一、非法证据排除规则实证研究成果综述

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，非法证据排除规则在我国被正式确立，学界给予高度关注。该规则自2013年1月1日正式实施以来，学者们贡献了大量的实证研究成果，在中国知网数据库里选择“核心期刊”，输人关键词“证据排除实证研究”，共有12727条结果，其中2013年发表的有2782篇，2014年有3169篇，2015年有3369篇，2016年有3397篇，2017年有10篇。学者们分别在法院、检察院、律师事务所走访调研，调研主题主要集中于审判阶段非法证据排除规则的运行实效，对审查逮捕阶段、审查起诉阶段的非法证据排除规则的运行也有所涉猎，代表文献主要有：孙长永、王彪《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，陈光中、郭志媛《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，左卫民《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，林喜芬《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题——基于刑诉法修订与实践语境的分析》，单民、董坤《检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨——兼论〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）>修改的意见和建议》，林喜芬、董坤《非法证据排除规则运行状况的实证研究——以557份律师调查问卷为样本》等。还有一些学者通过分析刑事裁判文书，洞察排除规则的运行状况，如张健《审判阶段非法证据排除规则的表达与实践——对995份刑事裁判文书的实证分析》，吴宏耀《非法证据排除的规则与时效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》等。多数研究成果收集了大量的实证数据，并进行了统计、分析，但受制于调研对象的单一，也存在一定的局限性，对原因的分析及解决途径的探索也较为宽泛、宏观，以下笔者将对学界主要研究成果进行整合，以整体性的思维归纳我国非法证据排除规则运行中普遍存在的现象。

现象之一：辩方申请难。一方面，当事人及其辩护人、诉讼代理人难以提供涉嫌非法取证的相关线索和材料。[1]另一方面，存在犯罪嫌疑人因担心申请非法证据排除将会影响司法机关对其认罪态度的评价，作出不利于己的裁决，而不敢提起申请的情形。[2]

现象之二：控方证明易。控方在证据方法的使用上明显存在着主动性与选择性[3]：控方用于证明供述合法性的主要证据类型是进出看守所的健康检查记录以及加盖公章的办案情况说明，而侦查人员出庭作证与讯问录音、录像适用率非常低。

现象之三：检察官、法官排除难。其一，检察官、法官对非法证据排除申请有畏难和抵触情绪，[4]难以把握立法和司法解释规定的非法证据排除规则的排除范围与标准；其二，司法人员普遍的思维逻辑——把非法证据排除与犯罪嫌疑人供述的真实性问题捆绑在一起，[5]以非法证据证明力的大小、对案件定罪量刑的重要性程度决定是否排除该证据[6]，对有其他证据印证其真实性或可能影响定罪量刑的非法证据的排除更为谨慎，或采纳其他重复供述而排除该证据或将非法证据按瑕疵证据处理，通过补正或合理解释使非法证据获得“合法性”。

二、原因分析

（一）非法证据排除规则的排除范围与排除标准不明确

《刑事诉讼法》第50条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”；第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释：不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。其中应当排除的“等非法方法”是否包含威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法是否应当排除的判断标准不明确。立法规定不明确，司法解释来补充：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第95条对“刑讯逼供等非法方法”做了整体性的解释，将“刑讯逼供等非法方法”解释为“肉刑或变相肉刑+剧烈疼痛或痛苦+迫使被告人违背意愿供述”[7]的痛苦规则[8]，用规则解释规则[9]，不仅对立法进行了限缩解释，将本身不具备使人剧烈疼痛或痛苦属性的引诱、欺骗排除在外，还引人了实践中更难把握的概念。何为“剧烈”？如何判断“剧烈”？应当采用一般性标准抑或因人而异？如何判断“迫使被告人违背意愿”？三重标准需同时满足才得以排除，排除范围小之又小，实务操作难上加难。与《高法解释》不同，《人民检察院刑事诉讼规则(试行）》（以下简称《高检规则》）分别对“刑讯逼供”以及“其他非法方法”进行了解释。第65条将“刑讯逼供”解释为“肉刑或变相肉刑+剧烈疼痛或痛苦”，将“其他非法方法”解释为“违法程度、强迫程度与刑讯逼供、暴力、威胁相当+迫使被告人违背意愿供述”。[10]较之《高法解释》的三重标准，《高检规则》对“刑讯逼供”及“其他非法方法”的定义都有所松动，拓宽了排除范围，一定程度上降低了适用难度。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条也对排除规则进行了补充:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”上述立法与司法解释对证据排除规则的排除范围与判断标准的规定均不相同，唯一相同的是都不具有可操控性，无怪乎侦查人员、律师、检察官、法官都存在模糊认识，各持己见，裁量空间大、监督难度大，弱化了排除规则的强制力，为法外因素干扰裁决结果提供了可乘之机。为强化排除规则的适用，排除规则的适用范围、排除标准、威胁、疲劳审讯的界定，以及引诱、欺骗与侦查策略的界分，“毒树之果”与重复供述是否应当排除等问题亟待得到明确、合理且可操作的回应。

