法律人的所有看家本领归根到底是论证，只有驾驭好这项技艺才能做到以理服人，才能成为合格的司法裁判者。[1]要充分论证，就离不开方法论的支撑，通过什么样的方法论进行论证并得出结论非常重要，而方法论又与刑法基本立场、司法逻辑紧密关联。[2]随着法治进步，对刑事裁判不予说理或大而化之的粗犷式处理很难继续下去。方法论的运用决定案件质量。某些错案的形成和方法论运用不当有关，近年来被纠正的重大冤假错案（如聂树斌强奸杀人案、浙江“张氏叔侄案”等），在很大程度上就是由于司法实务上对刑法方法论的运用不当造成的。

关于方法论的重要性，无论在社会科学还是法学领域都被广泛承认。法国著名社会学家E.迪尔凯姆在《社会学方法的准则》中强调：“任何一个学科如欲取得和运用某种多多少少具有真理性的认识，就不能仅仅停留于理论上的论证和思想上的体验，而要遵从一种严格的准则、方法，否则，就不可避免要重走过去的老路。”[3]德国法学家齐佩利乌斯在《法学方法论》中指出：“方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。”[4]也就是说，方法论就是一个重要的标尺，用这个尺子可以检验所有的刑事案件。

恩师陈兴良教授对于刑法方法论的运用一直非常看重。早在其第一部专著中，就对法秩序统一性原理的实现、刑法理论如何有效指导司法实务等相关问题有深入研究。[5]在1997年出版的“刑事法学研究丛书”的“总序”中，陈兴良教授大力提倡方法论的更新与多元，强调“将关注的目光更多地投向司法实践，投向现实生活，投向受到刑事处罚的被告人和受到犯罪侵害的被害人，关注具有普遍意义的个人（案），使刑法成为关涉人的学问，关涉社会的学问，而不是纯粹的逻辑演绎与理论思辨”[6]。从2003年起，陈兴良教授用了五六年的时间通过判例研究的形式进行法理叙述、犯罪论的改造和体系性思考，去发现“司法过程的思维方法”[7]。正是依靠对方法论的积极探索和妥当运用，陈兴良教授才能够取得在数量和质量上都令人叹为观止的重大学术成果，建构了特色鲜明、极具影响的系统理论。为沿着他开创的刑法方法论路径前行，笔者将在下文中专门就刑法方法论在司法实践中的运用略作探讨。

一、刑法中的客观性思考与案件处理

我们可以从一个实际发生的案件说起。被告人庄某被指控连续三次放火，每次放火的间隔时间为半年左右，每次都没有人员死伤，但是被害人张某家有财物被烧毁，楼上邻居阳台的塑钢门窗被损坏。被告人前两次放火都没被发现，最后一次虽被抓住，但也不是被现场抓获。有关的证据情况：被告人自己供认不讳，他自己承认放了三次火，还供述了第三次放火以后将偷配的被害人家的钥匙扔到公园桥下的水中；还有公安机关的同步录音录像，证明被告人没有受到刑讯逼供；被告人指认现场；公安机关出具的钥匙照片两张，证明侦查人员根据嫌疑人的供述，在公园桥下水中打捞出防盗门钥匙（最后提交的证据中没有实物，只有照片）；另外，只有第三次放火有勘验检查笔录，因为前面两次没有勘验过现场。公安消防部门出具的技术鉴定报告证明，被害人家里发生火灾不是由电线短路引起的，而是有人放火。公安局出具的火灾事故证明也只是排除雷击、线路故障等引起火灾的可能。被害人证实三次失火，前两次家里几乎全部烧毁，其怀疑是庄某在他的家里放火。此外，还有一个证据是被害人张某提供的家中物品损坏清单3份，证明因三次失火造成损失18万余元。还有当天和被告人在一起的人提供的证言，证实被告人中间离开过一段时间，但无法证明被告人离开之后干了什么。邻居的证言证实在三次火灾中，他们都因为火灾而往外跑的情况，这可以认定为被告人的放火行为对公共安全造成危害。

