杨卫国实际控制的浙江望洲集团有限公司（以下简称“望洲集团”）及其关联公司分别在线上、线下开展非法吸收公众存款活动。案例的要旨和指导意义主要涉及线上非法吸收公众存款的犯罪事实：2014年，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传并发布融资项目信息，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。

在审查起诉和法庭审理过程中，杨卫国及其辩护人认为线上经营网络借贷业务不构成非法吸收公众存款罪，主要理由是：望洲集团的线上平台经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在，不存在资金池，不是吸收公众存款，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。检察机关审查和法院审理均认为，上述辩护观点不能成立，望洲集团线上经营业务超出了信息中介范围，构成非法吸收公众存款罪。我们从中提炼出案例要旨：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。在要旨的基础上，案例从三个方面进一步阐明了指导意义：一是明确判断非法吸收公众存款之非法性的金融法律根据，向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。二是明确金融创新活动的合法性边界，金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。三是进一步阐释指控犯罪思路和证据收集、审查、判断要求。

杨卫国等人非法吸收公众存款案这一案例，明确了网络借贷中介机构非法归集、控制、支配资金行为的定性问题，不仅对于涉网络借贷案件具有参照适用的价值，对于其他涉及新金融现象、新金融概念的案件办理，同样具有方法论上的指导意义。

1.非法吸收公众存款罪“非法性”的判断方法和根据。案例重申，向不特定社会公众吸收存款是商业银行的专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这是《中华人民共和国商业银行法》和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）作出的明确规定。商业银行法和《取缔办法》构成判断金融活动合法还是非法的基本法律根据。重申这一规定，目的在于强调上述法律规定对于网络借贷信息中介等各类新金融概念、新金融技术在金融场景应用时同样适用。

网络借贷信息中介是为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等信息中介服务的平台。纯正的网络借贷信息中介业务，无需经过金融监管部门批准。2016年金融监管部门制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，明确了网络借贷信息中介业务活动范围和服务规范。网络借贷信息中介只能提供信息中介服务，根据商业银行法和《取缔办法》的规定，未经批准不得非法吸收公众存款，并列举了典型的禁止行为：不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资，等等。但是，在网贷平台发展过程中，许多网络借贷信息中介机构利用互联网发布融资信息，未经批准归集社会公众资金，这样的业务活动明显超出信息中介业务范围，构成非法吸收公众存款甚至集资诈骗。商业银行法、《取缔办法》是判断网贷平台业务活动非法与否的法律根据，杨卫国的辩护人提出的“国家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前”等辩护理由并不成立，未经批准吸收公众存款，违反商业银行法和刑法的禁止性规定，“一个办法、三个指引”是对网贷信息中介类金融服务活动的规范，不是对从事吸收公众存款这一核心金融业务的许可，所列举的禁止性行为只是对商业银行法和《取缔办法》有关规定的重申。法院在该案判决中亦明确：“不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。”

从网贷平台非法集资案件情况看，网贷平台非法归集、控制、支配资金主要有两种表现形式：一是以虚构的融资项目向不特定社会公众吸收资金，所吸收资金用于实际控制人或者关联企业的生产经营甚至随意支配，或者进行其他违法犯罪活动。“e租宝”集资诈骗案属于此种模式。二是发布的融资项目真实存在，部分所吸收资金确实用于真实第三方的融资项目，但网贷平台承诺保本付息，并归集社会公众资金进行实际控制和支配，投资人与借款人之间的资金流向无法一一对应。杨卫国等人非法吸收公众存款案采取的是这种模式。第一种模式构成非法吸收公众存款罪的认识一致，第二种模式犯罪方法更隐蔽，认识上也容易出现分歧。

从刑法和有关金融法律规定看，非法吸收公众存款的本质是未经依法批准向社会不特定公众吸收资金。杨卫国实际控制的望洲集团在线上经营所谓网络借贷信息中介业务时，承诺为理财客户提供保底和增信服务，获取对理财客户虚拟账户内资金进行查询、划拨、冻结等权限，归集、控制、支配、使用客户资金用于还本付息和其他生产经营活动。这就是案例要旨所描述的“归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金”行为。这样的行为超出了网络借贷信息中介业务范围。杨卫国案表明，即便网贷平台发布的融资项目真实，但归集、控制、支配投资人资金，仍构成非法吸收公众存款。