（二）辩护律师、检察人员、法官缺乏有效的非法取证发现机制

第一，侦查程序具有高度的封闭性，秘密性：非法取证行为的目击者都是侦查人员，侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对非法取证行为调查的“攻守同盟”[11]。第二，犯罪嫌疑人能提供的信息非常有限：“从被立案抓获、侦查、预审到被移送检察机关审查起诉，被告人通常会先后经历派出所、刑侦部门或经侦部门再到预审部门不同侦查人员的多次讯问，加上审查起诉间的退补程序，累计讯问可能会多达十余次甚至数十次。通常，侦查人员在对犯罪嫌疑人讯问时，并不主动自报家门、告知姓名，犯罪嫌疑人很难知晓或记清讯问人员的姓名。许多看守所出于监管的安全考虑，不允许被羁押人员持有用于私人记录的笔、纸。要求一个普通正常人在接受涉嫌犯罪调查的紧张状态下，能够完整的记清数次不同阶段讯问中每名办案民警的姓名或警号、讯问时间、地点，几乎是不可能的。”[12]第三，在侦查阶段，辩护律师权利受限：既没有阅卷权，难以了解案卷的相关内容从而发现疑点，又缺失调查取证权，对于犯罪嫌疑人所提出可能存在的非法取证行为难以进一步调查核实、收集证据、提交材料、发表意见。第四，在审查批捕阶段，审查起诉阶段，检察人员对案卷的审核受制于侦查人员的移送，“案卷材料基本上由侦查机关主导制作，不太可能透露自身的非法取证行为，期望实现非法证据的审查、判断与排除，不太现实”。[13]第五，审判阶段，公诉人现有证明方式有较大局限性，既不足以证明取证合法性，也难以发现取证违法性。2012年《刑事诉讼法》第57条、《高法解释》第101条、《高检规则》第446条规定了庭审中公诉人证明证据收集具有合法性的证明方式，主要有：出示、宣读讯问笔录、羁押笔录、取证过程合法的说明材料、出人看守所的健康检查记录，播放讯问录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。其中，笔录类材料与加盖公章的说明材料完全掌控于侦查人员手中，难以确保真实性，说明材料的证据种类以及是否具有证明力尚值得考究。体检表真实性稍强于前两者，尽管也不能排除侦查人员伪造体检报告[14]的可能性，但体检表只能证明犯罪嫌疑人出人看守所时有无明显体外伤痕，难以发现不明显的物理性伤痕，也无法直接证明伤痕产生的原因以及与侦查行为之间的关联。由于侦查人员出庭作证的方式能够满足辩方质证权的行使，有利于发现疑点而为学者们广为推崇，但立法尚未明确强制侦查人员出庭作证导致司法实践中适用率极低，侦查人员“自证清白”的证明力也较为有限，大抵相当于被告人的“无罪辩解”。堪称“证明力之王”的讯问录音录像在司法实践中也难以“大显身手”：适用案件类型有限、适用程序阶段有限、适用场所范围有限，立案前初查阶段的询问、看守所外的侦讯行为皆成了“漏网之鱼”，此外，讯问录音录像的制作主体、存储主体、移送主体皆为侦查人员，侦查机关选择性存盘、移送[15]的现象屡见不鲜。

（三）配套措施尚未跟进

一方面，证据排除尚未纳人考核与奖惩机制，司法人员适用证据排除规则缺乏足够的动力。另一方面，适用该规则的案件将极大地增加司法人员的工作量与办案难度，占用大量时间，影响司法人员的其他考核指标，在证据排除规则排除范围、排除标准尚不明确，缺乏有效非法取证发现机制的情况下，更增添了司法人员的办案风险。