检察机关对庄某批准逮捕。批捕的最主要的证据有三项：一是被告人供认不讳；二是“因相关证据不全，当地价格认证中心未受理对本案被害人家被烧毁财物的价值鉴定委托，但根据被害人张某出具的3份损失清单初步证明他家的损失是18万余元”；三是钥匙的照片。根据这三个主要证据，检察机关认为被告人的三次放火行为造成的损失是18万余元，属于造成公私财产重大损失，又有其他的辅助证据，由此检察机关认为被告人可能被判处10年以上有期徒刑，应适用《刑事诉讼法》的规定，批准径行逮捕。法院对庄某判处有期徒刑10年。[8]但是，对这个案件适用径行逮捕的规定或作出有罪判决，并不是没有疑问。被害人的损失究竟是多大？因为证明财产损失重大的证据是被害人提供的1份清单。刑事案件中被害人夸大损失的情况是普遍存在的，即使被害人没有夸大，三次放火每次间隔半年，被害人能否记清每次的具体损失？作为证据的钥匙，是不是只看照片就可以？

本案检察机关的分析思路是：第一，有一系列的证据，证明有犯罪事实。很重要的一个证据就是被告人始终是供认的，另外还有一些辅助证据证明。第二，已经足以危害公共安全。被告人放火以后，楼上邻居的塑钢门窗都烧坏了，而且其他邻居发现着火了，赶紧往外跑，造成了公众的恐慌。第三，庄某口供稳定，没有遭受刑讯逼供，而且所供述的细节能够得到证实。由此得出结论，三次放火造成被害人损失18万余元，而放火罪造成公私财产重大损失的标准实务上通常掌握在5万元以上，所以说被告人可能被判处10年以上有期徒刑，完全符合逮捕条件，有社会危害性，因而予以批捕。

再看这个案件的处理情况。检察机关以被告人造成被害人经济损失18万余元批捕，公诉部门以经济损失是15万元起诉（未提交钥匙照片这一证据），法院认定被害人经济损失为92125元，一审判处被告人有期徒刑10年，赔偿被害人经济损失92125元。庄某未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。但是，仔细看看法院判决认定的损失数额就能够发现一些问题。检察机关认定被害人的损失是18万余元，但是法院最后认定9万余元，这个数额是怎么来的？这就涉及刑法方法论上的客观性思考，也就是在认定被告人的行为客观上造成了多大危害时，是否从刑法客观主义的视角出发。按照客观性思考的逻辑，以被害人提供的损失清单作为证据明显存在疑问，因为被害人可能夸大受损害的情况，根据存疑有利于被告的原则，这一指控达不到量刑证据确实充分的程度。即便是最后法院审判认定的损失9万余元，也值得质疑。法院判决认为，被告人的行为致使被害人遭受经济损失，经价格认证中心认定损失为32125元，此外，被害人家第二次失火的时候装修损失为6万元，这两个数字相加就是被害人的损失。这一认定存在的问题是：被告人真正被抓时是第三次放火，这次放火的证据是相对充分的，第二次放火是没有任何证据的。全靠被告人供述几月几号骑自行车到被害人家里放火，根本没有进行现场勘验，只是排除了雷电和电线短路引起火灾的可能，但是，最后认定被害人损失装修费6万元。退一步讲，可以认定三次都是被告人放火，那么第二次的装修款6万余元能不能作为被害人的损失？这又是个疑问，因为装修的钱和损失之间不对应的情况完全可能存在。墙面有损坏，原来很旧，装修等很豪华；或者装修一般，但施工方狮子大开口要6万余元，这种可能性也存在，以装修款作为定罪量刑的标准，缺乏客观性。如果第二次装修款存疑，以物价评估的3万余元为准，对被告人就只能在3年以上10年以下的范围内量刑。所以，这个案子从批捕到起诉到审判，很多问题没有搞清楚，按客观性思考的思路，被害人的客观损失究竟有多少在这个案子里有很多疑问的，不解决的话会导致案件的定性出现很多问题，这就涉及刑法方法论的问题。客观性思考的基本要求是：行为没有造成实质的法益侵害或者危险时无罪。换句话说，行为完全没有侵害（危险）时无罪；那么有侵害的时候，行为人可能有罪，但这个侵害的大小究竟是多少需要查明。第一，在认定犯罪的时候，必须基于客观主义的立场，判断行为的法益侵害性，而不能仅仅看有没有法条规定的行为，还要看是不是有实质的损害。第二，在行为人实施了行政、经济管理法规所禁止的行为，但是，没有造成法益侵害的时候，只能得出无罪的结论。内蒙古的“收玉米案”后来宣告被告人无罪，就是最典型的例子。单纯看某个行政法规，不允许这种行为，但是实质上，你要看这个社会发展到什么阶段，行为的客观侵害在哪里？第三，行为人的行为违反规范，但造成的危害极其有限的，依照相关行政管理法规，由行政管理机关进行处理足矣，这就是刑法的谦抑性。目前大量的“涉枪”案件都是这样。公安机关根据治安管理的需要，把枪支的认定标准定得很低。违反这个标准的行为，其危害性很可能仅停留在妨碍治安管理上。但是，现在司法机关处理案件都按这个标准。行政管理的标准和刑罚上的判断标准混同，这是很大的问题。其实，检察机关审查批捕，完全可以不受侦查机关枪支认定标准的影响，将刑事案件的枪支认定标准和治安处罚标准分开，这样就把行政管理的标准和刑事处罚的标准区分开了。其实这在国外也是一样的。在国外大量的财产犯罪包括盗窃罪，都没有数额要求。如果案件数额太小，侦查机关把案件送到检察机关，检察机关不受理，进不了司法程序，或者说不起诉，让侦查机关撤回去自己处理。所以，如果把行政处罚和刑事犯罪这两个标准完全混同的话，确实会出现问题。