在办理具体案件时，还要注意两个问题：一是银行存管问题。为了规范网络借贷信息中介的资金存管，原银监会等部门出台了《网络借贷资金存管业务指引》，通过银行存管方式确保客户资金与网络借贷信息中介机构自有资金分账管理。银行存管主要解决的是客户资金与平台资金相互隔离的问题，一般情况下难以隔离客户与客户之间的资金。一些案件表明，网贷平台虽然与商业银行签订了银行存管协议，但是仍然通过欺骗等多种不正当手段对不同投资人的资金进行集合运作、控制支配。在杨卫国案中，望洲集团与第三方支付平台签订了资金存管协议，但仍然通过违规授权、格式条款等方式，取得对投资人在第三方支付平台上的虚拟账户的实际控制权，使制度规定的第三方存管形同虚设。由此可见，在办案时，不能单纯以资金由第三方银行存管为由排除非法性，应当结合银行或第三方支付机构存管协议、投资合同、资金交易记录等相关证据，分析资金在投资人、网贷平台、银行（第三方支付机构）以及借款人之间的流转过程，实质判断网贷平台是否存在归集、控制、支配资金行为。二是平台借款人的法律责任问题。为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业生产经营当中的小额资金困难，原银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》允许单位和个人在规定的借款余额范围内通过网贷信息中介机构融资借款，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的融资借款上限作了规定，个人借款余额合计不得超过100万元，单位借款余额合计不得超过500万元。从行为本质看，借款人通过网贷信息中介机构融资也属于向不特定对象吸收资金，上述规定实则授予了在规定数额内通过网贷信息中介机构融资的许可。但是，超出规定数额通过网贷平台融资仍然具有非法性。最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确规定，借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于违反规定通过网贷平台融资并恶意逃废债的，要根据具体触犯的刑法罪名严厉追究。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不作为犯罪处理。

2.认识新金融现象、新金融概念的原则和方法。杨卫国等人非法吸收公众存款案，是假借“P2P网络借贷信息中介”为名实施金融犯罪。利用合法形式或创新之名实施犯罪，具有较强的隐蔽性、欺骗性，既蒙蔽社会公众，也给司法认识带来一定难度。这一案例对正确认识、判断新金融现象、新金融概念具有普遍指导意义。

为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格规制和监管，商业银行法、保险法、证券法等金融法律法规对从事相关金融业务的资格作了明确规定。重要的金融业务须经相关主管部门依法批准持牌经营，未经批准从事应当持牌经营的金融业务属于非法金融活动。

随着金融科技的发展，金融创新日益活跃。根据金融法律法规，金融创新活动也必须遵守现行有效法律，非持牌机构开展创新活动不得涉及持牌业务，否则就属于非法金融活动。对于以金融创新之名擅自从事须持牌经营的金融业务的，要坚决予以取缔。网贷平台乱象的突出表现，就是依法只能从事信息中介业务的网贷平台，实际开展了信用中介业务，未经批准从事了须持牌经营的金融活动。这些网贷平台根本不是真正的金融创新，而是“伪金融创新”。

检察机关在办案当中，要善于运用“穿透式”认识方法，准确把握金融的本质，深入分析、清楚认识各类新金融现象，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动。在办理杨卫国一案过程中，办案机关没有拘泥于望洲集团所谓的线上P2P业务这一表面形式，全面收集固定相关证据，对资金流转过程进行细致分析，从而准确揭示了其归集、控制、支配资金的非法吸收公众存款本质。

3.指控思路和证明方法。根据网贷平台的具体表现形式确定指控的思路和证明的思路，对于全面收集、固定证据，客观地指控和证明犯罪十分重要。与传统非法吸收公众存款案件不同，类似杨卫国案这类以网络借贷信息中介名义进行的非法吸收公众存款犯罪，合法与非法交织，行为处处伪装，资金层层“嵌套”，利益关系复杂，证据种类多样、数量庞大，且电子数据占据主要部分。从介入侦查取证开始，就要根据犯罪构成要件、犯罪的基本特征和证据表现形式，确定清晰、明确的指控思路和证明思路。检察机关要通过履行刑事诉讼主导责任，将具体案件的指控思路、证明思路落实到侦查取证和对犯罪的证明上。