（四）注重实体真实的本土特色

美国自1914年首创非法证据排除规则，我国证据排除规则不同于美国非法证据排除规则，具体有以下表现：其一，美国非法证据排除规则以宪法为源头[16]，保障公民宪法权利，违反美国宪法第四修正案、侵犯公民权利所获证据皆为“非法证据”，而我国证据排除规则缺乏源头规则，无法解释其中的“非法证据”究竟什么是“非”、什么“法”的问题，由此才需要另行规定排除范围，非法证据排除规则中的“非法证据”有特指，不等于“违法法律所获得的证据”；其二，美国非法证据排除规则重在排除以非法手段获得的实物证据，我国证据排除规则侧重于排除非法言词证据，尤其是刑讯逼供获取的证据。我国证据排除规则之所以不同于美国的非法证据排除规则，是因为我国确立证据排除规则的立法初衷即以防范冤假错案为主，辅之以震慑侦查人员非法取证。我国创设证据排除规则的逻辑为[17]：因“真凶出现”“亡者归来”，若干年前形成的冤假错案逐渐浮出水面，通过媒体报道，引发群众关注→冤假错案大多采用刑讯逼供等非法方法，而刑讯逼供等非法方法极易导致虚假供述→为避免冤假错案，必须将通过刑讯逼供等非法方法获取的证据予以排除。因此，我国证据排除规则从设立伊始就与办案质量、实体真实紧密结合。应然状态下，应当注重区分证据能力与证明力，先判断证据能力，将不具有证据能力的证据排除后，再判断具有证据能力的证据的证明力的大小。而我国不施行英美法系的陪审团制度，也尚未确立预审制度，证据能力与证明力的判断主体、阶段同一，学理上区分证据能力与证明力的重要意义在司法实践中被淡化。印证证明模式使被告人口供成为最佳印证证据[18]，嫌疑人对案件事实的印证性口供的获得，可以说是破案最重要的标准[19]，且强调对证据证明力大小而非对证据能力的限制[20]。与学理相背离，看似属于“悖论”的假设由此产生：当有其他证据足以印证非法证据具有真实性，有较高的证明力，足以影响定罪量刑，是否应当将该非法证据排除？当破案压力步步紧逼，在证据排除规则含混不清以及非法取证发现机制缺失的前提下，“非法证据瑕疵化处理”也未尝不是无奈之举。学界普遍呼吁司法人员改变“重实体、轻程序”“重证明力、轻证据能力”的观念，笔者认为，我国证据排除规则自诞生就早已打上实体真实的烙印，想要彻底扭转当前局面需要改革考核指标、突破印证证明模式、明确证据排除规则、完善非法证据排除程序及其他配套机制等共同作用，并非单纯的改变观念所能实现。但即便是在“重实体、轻程序”“重证明力、轻证据能力”，“先思考证明力再判断是否该排除证据能力”的当下，针对上述假设，也应当将非法证据排除。有学者主张，“由于以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的社会危害性比刑讯逼供的社会危害性毕竟要轻，因此如果在个案中获取的口供证明力较强，而排除该口供会使重大案件的事实难以认定，那么也可以裁量不予排除口供。例如，在重大的行贿受贿案件中，侦查人员在对行贿人进行讯问时采用了情节恶劣的威胁、引诱、欺骗方法，获取了行贿人的真实口供，从而为侦破受贿‘窝案’提供了基础证据，在该案中如果排除行贿人的口供，那么有可能导致一系列腐败案件的事实难以认定，甚至放纵犯罪，因此对于在这种情形下获取的行贿人的口供可以酌定不排除”。[21]笔者基于以下理由并不赞同该观点:第一，案件事实发生在前，用证据证明在后，证明具有滞后性，且用证据证明的是法律真实而非客观真实，除非形成完整的证据锁链，多数情况下只能接近客观事实，可能真也可能假，“获取了真实的口供”只存在于主观假设之中。第二，倘若形成了完整的证据锁链，如果所有证据都具有独立来源，能够证明该非法证据的真实性，则可直接定案，并不需要该非法证据，该证据由于其违法性应当被排除；倘若不能保证证据锁链上所有证据的独立来源，该非法证据既违法又无从确保真实性，更应当排除。第三，立法虽以防范冤假错案作为初衷，但明文规定刑讯逼供必须排除，刑讯逼供易引发虚假供述，但也可能是真实的，立法明文规定排除即将由刑讯逼供导致真实供述的这一种行为也排除在外，表现出立法的决心，立法的逻辑思维应当是：因可能产生虚假而排除，而非可能真实而保留。第四，在案件真伪不明时，排除该非法证据虽有可能放纵犯罪，但至少降低了冤案发生的可能性，风险相当；非法证据排除是对侦查权力的最有效的控制，放纵犯罪只是暂时的，侦查机关能从法院的裁决中进行非法侦查行为的损益分析，洞悉未来侦查行为的走向，采用冒险式的非法取证行为究竟是在寻找更多的证据还是在破坏证据，从而敦促侦查行为的转型，并能逐渐提升司法公信力。综上所述，错案预防孕育了我国证据排除规则的诞生，注重实体真实也是不容回避的现实，即便如此，司法实践中所谓“证明力较强”的非法证据也应当因其可能导致虚假而排除，在这一点上与美国非法证据排除规则可谓殊途同归。考核指标、奖惩机制、办理涉及非法证据排除案件的时限等均为技术问题，印证证明模式对言词证据的依赖短时间内难以改变，笔者认为完善证据排除规则当务之急在于明确非法证据排除标准、范围，尤其是非法口供的排除标准、范围以及完善排除程序。

三、明确非法口供的排除标准、范围

（一）非法口供的排除标准应为“侦查行为本身可能导致虚假供述”或“严重违法”