客观性思考的价值是什么，需要简单讲一讲。第一，就是落实罪刑法定原则。刑法分则主要是针对客观行为和结果的规定。所以坚持客观性思考，能够使得刑法分则的规定落到实处。第二，客观要件相对稳定，容易检验，不易变化，而主观要件不可靠。正如上文所举的例子，被告人虽然对前面两次放火都供认不讳，但如果他突然翻供，否认前两次放火是他干的，定罪就有难度了。第三，从客观到主观的思考逻辑能够反向制约司法的恣意。司法上总是有个惯性思维：从主观到客观。所以，实践中才会有刑讯逼供或者不合法的侦查行为，总是想取得被告人的口供，把他的动机先问出来，然后让他交代，基于这样的动机，实施了相应的行为。这是司法实践中习以为常的，但是，要把案件办准，就要反向制约这种司法冲动，从客观到主观的思考顺序是最重要的。

客观性思考的理论支撑就是刑法客观主义的方法论。刑法客观主义和主观主义是两种对立的理论：客观主义强调犯罪是对社会有害的行为，刑法不能将主观恶意作为处罚的根据；刑法主观主义从个人的危险性出发思考定罪和处罚，犯罪行为仅仅是为了佐证犯罪意识，重要性是下降的。实务上有很多案件的处理其实是从主观主义出发的，比如说《刑法修正案（九）》规定了编造、故意传播虚假信息罪，将编造虚假的警情、灾情等行为入罪。但是，在此之前有的地方就把传播虚假灾情的行为，定为“传播虚假恐怖信息罪”。这是违反罪刑法定原则的。实务上的判决过于偏重被告人的主观恶性，一定要将其定罪，但应考虑这种行为的客观危害，以及刑法上对这种客观危害究竟是什么态度。刑法客观主义和主观主义的对立处处都存在。比如批捕条件，未修订前的《刑事诉讼法》规定，对有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当批准逮捕。笔者一直认为这是刑法主观主义的产物。当然，立法者既然立了法，实务上还得要执行的。为什么说立法上主观主义色彩很浓厚呢？因为被告人再犯的这个罪，虽然可能判处徒刑以上刑罚，但可能是很轻的一个罪。比如，盗窃财物1500元是盗窃罪里情节很轻的，但是，查明被告人多年前因强奸罪被判了刑，按照《刑事诉讼法》的规定必须批捕这个人。如果要坚持客观主义立场，批捕时针对的是他现在这个罪够不够批捕条件，如果再回过头去看这个人原来干过什么事，就等于是特别重视这个人的危险性，从个人危险性出发。国外有的学者认为，这样做是违反禁止重复评价原则的，行为人前面犯下的强奸罪，已经被定罪判过刑了，其已经因为强奸罪受过处罚了，现在处理别的事情时，又把强奸罪翻出来，明显是不合适的。如果这个被告人前后两个罪都是一样的，那还好说一些，前面犯盗窃罪被判刑了，这次又偷1500元，所以要批捕他，这还有点道理。但是，前面是个强奸罪，和后面的盗窃没有任何关系，从主观恶性上看没有关系，你也不能说他是惯窃罪犯，但是按照我国法律他也是要被批捕的。可见，要彻底告别刑法主观主义是很难的。

