罪责的区分是阶层体系和四要件的最大区别。我们的刑法典对于正当防卫和紧急避险，以及不具备责任能力的人犯罪，都规定不负刑事责任，也就是说没有明确区分不法和罪责，而这恰恰就是四要件的最大问题。我们知道，如果一个人因正当防卫而杀死了侵害人，我们会说他有权利这么做，这是法律鼓励的行为，但如果一个精神病人杀死了人，我们不会说他有权利这么做，只会说因为他的精神有问题，所以法律没法谴责他，因而不负刑事责任，这是第一点理由。第二点理由是法律后果上的区别，如果一个行为既具有不法也具有罪责的时候，那么对他的制裁是刑罚。如果这个行为人没有罪责，只有不法，此时我们给他的制裁，只能是保安处分。第三点理由是共犯，今天我们大部分的学者会认为共犯是不法形态，只有区分不法和罪责，才能很好地处理好共犯的问题。

我认为，三阶层相对于四要件的优势，主要体现在三个方面：

1.体系性。三阶层体系是真正的体系，在四要件体系之下，一些犯罪成立的因素在四个要件里面找不到位置，例如正当防卫和紧急避险是无法纳入四要件体系之内的，这说明它是一个不完整的体系。而在三阶层体系之下，犯罪成立的所有要件都有其适当的位置。

2.逻辑性。三阶层体系是位阶体系，这是说，在进行每个阶层的判断时，必须按照固定的逻辑顺序，逐步展开。四要件的最大问题在于，四要件的四个部分之间，不存在逻辑上的联系，是一种拼凑的思维。

3.国际性。四要件的犯罪论体系在过去的半个世纪之内，几乎没有发展，但三阶层体系则一直在发展之中，并被许多欧洲、亚洲和南美国家继受。如果我们继续坚持四要件体系，我们在和国际同行交流时，需要费劲地跟这些同行解释两个体系之间的差异，这会影响到国际学术交流的顺畅性。

在今天，很多学者是将三阶层体系作为理论体系去研究，但我今天讲座的重点不是在讲授三阶层体系作为理论体系的重要性，实际上，三阶层体系的工具性要大于理论性。只要听过德国法学院的课程，你会发现，三阶层体系是一个很实用的工具。在此我隆重推荐德国希尔根多夫教授的《德国大学刑法案例辅导系列》三卷本，这是一套很详尽地介绍三阶层体系如何运用于解决具体案例的书，从易到难，分为新生卷、进阶卷和司法考试备考卷。让我印象很深刻的是，在德国我曾经遇到一个从事民商事业务多年的律师，他从事民商事业务很多年之后，仍然能够很熟练地用三阶层分析刑事案件。这是因为，他在法学院学习和准备司法考试的过程中，接受了严格的三阶层案例分析训练。因此，我们一些人对于德国的法学教育是有误解的，以为德国的法学教育和他们的学术研究一样那样晦涩，其实，他们最重视的，恰恰就是三阶层体系的实用价值。根据我个人的研究，在德国要合乎规范地解析一个刑法案例，通常要完成以下五个步骤，一是处理案件事实，二是寻找刑法规范，三是选择审查框架，四是拟定审查清单，五是开展涵摄分析，北大法学院车浩教授正在开设的刑法案例研习课程，已经在探索引入这种案例分析模式。今天在这里因为时间关系，我无法完整地展示，但需要强调的是，构成要件符合性，违法性和罪责的三阶层框架，仅仅是一个最基本的犯罪审查框架，是针对故意既遂的作为犯这一最典型的犯罪形态，除此之外还可能会出现未完成罪、不作为犯、过失犯、共同犯罪等犯罪形态，每一种犯罪形态都有一个特殊的审查框架，当然，万变不离其宗，其基础都是三阶层体系。具体的框架，大家可以去阅读希尔根多夫教授的三卷本案例书。

关于故意作为的既遂犯，我们首先审查客观构成要件，具体的审查对象包括行为、行为主体、行为客体、结果、因果关系和客观归责、数额和情节，以及客观附随情况。客观构成要件的审查任务通常是最艰巨的，也是最重要的。之后我们要审查主观构成要件，这里主要是审查是否存在犯罪故意，在目的犯的场合还需要另外去审查犯罪目的。如果我们得出了行为符合构成要件的结论，就可以得出结论说行为人的行为符合某罪的构成要件。如果我们在审查中发现行为不符合构成要件中的某个要素，那么就会导致构成要件不符合。需要注意的是，对于故意既遂的作为犯，如果欠缺构成要件中的结果，我们不能马上宣称行为人因为不符合构成要件而无罪，因为故意犯罪存在未遂犯或者中止犯。在这种情况下，我们需要审查行为人是否构成相关犯罪的未完成罪的框架。与此类似，如果行为人欠缺故意，也不能马上宣称其不构成犯罪，而是要重新开启一个框架，审查行为人是否构成过失犯罪。