上文已提及，2012年刑事诉讼法规定我国证据排除规则的非法口供排除范围是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”；《高法解释》将“刑讯逼供等非法方法”的判断标准设定为“肉刑或变相肉刑+剧烈疼痛或痛苦+迫使被告人违背意愿供述”；《高检规则》认为“刑讯逼供”的判断标准为“肉刑或变相肉刑+剧烈疼痛或痛苦”，“等非法方法”的排除标准是“违法程度、强迫程度与刑讯逼供、暴力、威胁相当+迫使被告人违背意愿供述”。笔者认为上述标准与我国证据排除规则立法初衷难以契合。我国证据排除规则的立法目的以防范冤假错案为主，以吓阻侦查人员非法取证为辅[22]，“自始消除追诉机关（尤指警察）违法取证之诱因，因而导正其记录”[23]。防范冤假错案的关键在于判断侦查行为本身是否可能导致虚假供述，对可能导致虚假供述的侦查行为所获取的证据予以排除，从而最大限度地减少冤假错案发生的可能。对于严重违法的侦查行为，超出了公众所能容忍的范围，对司法公信力造成极大的冲击，无须判断是否可能导致虚假供述而应直接予以排除，因此笔者主张非法口供排除标准应服务于证据排除规则的立法目的，将严重违法或可能导致虚假供述的侦查行为所获取的口供予以排除。《高法解释》与《高检规则》对于“刑讯逼供等非法方法”的规定主要借鉴了《联合国反酷刑公约》对酷刑的界定[24]，然而可能导致犯罪嫌疑人作虚假供述的行为不只限于酷刑，另外痛苦的程度难以量化，缩小了保护范围，对于仅剩的排除范围司法实践中亦难以操作。笔者也不赞成将“迫使被告人违背意愿供述”纳人我国非法口供排除标准。“迫使被告人违背意愿供述”违反了自白任意性规则，“人们最初将任意性作为自白可采性的必要条件，是基于真实推定，亦即一个人不会作出对自己不利的不真实陈述。这个推定基于对人的理性预设——一个人在自由和自愿的情况下作出不利于自己的陈述，那么该陈述可以推定为是真实的。直到现在，排除非任意性的自白的根据之一，是为了保障案件的真实发现：非任意性自白被认为有较大的虚假可能性，因此予以排除有利于发现案件实质真实，避免受不实的证据误导。”[25]换句话说，排除“迫使被告人违背意愿供述”获得的证据的逻辑是“一个人在自由和自愿的情况下作出不利于自己的陈述推定为真→违背意愿可能导致虚假供述→为保障案件真实而将其排除”。同样出于保障案件真实的目的，较之“侦查行为本身可能导致虚假供述”的标准，“迫使被告人违背意愿供述”与保障案件真实之间的因果关系更远，且主观性太强，除了自愿认罪案件外，犯罪嫌疑人到案后通常都有抵抗心理，不愿供述，是否“由不愿供述到自愿供述”都属于“迫使被告人违背意愿供述”？答案是否定的。是否只有“采用酷刑使被告人供述”才属于“迫使被告人违背意愿供述”？答案也是否定的。对于该主观标准，实践中难以把握。保障犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的立法意图是好的，但我国现阶段尚缺乏对沉默权制度的保障，犯罪嫌疑人、被告人仍负担“如实供述”的义务。综上所述，立足于证据排除规则的双重立法目的，考虑到司法实践操作的可能性，笔者主张非法口供排除标准应为“侦查行为本身可能导致虚假供述”或“严重违法”。需要说明的是，“或”并非代表非法口供排除标准是二者之一，而是与“和”相对，只要侦查行为符合其中之一，通过该行为获取的证据就应当被排除。“侦查行为本身可能导致虚假供述”是从该行为本身的力度、强度来判断该行为是否足以使无罪的人作有罪供述。“严重违法”指侦查行为侵害了公民的基本权利或具有侵害公民基本权利的紧迫性、现实性，具有强烈的道德谴责性，超越了一般社会公众的容忍度，引发公众对侦查机关的不信任。笔者认为，刑讯逼供属于“严重违法”，应当直接排除；威胁、引诱、欺骗等其他非法方法易与侦查策略相混淆，需要在具体的情形中按照上述标准进行判断。