引导侦查取证和审查判断证据时，要对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向等相关证据进行收集固定和审查判断，查清集资参与人的资金进入网贷平台到返回集资参与人账户的全部实际流转过程，以及网贷平台、支付结算机构在资金流转中所起到的实际作用，分析判断其属于规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，不能仅根据网贷平台的资金交易记录、第三方银行存管等表面证据作出形式判断。

出庭支持公诉的过程，是指控思路和证明思路完整展示于法庭的过程，也是指控证明体系经受质询、诘问、辩驳、检视的过程。公诉人应当紧紧围绕指控思路和证明思路，发挥法庭审判过程中的主导作用，充分揭露犯罪的特征本质和危害，科学展示证据内容和证明结论，有力反驳不实辩解，据理解释法律责任，维护公诉主张。

                                     三、王鹏等人利用未公开信息交易案

      证券期货等金融犯罪，大多属于精心准备、有计划实施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律规定和相关行业规则，犯罪手段隐蔽、专业程度高，犯罪后甚至在犯罪的同时隐匿、毁灭证据较为常见。王鹏等人利用未公开信息交易案这一案例，对于检察机关强化指控犯罪以及依靠间接证据构建证明体系具有指导意义。 

2009年3月2日至2011年8月8日，被告人王鹏在担任某基金公司交易管理部债券交易员期间，多次登录具有该基金公司股票交易指令查询权限的6609账号，获取基金公司股票交易指令等未公开信息，同时其父母王慧强、宋玲祥分别操作牛某、宋某祥、宋某珍的证券账户，同期或稍晚于某基金公司进行证券交易，与某基金公司交易指令高度趋同，证券交易金额共计8.78亿余元，非法获利共计1773万余元。在办案过程中，王鹏及其父母三名被告人始终不供认利用未公开信息交易的事实，检察机关通过引导侦查取证，完整收集、固定其他相关证据，依靠间接证据构建完整证明体系，达到事实清楚，证据确实、充分的提起公诉证明标准。法院经审理认为，该案现有证据已形成完整锁链，能够排除合理怀疑，足以认定三名被告人构成利用未公开信息交易罪。

案例的要旨和指导意义均围绕以间接证据指控、证明犯罪展开。案例要旨指出：具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成利用未公开信息交易犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。在要旨的基础上，案例进一步阐明了指导意义：在犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，要加强对间接证据的审查判断，拓宽证明思路和证明方法，通过对间接证据的组织运用，构建证明体系，准确认定案件事实。一是明确指控的思路和方法，全面客观补充完善证据；二是加强对间接证据的审查，根据证据反映的客观事实判断案件事实；三是合理排除证据矛盾，确保证明结论唯一。

作为一起被告人不供述犯罪事实的案件，王鹏等人利用未公开信息交易案主要展示了证明标准的把握方法和间接证据证明体系的构建方法。该案例所涉罪名为利用未公开信息交易罪，但相关证明方法对于其他案件同样具有指导意义。

1.准确认识刑事诉讼证明标准。证明标准，是诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求。根据刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼的证明标准为“事实清楚，证据确实、充分”，证据确实、充分应符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。司法实践中，办案人员对证明标准的认识把握仍存在不一致现象，有的机械理解规范性文件、证据指引中列举的证据要求，证明犯罪时只对证据进行简单排列，缺失某一方面证据便径直认定为证据不足；有的认为证明标准可以人为调节，在侦查取证困难的案件中寻求降低证明标准，或者自以为“降低证明标准”。产生这些问题的根源，在于未能正确理解证明标准。