在实践中，特别成问题的是，行为介于罪与非罪之间，但办案时完全从个人的危险性出发。实践中之所以发生那么多刑事错案，实体法上的主要原因就是刑法主观主义的逻辑，对不存在客观危害的行为进行处罚，将客观上没有法益侵害的行为作为犯罪处理，主观判断优先，这些实体法上的错误观念导致在取证上有一些错误的做法。先供后证，或者从刑法主观主义出发都很危险。这方面，国外有一些事例值得我们思考。在20世纪40年代末有一个好莱坞明星，她不是一线演员，不是特别出名，但这个人社交能力很强，有一天突然发现她被杀了。这个案子一直没破。此后多年间，大约有500人主动投案说自己是真凶，最后警察费了很多功夫，排除了这500来人的作案嫌疑，他们都不是真凶。1996年，美国某州有一个小女孩被杀了，案子也一直没破，十多年以后她的小学老师投案自首，说这事就是我干的。警方发现他有不在场证明，他的DNA也和现场遗留物上的DNA不符，最后排除了他的嫌疑。对这些案件，如果司法上特别重视被告人的口供及其所流露出来的杀人动机等主观要素，就会很危险。法律人应当怎么应对呢，就是坚持刑法客观主义的立场，来排除这些口供。比如聂树斌案，再审无罪判决确定的疑点总共有九个，证明被告人有杀害行为和基于杀害造成死亡后果的这些证据都是不存在的。所以如果能坚持客观性思考，这个案件很早就应该排除聂树斌的作案嫌疑。

接下来笔者要简单讲一下客观性判断，它重视后果。案件发生后，往往都有个现场，都有一个损害，所以就需要先判断这个损害，再判断对应的行为，法益的侵害和行为的判断，都是刑法里最核心的命题。

（一）客观的损害有没有

首先要判断有没有法益侵害。不会造成法益侵害的行为，刑法不处罚，因为只有惩罚造成损害的行为，刑法的目的才能达到。

例如，两个公司签购销合同，甲公司是供货方，乙公司是购货方。这个合同涉及的货物化学名称很复杂，但是，实际上就是我们用的洗手液里的一种添加剂，3万多元一吨。合同履行时，甲公司给乙公司的是甘油，7000元一吨，比合同约定的标的物便宜了很多。后经鉴定，甲公司提供的甘油不含合同约定的那种酯类物质。乙公司报案以后，检察机关对甲公司负责人以涉嫌合同诈骗罪进行批捕。但后来法院没有对被告人定合同诈骗罪，而是定了生产销售伪劣产品罪。似乎定合同诈骗罪也是有道理的：合同约定的是一种货物，但供货方送来另一种货物，而且还很便宜。法院之所以改变罪名，很重要的一个理由是，合同标的物虽然被替换了，但是，替换以后的价格很便宜的甘油，也能够满足乙公司的生产需要，生产出来的洗手液经检验也符合标准。也就是说，购货方希望通过这个合同达到的目的达到了。因为合同上清楚地约定了购货方买这个产品要用于何种生产，作为何种产品的添加剂，产品的标准是什么，因此，法院认为合同诈骗罪不成立，以供货方的产品质量存在一定瑕疵为由定了一个相对轻一点的罪。笔者觉得法院的判决有道理，当购货方与供货方签订一个合同，且通过这个合同，要达到一个特定目的时，如果最后这个目的达到了，购货方就不能主张基于被骗，遭受了财产上的损失。从形式上看，购货方似乎有损失，因为替换后的货物供货方每吨就赚了2万多元。但是，如果合同主体在签订民事合同时，没有对这个产品在性能等方面的审查和判断上，尽到其作为一个谨慎的、合格的市场交易主体应该尽到的审查判断义务，其本来就应该承担一定的交易风险。如果双方在合同里没有约定买这个产品之后要干什么、生产的洗手液要达到什么标准，就只有一个约定，乙公司就买柠檬酸甘油酯，甲公司就应该供这种特定的货物，而不能换别的，如果是这样的话，这个案件被告人的合同诈骗罪是成立的。所以难点就在于供货方是否满足了对方的需要，购货方是不是有损害，这是需要讨论的。