（二）其他非法方法与侦查谋略

笔者认为，威胁、引诱、欺骗只是在目的作用下语言的一种表达方式，日常生活中也会经常使用，“刑事审讯具有对抗性特征，使审讯策略具有特殊性，特殊性的一个主要表现是谋略性，使用侦审讯谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗”[26]，“威胁、引诱的审讯方法在我国刑事审讯中具有一定的容忍度”[27]。当使用威胁、引诱、欺骗的方法可能导致犯罪嫌疑人虚假供述或严重违法，则为立法所禁止，也就是说要把立法所明文禁止的“威胁、引诱、欺骗”等概念与日常生活使用的概念、侦查谋略相区分，不可一概而论。鉴于易产生混淆，相关立法应当在“威胁、引诱、欺骗”等概念前附加限定词“严重违法或可能导致虚假供述”，以作区别。1.威胁威胁系指侦查人员以犯罪嫌疑人不供述将损害其利益或产生不利后果相恫吓，常见的方式有：（1）恐吓将对其使用暴力；（2）揭露个人隐私或痛苦往事；（3）对其亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途；（4）对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓将对其不予治疗；（5）不说就见不到孩子；（6）不合作将会导致被羁押；（7）不合作将会面临刑罚上的重罚，如“抗拒从严”“你不说就是不老实，不老实的人是要受惩罚的”“不说就多判你几年”等。笔者认为，侦查人员以按照法律或政策可能发生的不利后果相威胁，属于侦查谋略，具有合法性。但以实施暴力、揭露隐私、损害亲属合法权益、对有病的犯罪嫌疑人不予治疗相威胁，不仅严重违法，而且容易对犯罪嫌疑人形成精神强制。出于自保或对亲属的保护，上述行为易使无辜的人承认犯罪，由上述行为获得的口供应当排除。2.引诱常见的方式有：（1）交代犯罪将会获得刑罚或强制措施上的减免，如“坦白从宽”“交代了就可以缓刑、减轻、免除刑罚”“你现在主动交代就是自首，我们可以为你取保候审”“事情说清楚就可以回家” “钱退出来就没事了”；（2）利用犯罪嫌疑人的生理弱点，如提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食；（3）利用金钱、利益引诱，如允诺帮助照顾家人；（4）指供，如采用诱导式发问，在提出的问题中已经包含了答案，通过这种方式提问，旨在要求或暗示被讯问人按预设的答案作出回答。[28]侦查人员以法律、政策允许的利益及权限范围内能实现的利益进行引诱，属于侦查谋略，具有合法性。倘若以超出法律允许的利益或权限外无法实现的利益进行引诱，则需结合案件具体情况进行判断，注意侦查人员承诺的内容对犯罪嫌疑人的吸引程度、侦查人员引诱前后犯罪嫌疑人的态度变化，通常变更刑事强制措施、刑事责任的减轻、免除极易诱发虚假供述[29]。此外，通过指供获取的证据必须排除，指供“主客错位”，加之侦查人员证实性偏差与嫌疑人“顺杆儿爬”的心理，极易导致冤假错案，必须严令禁止。3.欺骗欺骗即以虚构事实或隐瞒真相的方式获取口供：常见方式有:(1)利用同案犯互相推诿责任的心理，谎称同案犯已经招供或者谎称证人已经指认其犯罪，以骗取被讯问人的供述；（2）利用犯罪嫌疑人、被告人对法律的无知，告诉他们供述没有后果，例如“反正也不以你说的为准，还要调查核实呢”。（3）伪造证据或公文，谎称现场有被审讯人的指纹等。笔者认为一般情况下欺骗属于侦查谋略，无论是虚构言词证据还是物证，倘若犯罪嫌疑人并未实施犯罪行为，其有充分的理由和证据对上述虚假证据进行反驳，力证自己的清白。但倘若侦查人员过度使用欺骗手段，足以让犯罪嫌疑人认为没有人会相信自己，陷人绝境、百口莫辩，则易引发虚假供述，获得的口供应当予以排除。另外，利用犯罪嫌疑人对法律的无知，告诉其供述没有后果或不需要承担法律责任的欺骗行为也值得警惕，应当综合考量侦查人员是否采用了其他非法取证方法、犯罪嫌疑人的文化程度等综合判断，对可能引发虚假供述的欺骗行为所获取的口供一律排除。4.疲劳审讯最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条[30]将采用疲劳审讯收集的被告人供述纳人排除范围，但尚未明确何为疲劳审讯。学界就此展开激烈讨论。有学者以《刑事诉讼法》第117条为参照，主张“未被羁押时连续讯问的时间都不得超过24小时，举轻以明重，羁押时被连续讯问的时间更不得超过24小时”。[31]有学者参考国外做法认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据人所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。[32]有意见认为，“在法定的拘传、传唤时间内讯问持续多久都是合法的，司法实践中真正常见的是侦查机关灵活处理两次传唤或者拘传的间隔时间，如果两次传唤、拘传的间隔时间上做不到不得低于8小时，可以视为疲劳审讯”。[33]还有观点建议，“借鉴英国的规定，明确每天必须保证的休息时间，如每日应当保证不少于8小时的连续休息时间”。[34]综合考虑立法目的、学者观点、国外立法[35]与实证研究[36]，笔者认为相关立法与司法解释应当至少明确侦查人员连续讯问的最长时间（不超过24小时为宜）、犯罪嫌疑人连续休息的最短时间（不少于6小时为宜），对未成年人、老年人、患有严重疾病的犯罪嫌疑人规定更短的连续讯问时间、更长的连续休息时间）超出法定连续讯问最长时间或不能保障连续休息最短时间的讯问都属于疲劳审讯，所获得的供述应当排除。同时，侦查人员在讯问中应当重视犯罪嫌疑人的状态与请求。倘若犯罪嫌疑人神情疲倦，继续讯问可能导致虚假供述，应当给予犯罪嫌疑人立即休息的机会；对于犯罪嫌疑人提出饮食或休息的请求，侦查人员认为合理的，也应当立即停止讯问，保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。待全程录音录像制度全面覆盖后，对于辩方提出疲劳审讯的指控，法官可依据录音录像，参考犯罪嫌疑人的状态、请求的次数、频率等综合评判是否构成疲劳审讯。虽然侦讯实践中威胁、引诱、欺骗、疲劳审讯的情形难以全面罗列，但也不能因噎废食，希望学界能就实践中个案的具体情形做进一步的实证研究与学术讨论，并期待最高人民法院能发布具有典型性、代表性的指导性案例。