当构成要件符合性的审查完毕之后，我们不能马上得出犯罪成立的结论，而是要继续审查是否存在正当化事由和免责事由，因为对于三阶层体系而言，构成要件只是犯罪成立的第一个阶层而非唯一阶层。符合构成要件，通常可以推定违法性和罪责。前面我提到，违法性的判断是一个消极的判断，如果存在正当化事由，就需要根据相应的要件予以审查。正当化事由包括法定的正当化事由（例如正当防卫和紧急避险）和超法规的正当化事由，它们都有各自的成立要件。罪责的审查也是按照类似的思路。只有行为符合了三个阶层，才能宣告犯罪成立。以上的框架是最基本的框架，即一个行为人，通过作为的形式，实施一个既遂的故意犯罪。我们知道，实务中也可能出现多个行为人实施了数个行为，可能构成数个犯罪的情形，此时要怎么去审查呢？根据德国的案例分析结构，审查的基本原则是按照时间顺序审查，先实施的犯罪行为优先于后实施的犯罪行为。补充原则首先是重罪优先于轻罪；其次是故意犯罪优先于过失犯罪；再次是既遂犯罪优先于未遂犯罪；此外是作为犯罪优先于不作为犯罪，最后是正犯行为优先于共犯行为。这些是德国人分析刑法案例的经验总结，可供我们参考。

上面我介绍了三阶层的基本框架，接下来我通过几个案例展示一下三阶层的运用思路。

案例1：成俊彬等诈骗案

本案的核心争议是被告人使用伪造的身份证明和驾驶证件以非法手段取得被害单位司机职务，进厂后即利用外出送货之机将被害单位的车辆开走，并将部分赃车进行销售，其行为是构成诈骗罪还是职务侵占罪？我们可以看到，这里有两种观点，一种认为是诈骗罪，一种认为是职务侵占罪。认为构成诈骗罪的观点采取的实际上是一体论，即将使用假身份证的行为和之后的非法占有车辆行为看作一个整体，用一个诈骗故意将两个行为一体化。认为构成职务侵占罪的观点采取的实际上是一种阶段论，它是将伪造证件的行为和非法占有车辆的行为分成两个阶段。

我个人认为，应当采取阶段论。原因有两点，第一，这个案件刊登在《人民法院案例选》上，本案的裁判评述有一段话说：判断行为人行为时出于何种主观故意，不能先入为主，而应结合行为人对行为及其结果的认识来进行判断。行为人在实行虚假身份证明骗取被害单位职务时，其认识到其行为的性质及结果是欺骗并骗取被害单位的职务，而其骗取单位职务的行为并非诈骗罪中的诈骗行为，又何来诈骗罪的故意？而行为人在利用骗得的职务占有财物时，其主观上则是认识到其行为是利用职务侵占被害单位财物的心理状态，即职务侵占的犯罪故意。因此，行为人在采取虚假身份骗取单位职务时，其主观上的目的是非法占有单位财物，也就是说行为人在行为时主观上存在的是非法占有的目的，进而选择了利用虚假身份获得单位职务，利用职务之便占有单位财物。正是由于非法占有目的的支配，行为人选择骗取职务的方法与利用职务之便侵占之间的形成了方法行为与目的行为之间的牵连，但是由于行为人利用虚假身份骗取职务的行为并不成立犯罪，故对于方法行为应当作为目的行为即职务侵占罪的一部分而作一体评价。这个裁判评述把阶段论的理由讲得很清楚。其次，最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》指出，行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。这说明，最高司法机关赞同的是阶段论的立场。