再比如，骗取贷款案件中损害是否客观存在，也是值得讨论的。甲为了开发房地产，以他开办的A公司购买设备的名义贷款2000万元。在得到贷款后，都用于甲名下的B公司开发商品房，改变了贷款用途。事后查明，甲在贷款资料上作假。但甲提供了其公司拥有使用权、价值3000万元的土地做担保，银行报案以后能否对甲以骗取贷款罪追究刑事责任。有人会提出来，《刑法》第175条骗取贷款罪是行为犯，这样甲的行为就构成骗取贷款罪。但是，现在理论上多数人的观点包括部分法院的观点是，在骗取贷款案中如果被告人提供了足额、真实的担保，很难说银行资金安全存在风险。这个风险不存在的话，被告人的行为就未在客观上造成法益侵害的危险，对被告人做无罪处理就是可以考虑的。银行应该自己去法院提起贷款合同纠纷的民事诉讼，申请法院执行担保。这种案件为什么会进入刑事诉讼程序？是因为银行觉得去拍卖土地太麻烦，所以干脆不如报案。类似地，还有一些案件也是贷款资料有假，但是，银行职员对此知情。有的案件里，被告人申请贷款的资料提交到银行后，银行的职员在这上面改了一些数据（例如，企业去年的利润率），使申请人“符合”贷款条件，还要求申请人回去把该公司相应的报表等一整套资料都做相应修改。像这样的案件，显然定不了被告人骗取贷款罪，因为被告人连欺骗银行的行为都没有。既然银行职员有参与，银行就完全谈不上被骗。但是，实践中好多案件，最后银行一看贷款收不回来，都报案往刑事程序上走。笔者认为，如果实质地解释刑法，这些案件都应该做无罪处理。当然，做无罪处理的前提是担保是足额和真实的，这是底线。贷款资料作假，不等于骗取贷款。因为这个罪保护的法益是贷款资金的安全，所以一种欺骗行为，如果不具有给银行带来重大损失的危险，不应视为本罪所要求的欺骗行为。

除了经济犯罪以外，传统上一些侵犯人身的犯罪能否认定，也与损害后果有关联。这里举一个所谓“放飞鸽”的案子。甲、乙两个女人合谋去骗别人的钱。到另外一个地方后，甲找到一个过去从事过拐卖人口行为的丙，对他说“能否帮忙把表妹乙卖出去，再给你1万元”，人贩子丙就真的把乙卖掉了，得到了一笔钱。然后丙留了一部分钱，给了甲一部分钱。拿到钱的甲跑了，乙后来也跑了。最开始合伙的两个人，是诈骗罪的犯罪嫌疑人。现在要特别讨论的就是这个人贩子丙，要不要定拐卖妇女罪。实践中都觉得没问题。因为他确实是人贩子，又把乙拐卖了。但是，按照客观性的思考，在这个案件里，并没有真正的“被拐卖的妇女”，刑法要保护的那个妇女都不存在，怎么定拐卖妇女罪？因此，本案似应对甲、乙定诈骗罪，对人贩子丙不定罪，对收买的人也不定收买被拐卖的妇女罪。

如果从客观性的思考出发重视法益侵害，还有一类犯罪即虚开增值税专用发票罪的处罚范围的限缩问题也值得探讨。对这类案件，实践中定罪的很多。大多数定得没有问题，但是有少数案件有问题。例如，甲公司是一个外贸公司，有一些外贸业务是其他人介绍来的，为此，外贸公司就需要向这些介绍人、代理人支付佣金，代理人很多都是自然人，都是个体户，开不出发票，所以代理公司一年下来有很大的资金缺口，付出去很多钱，但是没有对应的发票回来。公司负责人后来就跟会计讲，你去找点发票来，把这个账目做平，但是，不能去抵扣。最后，外贸公司虚开回来一些增值税专用发票。这样的案件，对被告人就不应该定虚开增值税专用发票罪，因为国家的税收征管秩序没有受到损失，国家税款没有减少。再比如，A、B两公司有100万元的交易，B、C两公司有120万元的交易。B让C为A公司开100万元的增值税专用发票。从形式上看，A和C公司没有交易。而且开回来的这个票，恰好对应A和B公司的这100万元交易额，一分钱也没多。像这样的案件，如果死抠法条，说B公司和C公司参与交易了，A公司和C公司是没有交易的，所以还是属于没有交易而虚开增值税专用发票。这个案件确实不好对A、B两公司定罪。另外，司法实务上也认可，虚开增值税专用发票目的是为了显示公司实力、夸大公司的实力，去取得上市资格或签订合同，但没有抵扣税款的，原则上不定罪。因此，从形式上看存在虚开的行为，但最终没有使国家税收征管受到损害的，不定罪。

（二）客观的损害有多大

第一个问题是究竟有没有法益侵害，第二个问题是法益侵害究竟有多大。

这在很多案件中都是很复杂的问题，像本文一开始讲的放火案，法益侵害究竟是多大？侦查机关、检察机关、法院的说法都不一样。也就是说客观的危害究竟有多大，需要在办案的时候仔细判断，这个问题不是那么简单的。