（三）“毒树之果”与重复供述

.“毒树之果”以刑讯逼供等非法方法获取的证据为“毒树”，而通过该证据获得的派生证据即为“毒树之果”。毋庸置疑，“毒树”是证据排除规则的适用对象，而“毒树之果”是否需要一并排除，现行立法尚未作明确规定。学界主流观点倾向于排除“毒树之果”，笔者也赞同这一观点。《高法解释》第106条规定“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪”。言下之意，当存在“串供、逼供、诱供”等非法方法时，即使提取到隐蔽性很强、能够相互印证的物证、书证，也不能认定有罪，在一定程度上体现了对“毒树之果”的否定性评价。但上述司法解释在实践中并未得到有效贯彻，在大量案件中一些非法证据得以排除，而“毒树之果”仍作为定案根据。仅排除非法证据并不足以打消侦查人员非法取证的念头，非法侦查行为仍“有利可图”“有机可乘”。“经验表明，对于侦查人员的非法讯问行为，那种动辄诉诸于刑事追究、民事侵权赔偿或者行政纪律制裁的做法，经常是无能为力的”，[37]只有彻底根除非法证据及其衍生证据才是遏制侦查人员非法取证的最有效手段。2.重复供述司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人多次讯问、犯罪嫌疑人多次供述的情况较为常见。仅就立案阶段，通常就可能有立案前询问、立案后的侦查讯问、逮捕后讯问、侦查终结前的综合性总结性讯问等。如果查明侦查人员在其中一次讯问中对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等非法行为，应当依据证据排除规则将此次非法取证行为所获取的犯罪嫌疑人供述排除。问题在于对后续讯问中犯罪嫌疑人的重复供述是否应当排除。针对该问题，学界目前有四种观点：第一种观点主张不排除重复供述；第二种观点认为应当“一排到底”，对后续所有的重复供述全部排除；第三种观点主张“同一主体排除”，若侦查阶段有非法取证行为，只要在后续的审查起诉阶段讯问时有正式的告知程序以及辩护律师，审查起诉阶段的重复供述可以采用[38]；第四种观点认为重复供述排除与否的关键在于判断先前非法讯问是否对随后供述的任意性继续产生影响[39]。笔者赞同第四种观点，当先前非法取证行为对犯罪嫌疑人后续供述产生了直接的影响时，非法取证行为的效力得到波及，被污染的供述就有排除的必要，一律不排除易架空证据排除规则，而全部排除又未免矫枉过正，不利于侦查犯罪的需要。判断先前非法取证行为是否对犯罪嫌疑人后续供述产生了直接的影响，若以诉讼阶段划分则过于粗略，应当参考以下因素，进行综合判断：先前违法取供的严重程度、两次讯问时间间隔的长短、讯问地点、讯问主体是否更换、后续讯问前是否进行了明确的权利告知、是否有辩护律师、后续讯问时犯罪嫌疑人的表情、神态是否自然、语言表达是否流畅、犯罪嫌疑人是否深信其第一次供述仍然有效、是否担心改变供述影响认罪态度的认定等。应当由控方证明后续供述不受前次非法侦查行为影响，若无法排除后续供述可能受前次非法行为影响的合理怀疑，应当排除该重复供述。

四、完善证据排除程

（一）庭前阶段排除非法证据

《刑事诉讼法》第54条第2款、《高检规则》第73条、第310条、第311条为庭前阶段排除非法证据提供了法律依据。笔者基于下述理由主张非法证据应当尽可能在庭前阶段被排除：其一，我国并未确立预审制度，司法实践中多数情况下，证据的证据能力与证明力都由法官在庭审中同时予以判断，易造成证据能力与证明力相混淆，同时非法证据即便最终被排除也已对法官的自由心证造成干扰。在庭前阶段尽早将非法证据排除能尽可能减少非法证据对法官心证的污染，“提前形成非法证据筛选分流机制”[40]也有助于降低非法证据被瑕疵化处理、瑕疵证据被排除的风险。其二，“在整个刑事诉讼过程中，错误成本的先期支付要优于其后期支付”[41]，庭前排除非法证据具有诉讼成本上的优势。其三，庭前阶段排除非法证据有助于强化检察权的司法属性，加强检察机关对侦查权的控制，尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，对违法取证起到震慑作用，倒逼侦查机关提高办案质量，同时也能尽早维护犯罪嫌疑人的合法权益。有学者表示出对庭前阶段非法证据排除与庭审中心主义不符的担忧，笔者恰恰认为庭前排除非法证据更有助于贯彻“审判中心主义”。庭前阶段非法证据筛选分流机制具体可以分为审查逮捕阶段、审查起诉阶段、庭前会议阶段三道“闸口”，通过层层把关，争取将程序性争议解决在庭前，从而确保庭审能够紧紧围绕定罪量刑问题集中展开有效辩论、质证。当然，对于例如庭前未聘请律师，庭前尚未找到非法证据的相关线索、材料而庭审期间才发现等特殊情况，虽在庭前未能提出非法证据排除申请，也应当准许辩方在庭审中提出。在对相关考核指标、批捕时限进行合理调整并配备非法侦查行为有效发现装置的基础上，欲使庭前阶段非法证据筛选分流机制发挥效用并形成良性互动，需要进一步明确三阶段非法证据排除的证明主体、排除决定的约束力以及未能及时排除非法证据的责任追究。审查逮捕阶段、审查起诉阶段都应当由侦查机关证明不存在非法取证行为，若不能排除合理怀疑，则疑点证据不得作为起诉意见、起诉决定。庭前会议阶段应当由公诉人承担证明责任，若不能排除合理怀疑，应当及时排除。三阶段所作决定都对后续程序产生拘束力，应当完善侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人对决定不服申请复核、复议的具体程序。为防止因公检法三机关“配合有余，制约不足”导致非法证据筛选分流机制“形式化、流程化”，前阶段的承办人员若存在故意或重大过失致使非法证据在后续阶段才被发现、排除，应当受到惩戒、处分，若导致严重后果例如造成冤假错案，相关承办人员应当被追责。