正确把握刑事诉讼证明标准，对于准确构建证明体系、认定案件事实至关重要。刑事诉讼证明标准是法定要求，任何刑事案件的证据必须达到确实、充分的标准，方能定罪处罚，形式或者实质上降低刑事诉讼证明标准均不符合法律规定。证据是否确实、充分，需要对全案证据进行综合审查判断，并非对证据简单排列组合。首先，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。查证的过程，既是全面收集、固定证据的过程，又是对证据的客观性、合法性、关联性进行审查的过程，构成证明犯罪的基础。其次，需要对查证属实的证据，运用逻辑、经验进行综合判断，排除合理怀疑。对证据的综合判断，是主客观相结合的过程，每个案件达到证明标准所需的具体证据材料并不完全相同，客观上也不可能完全相同，证据确实、充分不完全取决于证据的形式或证据的数量。一些司法解释、规范性文件、证据指引规定了具体罪名的证据审查判断标准，是对证明犯罪过程的指引，并不一定是判断证据确实、充分的必要条件或者充分条件，不能机械适用。经过综合审查判断后能够得出唯一结论的，无论被告人是否供述、是否有证明犯罪的直接证据，都不影响犯罪事实的认定；反之，不能排除其他可能性、不能得出唯一结论的，即使有被告人供述、有相关直接证据，仍不能认定犯罪事实。证据形式和数量上的“不完整”，并不影响根据在案证据作出综合判断。王鹏案中，虽然三名被告人均不供认犯罪事实，部分证据也因客观原因无法收集，但通过综合审查判断，其他在案证据相互印证，可以排除合理怀疑，得出利用未公开信息交易犯罪事实成立的唯一结论。

2.构建间接证据证明体系的基本方法。在没有直接证据的情形下，依靠间接证据证明也能够达到事实清楚，证据确实、充分的标准。运用间接证据证明犯罪，既要组织运用证据从正面判断犯罪事实的成立，又要结合全案证据反向判断是否排除了其他可能性，得出唯一结论，两者互为补充、不可或缺。

首先，根据间接证据反映的系列客观事实，判断案件事实。这里的案件事实，是指符合刑法分则规定的犯罪构成要件的事实。而客观事实是与间接证据证明内容相关联的一个概念，是指经由间接证据证明，与案件事实紧密关联，但只是反映案件事实局部特征的事实。在具体案件中，并非所有证据都能直接证明构成要件事实。任何一项间接证据都无法单独包含案件主要事实的全部信息，既无法证明犯罪是否发生，也难以证明犯罪是否为被告人所实施，最多证明犯罪构成要件的某一环节或者片段。单个间接证据或者由间接证据证明的单一客观事实，并不能证明案件事实，但当若干客观事实被确定并相互衔接形成一个整体后，就可能共同指向案件事实。可以说，客观事实是连接证据与案件事实的桥梁。这就需要通过运用间接证据先行证明与案件事实紧密相关的客观事实后再行判断。办案人员可以运用经验和逻辑，通过对经由证据证明的客观事实的分析，判断案件事实。这实际上就是指控犯罪思路在证明犯罪过程中的体现。在王鹏等人利用未公开信息交易案中，没有直接证据证明王鹏及其父母利用未公开信息进行交易，检察机关组织、运用证据证明了以下客观事实的存在：（1）基于三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、某基金公司未公开信息等证据，证明三被告人交易行为显著异常的客观事实，即其交易行为与未公开信息具有高度的关联性、趋同性且异于其他时段交易习惯。（2）基于身份关系、资金往来等证据，证明王鹏与其父母之间具备传递信息的动机和条件等客观事实；（3）基于王鹏父母专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明王鹏父母的交易行为不符合其个人能力经验等客观事实。根据证券市场的基本规律和一般人的经验常识，不具有专业证券交易知识、不知道某基金公司相关证券交易信息的普通人，其交易行为不可能与一个基金公司的交易行为长时间保持如此之高的趋同度，而且不具备获取未公开信息条件与具备获取未公开信息条件时的交易习惯出现如此显著的差异。因此，虽然上述通过证据证明的客观事实不直接等同于利用未公开信息交易，仍能作出利用未公开信息交易犯罪事实成立的司法判断。上述证明过程，可以概括为：间接证据——客观事实+经验和逻辑——案件事实。其中，客观事实的证明和经验、逻辑的运用至关重要。