先看这个案例，因为羊绒衫卖得很好，甲将价值5000元的羊毛衫冒充羊绒衫，以5000元的价格卖给客户，由此获利5万元，是不是构成诈骗？如果以4800元的价格卖出，由此获利3万元，又如何处理？这个案件是两个商品的价格一样，就是说这个羊毛衫也是值5000元的，我最后卖给别人说这是羊绒衫，也是卖5000元。有人会说客户没损失，有没有损失，就看怎么说。有的学者就认为有损失，虽然这个羊毛衫值5000元，但行为人用羊毛衫冒充羊绒衫，是骗了客户，因为顾客就是要买羊绒衫，根本看不上羊毛衫。所以，行为人每件衣服就骗了客户5000元。但是，多数学者以及实践中的立场都认为在这种案件里不存在诈骗，那个商品是真实存在的；另外，羊毛衫和羊绒衫在价格上相当，所以也有人认为没有损害，这种情形在实践中一般也不会定罪。如果行为人卖更便宜了，5000元的羊毛衫以羊绒衫的名义卖出，卖4800元，可能实践中更定不了罪。但是，5000元的羊毛衫，如果以羊绒衫的名义卖6000元，可能实践中就会说中间那个差额1000元就是诈骗数额。笔者基本倾向于实践的立场。当行为人卖的这种东西确实有价值，司法上就不能把他卖东西获利的所有金额都算成犯罪数额，否则就是仅仅保护了交易的自由，认为行为人拿羊毛衫冒充羊绒衫，侵害了别人的选择自由。有人会认为如果这样定罪，违背了诈骗罪的规范目的。诈骗罪的立法目的是保护他人的财产不受损害，而不是保护交易自由。如果保护财产不受损害的话，他买回去的虽然不是价值5000元的羊绒衫，但也是价值5000元的一个财物，他的财产权没受到损害，对这个问题也有不同的观点。

再看一个案例。被告人甲是一个负责公安消防验收的国家工作人员，他被指控以优惠价格购房，获利80万元。类似案件法益侵害究竟有多大，衡量的标准是被告人最终收的财物。但是，这个案件最后判下来，法院否认了这部分指控，理由包括：第一，被告人负责消防验收的时候没有和开发商共谋过。检察机关指控事前共谋、事后收受利益的证据不存在。第二，开发商的优惠针对不特定人，来买房的所有人基本都能享受这个优惠。第三，律师收集的证据表明，同样楼层同样朝向的房屋，有人买得比被告人更便宜。因为有证据证明没有职权的人以更便宜的价格买到了房子，就不能推断被告人购房时一定利用了他的职权。第四，被告人在限购以后一次性付款，符合优惠条件。法院基于这四点理由否定了检察机关的指控。这说明利用职权优惠购房的案件，在实践中也不是那么轻易就能定罪的。

（三）客观上谁的利益受损

谁的法益受损害，有时候是很复杂的。例如，矿主刘某带着5万元钱，坐一个面包车到别的地方，路上面包车发生故障，他就下车去坐别的车。在下车过程中，他包里用报纸包着的5万元钱掉在了地上。这时付某开着一辆拖拉机路过，被告人陈某骑着一辆摩托车过来。付某先捡到那5万元钱，被告人陈某看到付某捡起钱来以后，马上就告诉他说这个钱是我丢的，你不能捡。付某回答说，你丢的钱我替你捡。对话间，被告人陈某就跑到了付某的前面，一把从付某手中把这5万元钱夺走了，然后马上离开了现场。对本案，检察机关以抢夺罪起诉，法院以抢夺罪判决。但是，如果定抢夺罪的话，就得说捡钱的付某是受害人，因为他捡起来拿在手上的钱，被别人抢走了。不过，付某并不是受害人。钱原本就不是他的，丢钱的刘某也不会来找付某，付某也不会因此承担偿还义务。本案真正的被害人是刘某。如果被害人是刘某，对被告人陈某只能定侵占罪，就是侵占了遗忘物。有人会说，虽然刘某忘了，付某不是捡起来了吗？他不是在保管吗？他人把付某手上的财物抢走，不是抢夺吗？但是，占有包括占有的行为和占有的意思。而付某没有占有的意思，他控制这个财物的时间很短，就是捡起来。在捡起来之前他还有一句话：你丢的钱，我替你捡。控制的时间短，和他特别对陈某讲你丢的钱我替你捡，从这两点就可以说明付某在这个案件里没有占有财物的意思。他不是财物占有人，就不是抢夺罪的被害人。