既然采取阶段论，我们就要区分前行为和后行为。前行为是假冒身份进行虚假应聘获取司机身份的行为，这里虽然不构成诈骗罪，但还是要审查是否构成伪造国家机关公文、证件罪。这里我们重点审查后行为，即被告人利用外出送货之机将被害单位的车辆开走，并将部分赃车销售的行为是否符合职务侵占罪的构成要件。我们首先审查客观要件，即侵占行为、行为主体、行为客体、因果关系和客观归责，这里显然都是符合的，此外职务侵占罪要求涉案数额达到6万以上，本案的数额也达到了法定的标准。接下来我们要看行为人是否具备故意和目的，根据案情，我们可以看出行为人具有职务侵占的故意和非法占有的目的，经过这样的分析之后，我们就可以得出行为人的行为符合职务侵占罪构成要件的阶段性结论。由于我们在本案中看不到任何可能的正当化事由和免责事由，所以我们可以得出行为人构成职务侵占罪的结论。

案例2：于欢故意伤害案

显然，本案中于欢的行为是符合故意伤害罪的构成要件的。所以我们重点进行正当化事由的审查。最高法院的裁判理由比较简略地说明了于欢的行为满足除防卫限度之外的其他四个正当防卫的要件。至于大家关心的是否构成防卫过当的问题，最高法院采取的是综合分析的标准，认为判断防卫是否过当要从防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜志浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱秀明等进入接待室前，杜志浩一方对于欢母子实施的非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款；在民警警告不能打架后，杜志浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；于欢持刀警告不要逼过来时，杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，当未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜志浩一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于秀荣证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭彦刚系背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤害，应当承担刑事责任。

对于最高法院的裁判理由，我们可以看出，它主要是从被害人的角度来分析被告人构成防卫过当的。虽然最高法院首先提出了一个关于防卫限度的综合分析标准，但其结合案情分析于欢是否构成防卫过当的理由来看，其实并没有坚持综合分析标准，而主要是从被害人角度加以分析的。在某种程度上，我们仍然可以从中感受到“唯结果论”的影子，而在《刑事审判参考》中，我们能够看到很多与正当防卫相关的案件，这些案件实际上提供了比综合分析标准更清晰的标准。例如，指导性案例第297号赵泉华涉嫌故意伤害案的裁判理由提出，“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然值得注意的是，刑法规定的标准是不能明显超过。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施显然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

我认为，赵泉华案确立的防卫过当判断标准是更加合理的。如果按照这样的标准，于欢的防卫措施其实没有超出必要限度。理由是：第一，于欢及其母亲经受了6个小时的非法拘禁、侮辱和殴打，我们不能要求一个人在经历这些折磨后还能保持冷静思考。第二，双方的人数对比是11对2，对方的人数明显超过于欢母子。第三，警察虽然已经出警，但警察实际上没有解决双方的冲突，相反于欢试图跟随警察离开现场没有成功。第四，于欢的行为虽然造成了1死2重伤的结果，但从被害人的受伤部位看，于欢在实施防卫行为时是极其克制的。第五，于欢使用的尖刀并不是蓄意准备的，而是随手抄起的。因此，即使于欢的防卫结果明显超过了必要限度，但其防卫手段并不能说明显超过了必要限度。即便采取最高法院的综合分析法，如果考虑到上述这些因素，恐怕也不能贸然得出于欢的行为构成防卫过当的结论。

即使按照最高法院的思路，认定于欢构成防卫过当，我们也不能马上说于欢构成犯罪，而是要继续进行罪责的判断，我们要考察的是，行为人在那时的情况下，是否能够做到不予反击，是否能做到保持克制，以及是否能够进行无比精准的反击。我认为，不仅于欢做不到，而且所有人都做不到。今天，即使我们的专业法律人从事后来看这个案件的时候，对于于欢是否防卫过当，仍然存在如此大的争议。既然如此，我们怎么能够强求一个处于当时紧迫情形的普通人，能够分毫不差地精准反击呢？这显然是强人所难。因此，在本案中，在本案中我们可以考虑的是，于欢不具有期待可能性，因为刑法不能期待他在当时的情况下还能对防卫限度进行非常理性的判断。对此，《德国刑法典》第33条中“如果行为人出于慌乱、恐惧或者惊吓而逾越正当防卫之界限，不罚”的规定，也许能够给我们一定的启示。