其次，根据全案证据合理排除证据矛盾，证明结论具有唯一性。运用间接证据证明案件事实，构成证明体系的间接证据应当相互衔接、相互支撑、相互印证，证据链条完整、证明结论唯一。这是刑事诉讼证明标准的基本要求。但是，基于经验和逻辑对客观事实作出的判断结论，并不必然得出唯一结论。这就需要通过审查全案证据，进一步分析是否存在与指控方向相反的信息，排除其他可能性。为此，要重点审查以下内容：证明体系中单一证据所包含的信息之间以及不同证据之间是否存在矛盾；证明体系之外的其他证据中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不认罪案件中，要高度重视犯罪嫌疑人、被告人的辩解和其他相反证据，综合判断上述证据中的相反信息是否会实质性阻断由各项客观事实到案件事实的判断过程、是否会削弱整个证据链条的证明效力。与证明体系存在实质矛盾并且不能排除其他可能性的，不能认定案件事实。犯罪嫌疑人、被告人的辩解不具有合理性、正当性，可以认定证明结论唯一。

在运用间接证据证明的过程中，要正确对待犯罪嫌疑人、被告人不供述的情节和提出的辩解，被告人对相关事实、情节的否认和辩解，也同样具有证据判断和证明上的价值，对其否认与辩解的合理性、正当性要结合其他证据进行审查判断，既不能视而不见，也不能因其不供述或者提出辩解，就认为无法排除其他可能性。

3.指控思路与引导侦查取证。收集、固定证据是查明犯罪事实的过程，是指控证明犯罪的基础。对于证明难度大的疑难复杂案件，检察机关应当积极履行指控与证明犯罪的主导责任，在提出继续侦查、补充侦查要求时，要详细阐明继续侦查、补充侦查的理由、方向、取证目的、具体事项、证据目录、必备要素等，引导公安机关有针对性地收集、固定证据，强化侦查取证工作，夯实证据基础。做好引导侦查取证工作的前提，首先要明确指控的思路和证明的方法，在此基础上全面客观补充完善证据。明确指控思路的目的是全面查清案件事实，在指控思路的指引下，既要收集证明有罪的证据，又要收集证明无罪的证据，不能偏废。

正确的指控犯罪思路，是构建证明体系的指引，也是引导侦查取证、提出继续侦查、补充侦查要求的基础。证明对象是需要用证据证明的案件事实，证明活动都是从证明对象出发，围绕证明对象展开，并以证明对象为归宿。指控犯罪思路，就是从证据到客观事实再到案件事实的认识发现过程，反过来也就成为提出侦查取证要求的根据。明确指控犯罪思路，就是明确所欲证明的对象，这对于提高侦查质量和效率具有重要作用：既可以帮助侦查人员在有用证据与无用证据之间作出取舍，集中力量查明犯罪成立或不成立的相关证据；又有利于及时发现证明体系中证明环节的缺陷以及关键节点，及时补强证据。

王鹏等人利用未公开信息交易案以信息传递、利用为证明核心，在三名被告人拒不供认犯罪事实的情形下，根据此类犯罪的主要特征，首先把信息便利条件、时间吻合程度、交易异常程度等客观事实作为重点证明对象，而后以这些客观事实为基础判断案件事实，构建证明体系。检察机关在公安机关已经调取证据的基础上，围绕上述指控思路查找发现证明体系中的薄弱环节，要求公安机关补充侦查传递信息条件、资金来源及获利去向、基金公司其他人员的登录账号情况、具备获取未公开信息条件前后的交易习惯等证据，并详细说明证明目的，对于形成完整的证据链条，进一步排除其他可能性，补强间接证据的证明效果起到了积极作用。

博元公司原系上海证券交易所上市公司。华信泰投资有限公司（以下简称“华信泰公司”）为博元公司控股股东。在博元公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在博元公司临时报告、半年报中进行披露。为掩盖以上虚假事实，余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元采取将1000万元资金循环转账等方式，虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在博元公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年，余蒂妮、张丽萍多次虚构银行承兑汇票贴现等交易，并根据虚假的交易进行记账，制作虚假的财务报表，虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在博元公司当年半年报、年报中披露。此外，博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息。检察机关对博元公司作出不起诉决定，对余蒂妮等直接负责的主管人员和其他直接责任人员以违规披露、不披露重要信息罪提起公诉并由法院分别判处刑罚。同时，中国证监会对博元公司作出行政处罚，博元公司因此被退市。