再看这个案例。甲持虚假的身份证从A汽车租赁公司租赁一辆价值5万元的汽车，然后又伪造行驶证，用这个车到B典当行抵押借款3万元，对甲怎么处理？这种“两头骗”的案子在实践中发生率很高。法院的判决可以说五花八门，有定诈骗罪的，只定前面一个针对A的诈骗。因为有的司法机关认为被告人的前后两个行为都围绕这一辆汽车实施，所以，就定一个诈骗，定他诈骗数额高的那个行为就行。也有定两个诈骗罪的。还有定一个罪，但数额累加的。究竟如何处理合适，关键要看谁的法益受害。

笔者认为，对这种案件实际上应该定数罪，也只有定数罪才能同时保护数个被害人，他们才能分别去主张其财物被行为人所诈骗。这是客观性思考重视法益保护的当然要求，如果只定前面对汽车租赁公司的诈骗，那B会主张自己也受骗了，行为人不用假的行驶证，假的手续，B不可能借钱给他。只有把前后两个诈骗都认定了，才能说法益保护是全面的。

再比如，甲将商品房卖给乙，收取100万元，但暂时还办不了过户手续。过段时间甲的这个房子可以办过户了，他在为乙过户之前，把这个房屋过户给了丙，收了丙120万元。那么谁是受害者？这种案件要确定谁是受害者，谁的法益受害不容易，取决于证据细节。如果甲一开始就想，反正自己的房子现在办不了手续，能骗几家算几家，到最后能过户时，过户给谁就算谁的，那么甲针对前面的买家的行为都构成诈骗。但是，在本案中，甲和乙签合同时甲就告知对方房子现在还办不下来房产证，一旦可以办手续了马上办理，就不好说甲想骗乙。甲再卖房子给丙的时候，没有诈骗的故意，而是有交易的意思。最后这个房子又过户给丙了，丙不是诈骗罪的被害人。这样甲针对乙的诈骗罪定不了，针对丙的诈骗罪也定不了。但是，可以认为，针对乙，甲成立普通侵占罪，因为房子事实上已经属于乙，甲把代为保管的他人财物非法又处分给第三人，符合侵占罪的构成要件。

（四）客观上何种法益受害

这里以“调包诈骗”进行分析。几个被告人组成团伙，采用的是很老套的调包诈骗方式，这个犯罪团伙当中有一个人走在路上，钱掉地上了，被害人从那里路过弯腰捡了钱，犯罪人就以共同分钱的名义把被害人带到一个角落，趁乱将被害人钱包里的钱拿走。那些人一走，被害人把钱包打开一看，全是假币。犯罪人先后作案好几十起，犯罪数额很大，法院最终以诈骗罪定罪处刑。[9]这类案件，其实完全定不了诈骗罪，行为性质就是盗窃。很重要的一点就是，被害人的财物是被偷的还是被骗的？被害人是被一系列的圈套给圈进去了，但他财物丧失时，不是被骗了，是被告人用非常快的手法把被害人的财物窃取了。之后，被告人为了掩盖自己的犯罪事实，放进去假币。所以犯罪人取得财物的关键手段是窃取而不是骗。犯罪人单纯靠调包行为拿不到被害人的财物，要想拿到被害人的财物，还是得把手伸进被害人的钱包，迅速以假换真，这是盗窃行为。诈骗罪的构造是欺骗被害人，使被害人陷入错误认识以后处分财物。但是，在调包诈骗的案件中，被害人从来没有处分过财物。有人会说你既然不定诈骗为什么要用调包诈骗这个词。用调包诈骗这个词实际上是为了描述一种现象——为了最后得到被害人财物而实施一系列迷惑性的手法或幌子。但是，法律人在进行规范判断时不能被这种现象所迷惑，不能仅仅停留在表象层面，要分析被害人的财产究竟因为什么原因而丧失，并能够结合诈骗罪的客观构造确定案件性质，使得法律人的分析有别于法律“门外汉”的直觉。

二、刑法中的体系性思考与犯罪认定

体系性思考要求法律人办案子，一定要前后照应。一方面，要确保刑法解释符合体系解释的要求；另一方面，要使刑事上的处理结论和其他法律秩序之间没有矛盾。

进行体系性思考，必须考虑到其他法律的取向。要尽量避免不同法律条文、不同法律部门之间的矛盾和冲突，坚守法秩序统一性原理。刑法、民法、行政法这些立场应该是统一的。统一了之后的结局就是在民法或者商法，以及行政法上合法的行为，不可能构成犯罪。[10]