（二）最重要的保障机制——建立全面覆盖的录音录像制度

2012年《刑事诉讼法》第121条、《高检规则》第201条规定对部分案件讯问犯罪嫌疑人实行全程录音录像。由于录音录像适用案件类型有限、适用场所范围有限、适用程序阶段有限、加之讯问主体与制作、储存、移送录音录像的主体同一，司法实践中侦查人员“不供不录，选择性录、移送”的现象屡见不鲜，更难以有效发现、规制看守所外的非法侦讯行为、立案前初查阶段询问中存在的非法侦讯行为，原本堪称证据之王的录音录像未免显得有些“大材小用”。录音录像具备“证据固定、过程监控”的双重效能[42]。犯罪行为难以事先预防、固定，只能通过犯罪后遗留的证据予以推断，不仅耗费大量司法资源，而且只能无限接近事实真相，并不能完全还原。不同于犯罪行为，侦查讯问过程能够通过录音录像被固定、还原，既能监督侦讯行为，又能迅速发现事实真相、解决争议，具有无可替代的优势，应当建立全面覆盖的录音录像制度。全面覆盖的录音录像制度有助于犯罪嫌疑人及其辩护人发现非法侦讯行为的线索、材料，提出证据排除申请；有助于检察人员在审查批捕、审查起诉阶段，法官在庭审阶段核实侦查人员讯问合法性并作出是否排除证据的决定；司法实践中也曾出现被告人为逃避罪责捏造事实、诬陷侦查人员违法取证的情况[43]，全面覆盖的录音录像制度不仅有助于保障犯罪嫌疑人合法权益，辩护律师有效行使辩护权，检察人员、法官监督、发现非法取证行为，还有助于证明侦查人员侦讯行为具有合法性。全面覆盖的录音录像制度应当至少涵盖以下几方面内容：（1）全面（案件类型）—适用所有案件；（2）全方位（空间）一覆盖讯问场所所有角落；（3）全程（时间）一自侦查人员接触犯罪嫌疑人起至侦查结束，其间不得中断，包括犯罪嫌疑人休息时间，重点规制立案前的询问以及看守所之外的讯问，做到凡有笔录必配有录音录像，缺少录音录像或录音录像不符合要求则将笔录排除；（4）自动性一自动录制、自动储存、自动上传中心服务器、自动传送给检察人员与辩护律师（5）做好应急预案，不得以监控系统发生故障作为讯问笔录缺少对应录音录像的借口；（6）全面建立审讯场所的曰常使用、管理、检查、考核、惩戒制度。全面覆盖的录音录像文件内容较多，辩护律师、检察人员审查录音录像时应当重点审查犯罪嫌疑人由不认罪到认罪该过程的录音录像片段，庭审时可针对辩方提出的疑点、控辩双方的争议点进行选择性的播放。

参考文献及注释：

[1] 周媛：《关于非法证据排除制度的实践反思》，载《河北法学》2013年第8期。王爱平、许佳：《“非法供述排除规则”的实证研究及理论反思》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

[2] 林喜芬、董坤：《非法证据排除规则运行状况的实证研究——以557份律师调查问卷为样本》，载《交大法学》2016年第3期。

[3] 张健：《审判阶段非法证据排除规则的表达与实践——对995份刑事裁判文书的实证分析》，载《学习论坛》2016年第4期。

[4] 孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期。

[5] 吴宏耀：《非法证据排除的规则与时效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期。

[6] “多数受访法官表示：在决定是否对非法证据进行排除时，主要考虑的不是证据本身的非法性，而是排除非法证据是否会对定罪量刑产生影响，仅在有其他证据（尤其是重复供述）足以支撑定罪量刑的情况下排除某一非法证据，而在证据不可再生、可能影响定罪量刑的情况下则特别谨慎，一般不予排除，一般会建议延期审理并建议检察院补充证据，如果实在无法弥补，那么往往建议控诉方撤诉。”（左卫民：《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期。）“一旦某个证据为逮捕所必需，检察机关不仅会就证据本身的取证过程及其合法性进行调查核实，而且会综合考量全案中存在的其他证据，即使所审查的证据存在问题，如果在案的其他证据能够印证其真实性，最终作出批捕的决定能够彰显实质正义。”（董坤：《审查批捕中非法证据排除的实证考察与理论反思》，载《法商研究》2014年第6期。）

[7] 《高法解释》第95条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

[8] 龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。

[9] 万毅：《“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，载《法学论坛》2014年第1期。

[10] 《高检规则》第65条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

[11] 何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。

[12] 周媛：《关于非法证据排除制度的实践反思》，载《河北法学》2013年第8期。

[13] 林喜芬：《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题——基于刑诉法修订与实践语境的分析》，载《当代法学》2013年第6期。

[14] 李昌盛：《错案的轨迹：以虚假供述为中心》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第6期。

[15] 马静华、张潋瀚：《讯问录音录像与非法证据排除：一个实证的考察》，载《西南民族大学学报》2016年第7期。

[16] 栗峥：《非法证据排除规则之正本清源》，载《政治与法律》2013年第9期。

[17] 2012年《刑事诉讼法》增设非法证据排除规则后，全国人民代表大会法制工作委员会刑法室对此曾作了说明:“以上述非法方法收集言词证据……极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形，该款对以上述非法方法取得的言词证据，规定应当严格地予以排除。”（全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第56页。）全国人大常委会法制工作委员会原副主任也在相关书籍中明确指出，以刑事诉讼法规定的非法方法“收集言词证据，严重侵犯了当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形”，因此，刑事诉讼法才对这些非法证据确立强制性排除的规则。（郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第124页。）