该案的要旨明确了对违规披露、不披露重要信息行为的单位的刑事处理。要旨提出，刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位。公安机关以该罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理。指导意义进一步阐述了此类情况的处理方法和处理依据：一是违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任；二是刑法没有规定追究单位刑事责任的，应当对单位作出不起诉决定；三是对不追究刑事责任的单位，检察机关应当依法提出检察意见，督促有关机关追究行政责任。

对单位违规披露、不披露重要信息行为，刑法只规定了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚，没有规定对单位的刑罚。在案例编写和征求意见过程中，对单位行为的法律评价及其处理，存在不同观点。基于刑法和刑事诉讼法的基本原则精神，案例提出了明确意见。

1.单位行为的法律评价问题。根据我国刑法规定，单位犯罪是由公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施，由法律规定为单位犯罪，并对单位判处刑罚的行为。我国刑法分则中涉及单位犯罪的罪名有160余个。一般来说，单位犯罪实行“双罚制”，既处罚单位，亦处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但是，在刑法中还存在一类特殊的“单位犯罪”，条文的罪状表述中危害社会行为的实施主体为单位，但没有规定单位的刑罚，有学者称之为“单罚制”。违规披露、不披露重要信息罪便属此类。此外，刑法分则还规定了若干只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罪名，这些罪名特征还有所不同，可以分为四种类型：（1）犯罪行为以单位名义实施，但不是为本单位谋取利益，没有规定对单位的刑罚，如私分国有资产罪、私分罚没财物罪，这类犯罪实际上属于纯正的自然人犯罪；（2）实施犯罪行为的主体是单位，刑法规定只处罚直接责任人员，如工程重大安全事故罪；（3）实施犯罪行为的主体可以是单位，也可以是个人，均规定处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如资助危害国家安全犯罪活动罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪；（4）实施犯罪行为的主体是单位，刑罚规定只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如违规披露、不披露重要信息罪，妨害清算罪，虚假破产罪，违法运用资金罪。

对犯罪行为由单位实施但不处罚单位的罪名，如何对单位行为进行法律评价，存在不同认识。在讨论博元公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案中，形成了两种观点：一种观点认为，依据刑法第十三条关于犯罪的规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。刑罚是犯罪的法律后果，“没有刑罚就没有犯罪”，即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的。刑法是否明文规定某一行为的刑罚后果，是法律上评价是否犯罪的根据，即使是免予刑事处罚，也以刑法规定了刑罚后果为前提。根据刑法第一百六十一条的规定，没有对单位规定刑罚后果，对单位不应作犯罪评价。另一种观点认为，刑法第三十条规定了单位犯罪的定义，第三十一条规定了单位犯罪的罚则，其中第三十一条指出：本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。因此，判断某一罪名是否属于单位犯罪，应当根据刑法分则规定的犯罪主体来确定，刑法分则未对单位规定刑罚的，属于第三十一条中的“另有规定”，仍然是单位犯罪，但不能追究单位的刑事责任。在全国人大常委会法工委组织编写的《中华人民共和国刑法释义》一书中，也认为这一类犯罪是单位犯罪。

根据刑法典的精神和刑事责任与刑罚的理论，我们倾向于对单位不作犯罪评价的观点。一般认为，刑法第十三条是关于犯罪概念和基本特征的概括，依照刑法第十三条的规定，犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。违规披露、不披露重要信息罪是以单位名义组织实施，但刑法只规定了自然人的刑罚，没有规定单位的刑罚，就单位而言，不符合刑法第十三条作犯罪评价的基本特征。刑法理论认为，犯罪是刑事责任的法律事实根据，刑事责任是刑罚的基础和前提，刑罚是刑事责任的必然结果，犯罪与刑事责任和刑罚具有质的一致性，评价为犯罪必然要有确定的刑事责任和刑罚，没有刑罚就没有犯罪。在刑法没有明确规定单位的刑事责任和相应刑罚的情况下，根据罪刑法定原则，对单位不能作犯罪评价。