案例3：赵春华非法持有枪支案

赵春华案的裁判理由很简单，首先是她具有主观故意，其次是她非法持有枪支达到了入罪的数量。本案的核心问题也很简单，即行为人持有枪形物的行为是否构成非法持有枪支罪。首先我们分析非法持有枪支罪的构成要件。首先是持有行为，这个肯定没问题。第二个要件是非法性，这里显然也是具备的。在客观构成要件中，最大的争议是涉案枪形物是否属于非法持有枪支罪中的枪支，这里最重要的依据是公安部2010年印发的一个内部规定，以枪口动能比是否大于1.8焦耳每平方厘米为枪支的标准，这个标准和《枪支管理法》第46条确定的标准是不一样的。从法律的位阶看，即使认为公安部的规定属于法律规定，但由于其与《枪支管理法》冲突，也不能作为认定枪支的标准，因为1.8焦耳每平方厘米动能比是不可能达到致人伤亡或者丧失知觉的程度的。这里我们需要提一下，2010年之前公安部有另一个标准，当时规定的是16焦耳每平方厘米，差不多是2010年的10倍，为何有这种修改我们不得而知，可能是出于严格管理枪支的需要。

即使我们认为赵春华的行为符合非法持有枪支罪的客观构成要件，我们还是需要继续审查其是否具备非法持有枪支的故意。对此，法院的裁判理由是予以肯定的。但是，我们认为这个裁判理由错误地理解了非法持有枪支罪主观故意的内容，因为要成立故意，行为人必须明知她持有的对象是枪支，这涉及到一个重要的理论问题，即对于“枪支”这一规范的构成要件要素的认知标准。构成要件要素在理论上可以分为描述性的构成要件要素和规范的构成要件要素，对规范的构成要件要素的认知不同于描述性的构成要件要素，需要通过价值判断来确定。对此，通行的标准是“外行人的平行评价”，即如果我们把社会一般人想象成赵春华，此时再判断这个人能否认识到其持有的对象是枪支。显然，如果我们是赵春华，我们也无法认识到我们持有的枪形物是枪支。理由如下：第一，用气枪打气球，是我们每个人都接触过的娱乐活动，我们不会认识到持有的是竟然是刑法禁止持有的枪支。第二，在赵春华所处的地域，摆气枪打气球是有相关的行政管理机关在负责管理的，在相当长的时间里，没有任何行政管理机关的人员说这是枪支。据此，我们不能认为赵春华具有主观故意。因此，赵春华的行为既不符合非法持有枪支罪的客观构成要件，也不符合该罪的主观构成要件。

即使我们如二审判决那样认为赵春华的行为符合构成要件，也不能马上得出其有罪的结论。这个案件可能还涉及罪责中的违法性认识问题，对于法定犯，我们不能一昧强调“不知法不免责”，而是要探究行为人的法律错误是否具有避免可能性。我们认为，这里赵春华陷入的就是不可避免的禁止错误，此时她欠缺法敌对意思，不具有罪责。因此，即使从罪责层面上审查，也能够得出赵春华无罪的结论。

案例4：岳仕群等故意杀人案

本案中，岳仕群与许某某的行为，可能构成刑法第232条及刑法第25条的故意杀人罪的共同犯罪。法院的裁判理由是从四要件的角度展开的，因为许某某不满14周岁，因此岳仕群构成故意杀人罪的间接正犯。这里我们从阶层论展开分析，在根据刑法第25条判断是否构成共同犯罪之前，我们要进行一个预先审查，即行为人是否构成共同犯罪，从本案事实来看，两个行为人具备共同行为和共同故意，因此二人构成共同犯罪。接下来我们要分别分析二人的刑事责任。这里我们首先分析许某某的行为，为什么先分析许某某？是因为前面我们提到，分析共同犯罪要从实行犯/正犯开始。本案中，许某某的行为明显符合故意杀人罪的构成要件，其没有正当化事由，只是因为没有达到刑事责任年龄，不具有罪责而无罪。但根据阶层理论，共犯是不法形态，此时许某某的行为，仍然是一个不法行为，既然有一个不法行为存在，岳仕群的行为就具有了可罚性的基础。当然，岳仕群具体是构成间接正犯，还是教唆犯，需要结合具体的审查框架来分析，这里基于时间关系我们不详细展开。如果认为是教唆犯，就要审查岳仕群是否符合教唆犯的构成要件，是否具备正当化事由和免责事由。如果认为其构成间接正犯，那么首先必须论证许某某不具有规范意识。如果是这样，那么许某某就相当于被岳仕群利用的一个工具。我们就需要按照间接正犯的审查结构来判断岳仕群是否构成故意杀人罪的间接正犯。

来源：刑事法评论
江溯：北京大学法学院副教授