[18] 谢小剑：《刑诉法修改下相互印证的证明模式》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。

[19] 龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。

[20] 陈瑞华：《论证据相互印证规则》，载《法商研究》2012年第1期。

[21] 纵博：《以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除标准探究》，载《法商研究》2016年第6期。

[22] 关于确立非法证据排除规则的法律意义，立法者给出了两方面的阐释：一方面，完善非法证据排除规则“对于保证案件质量、正确定罪量刑具有关键作用”；另一方面，作为一种程序性制裁手段，非法证据排除规则有助于“从制度上进一步逷制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”。（王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，载《人民检察》2012年第8期。）“……以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用，从而强而有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证”。（最高人民法院研究室：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第99页。）

[23] 林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第435页。

[24] 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条规定：“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。

[25] 张建伟：《自白任意性规则的法律价值》，载《法学研究》2012年第6期。

[26] 龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。

[27] 龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载《法学》2000年第3期。

[28] 刘梅湘:《论讯问策略与非法讯问方法的界限》，载《中国人民公安大学学报》2004年第5期。

[29] 万毅：《侦查谋略之运用及其底线》，载《政法论坛》2011年第4期。

[30] 《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”

[31] 单民、董坤：《检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨——兼论〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉修改的意见和建议》，载《河北法学》2014年第9期。

[32] 陈光中、郭志媛：《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，载《法学杂志》2014年第9期。

[33] 潘金贵：《夯实防范冤假错案的证据防线——关于防范冤假错案系列规定的证据视角》，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第2卷），中国检察出版社2013年版。

[34] 王彪：《非法口供排除规则的反思与重构》，载《法律适用》2015年第5期。

[35] 英国《拘留、待遇和讯问守则》规定：在24小时期间内，讯问之余被拘押人必须有至少8小时的连续休息时间，通常是在夜间。如果违反了上述规则，则可能导致所获供述被排除。例外情形：（1）若有合理的依据认为若不推迟或中断上述休息时间会产生以下后果中的一种：①可能会导致他人伤害或是严重财产损失；②不必要地延迟被羁押人的释放；③会损害侦查结果。（2）应被羁押人，或其适当成年人、法律代表的要求，也可以延长或推迟上述休息时间。（3）推迟或中断上述休息时间对于履行第15条所规定的义务（主要是对羁押进行审查时的询问和告知）或是执行第9条的规定（主要是羁押期间的医疗）及医嘱来说是必要的。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第187条对讯问时间作出了更为严格的限制：一次讯问持续时间不能超过4小时；二次讯问之间的间隔不少于1小时，以保证休息和用餐，且一天中的讯问时间不能超过8小时；若有医学原因，讯问的时间长度应当根据医嘱确定。同时，该法第75条规定，违反该法规定所取得供述不具有可采性。德国《刑事诉讼法》第136a条明确禁止以疲劳战术进行讯问。第136a条所指的疲劳系嫌疑人的一种客观状态，此种疲劳不必是由侦查人员故意造成的，也不论侦查人员是否知晓嫌疑人处在疲劳状态。一般来讲，如果嫌疑人很长时间没有睡觉，就被视为不能够根据其自由意志来回答问题。德国联邦法院在一系列判例中对讯问中的疲劳进行了界定：讯问中的疲劳是否属于法律所应当禁止的范围，应当考虑被告在讯问时是否已经处于疲劳状态，而该疲劳状态是否会侵害到其自由意志。美国以案件“整体环境”标准进行个案审查。1959年的Spano. New York案中，最高法院认为对于一名教育程度不高、无犯罪记录、情绪容易激动的人进行的连续8-10小时的夜间讯问已导致供述非自愿；1961年Rogers. Richmond案中，警察连续讯问6小时并威胁逮捕其妻，最高法院认定为非自愿供述。

[36]  “美国大量实证研究表明导致虚假供述的审讯往往持续6个小时以上。”（杨宗辉、杨青玖：《论非法取证与侦查策略——以欺骗取证立法取舍之辩为视角》，载《河南社会科学》2013年第9期。）

[37] 陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，载《当代法学》2015年第1期。

[38] 陈光中、郭志媛：《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，载《法学杂志》2014年第9期。

[39] 吉冠浩:《论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析》，载《法学家》2015年第2期。

[40] 詹建红:《检察机关排除非法证据的制度建构》，载《法商研究》2012年第3期。

[41] 李文健:《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1998年版，第88页。

[42] 马静华：《供述自愿性的权力保障模式》，载《法学研究》2013年第3期。

[43] “陈某某滥用职权案，陈某某在法庭上指出，侦查期间曾受检察人员的刑讯逼供，具体表现为在讯问过程中被椅子撞击腿部，在休息时又被活动床撞击致其大拇指受伤出血等，要求法院排除先前有罪供述。录音录像反映出的情况是，侦查人员在讯问时并不存在刑讯逼供行为，反倒是被告人不服从侦查人员的管理，并击打侦查人员。至于陈某某大拇指受伤，通过录音录像可以发现，他休息时将活动床板往下掀，床上木刺弄伤大拇指，并趁机将血洒在墙上和床上。”（郭旭：《非法证据排除规则典型案例分析——以J省D市司法实践为样本》，载《法学杂志》2015年第1期。）