2.对公安机关移送起诉单位的处理原则。根据刑事诉讼法和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》规定，检察机关对于移送起诉的案件，应当作出起诉或不起诉的决定。其中，移送起诉犯罪嫌疑人所涉部分罪名不成立的，应当就成立的罪名提起公诉；移送起诉犯罪嫌疑人所有罪名均不成立的，应当作出不起诉决定。作出不起诉决定，还应当阐明不起诉的法律根据。刑事诉讼法分别规定了无罪不起诉、罪轻不起诉、证据不足不起诉三种情形，其中无罪不起诉又包含两种情形：一是依刑事诉讼法第十六条“其他法律规定免予追究刑事责任”不起诉；二是依刑事诉讼法第一百七十七条“没有犯罪事实”不起诉。在违规披露、不披露重要信息案中，由于刑法没有规定单位的刑罚，公安机关将单位移送起诉的，检察机关应当作出无罪不起诉。但是，由于刑事诉讼法关于不起诉的情形中没有相应规定，对作出无罪不起诉援引的法律条款有两种不同意见，有的主张按“没有犯罪事实”不起诉，有的主张按“其他法律规定免予追究刑事责任”不起诉。

笔者认为，关于违规披露、不披露重要信息罪中单位处理的问题，刑事诉讼法关于不起诉情形的现有规定均无法完全对应，可以援引刑事诉讼法规定的最相近的情形处理。同类问题在既往司法实践中也曾发生，1996年刑事诉讼法没有将行为性质不是犯罪或者犯罪行为并非由犯罪嫌疑人所为的情形列明为不起诉的情形。在一段时间的司法实践中，检察机关发现这类情况，或者将案件退回公安机关，或者根据刑事诉讼法第二条关于“保障无罪的人不受刑事追究”的规定作不起诉。对于实践情形超出刑事诉讼法规定预设情形的，根据“其他法律规定免予追究刑事责任”或者“没有犯罪事实”作出不起诉，都不违背法律的精神。

3.对单位需要给予行政处罚的，应当提出检察意见。不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。对不追究刑事责任的单位，检察机关应当根据证券法等法律规定审查单位行为是否具有违法性，需要给予行政处罚的，应当向证券监督管理部门提出检察意见，并进行充分的释法说理，消除当事人、社会公众因检察机关不追究单位刑事责任可能产生的单位无任何责任的误解，避免对证券市场秩序造成负面影响。案例中检察机关在对博元公司作出不起诉之后，根据刑事诉讼法有关规定，向中国证监会提出检察意见，中国证监会依法对博元公司作出行政处罚。博元公司依法不承担刑事责任和刑罚处罚，但依法受到行政处罚，并被交易所退市，使刑事司法与行政执法的衔接落到了实处，信息披露违法行为受到应有的惩罚，取得了较好的法律效果、社会效果。新修订证券法进一步强化了信息披露义务，并显著提高证券违法成本，检察机关要按照新修订证券法的立法精神，对于涉及造假、欺诈的证券犯罪案件，依法从严惩处。

最高人民检察院发布的第十七批指导性案例的指导意义不仅在于解决三个罪名所涉及的办案问题，更重要的是从案例中提炼出的适用于各类金融犯罪案件的基本理念和基本方法：杨卫国等人非法吸收公众存款案，提供了认识新金融现象的实质判断方法；王鹏等人利用未公开信息交易案，提供了组织、运用证据和把握证明标准的方法；博元公司等违规披露、不披露重要信息案，提供了在同类罪名中准确理解适用刑法和刑事诉讼法有关规定，以及充分运用刑事法律、行政法律法规惩治证券违法犯罪的方法。这些基本理念和方法是三个指导性案例的要义所在。尤其是在当前疫情防控特殊时期，检察机关更要注重正确理念和方法的运用，准确把握疫情防控期间中央的部署要求和国务院有关部门制定的金融法律政策，确保惩治金融犯罪与保护金融市场健康发展的有机统一，为助力企业复工复产、防范化解金融风险提供精准有力的司法保障。