从理论上说，体系解释的要求有四个。第一是无矛盾的要求。个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察，它有内在的关联而相互不矛盾。第二是不赘言的要求，明确规范的适用范围，避免使某些规范成为多余的规定。第三是完整性的要求，通过解释排除明显的法律漏洞。第四是体系秩序的要求，法律规定的编排都是有意义的。刑法分则分成十章，其实每一章的编排都有特殊的含义，比如说，一个毁坏财物的行为发生后，在实务当中处理案件时，马上要去想它究竟是危害公共安全的行为，还是妨害社会管理秩序的寻衅滋事行为，或者是侵犯财产的毁坏财物行为，当我们这样思考的时候，实际上已经考虑了体系秩序的要求。既然法律规定的编排都是有意义的，对每一个罪的处理就都要考虑法律规定的这种编排。再比如，对转移犯罪赃物的行为，要体系性地考虑对被告人究竟是定掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是洗钱罪。

体系性思考中很重要的有三点：（1）对犯罪的认定要考虑民法、行政法的相互关系，仅从刑法的角度思考是不行的。单独考虑刑法，主张刑法上的独立判断，都不合适。刑法上对财产犯罪、对经济犯罪的认定，明显离不开民商法。（2）刑法是保障法，是“第二次法”，需要用刑法来处理的行为，一定是首先违反其他法律，用其他法律难以处理的行为。比如重婚罪，一定以违反婚姻法为前提；故意伤害罪，行为人一定同时违反侵权责任法，只是说它的伤害后果很严重，用侵权责任法去处理不够了。（3）如果某一种行为不违反民法、行政法，不可能构成犯罪。[11]

那么，体系性思考最主要的问题是刑法条文和其他法律之间的协调。例如，某县发改委主任甲公车私用。大概晚上六七点钟，他让自己的司机乙酒后去接甲的亲戚，乙酒后驾驶公车发生事故以后，甲隐瞒相关事实，召开主任办公会，决定用公款16万元赔偿被害人家属，并安排单位办公室主任联系县医院，让医院免除了被害人13万元的医疗费。事后甲违规决定批给医院一个300万元的医疗器械采购项目。实务中认为甲构成贪污罪（16万元）、受贿罪（13万元）、滥用职权罪（300万元），应当数罪并罚。但是，按照最高法院关于道路交通安全损害赔偿的规定，机动车所有人或管理人对损害的发生有过错的，应当承担赔偿责任。在本案中，县发改委应该承担赔偿义务，被害人作为相对方受了损害，有权找车辆所属单位赔偿，单位本来就应该用公款16万元去赔偿被害人，承担13万元的医疗费。单位为履行这一义务而实施相应行为，该款就不能认为是被甲贪污了，也不能认为是甲收受了贿赂（而应当认定为单位受贿）。只是说单位按照侵权责任法履行赔偿义务以后，有权向甲追偿。因此，对被告人甲似乎就定不了三个罪。被告人行为的危害主要在于：在事故发生以后没有告诉单位真相，使得单位赔偿以后无法再向他追偿，单位自身利益得不到保障。而这些行为都是因为甲滥用职权开办公会，然后隐瞒真相造成的。因此，如果考虑侵权责任法，这个案子整个定一个滥用职权罪也是可以的，犯罪数额是329万元。换句话说，按照侵权责任法，行为人即便如实告知单位情况，单位也有义务赔偿，单位支付赔偿金就不是因为被告人隐瞒真相的贪污、受贿行为，而是法律的强制性规定，单位因为支付赔偿费用产生的财产损失和被告人隐瞒真相之间没有法律上的因果关系，所以被告人不构成贪污，但是构成滥用职权。这是刑法和侵权责任法的协调。

刑法和合同法的协调在实务中也值得关注。例如，被告人甲要承建一个公路的标段，借用了一个公路标段的公章做担保，与某公司签订了一个钢模租赁合同，租期为6个月，价值12万元。在履行合同过程中，因承建的工程亏损，被告人甲就违反合同约定，将租赁物抵押出售后抵账，然后逃匿，法院能否对被告人以合同诈骗罪定罪？其实，对甲定合同诈骗罪还是有点争议的，构成合同诈骗罪的行为人要存在诈骗行为和故意，而这个诈骗行为和故意必须在行为实施当时就存在，这是行为和责任同在的必然要求。有人会问有没有“事后的非法占有目的”？即控制财物一段时间以后，行为人才产生非法占有目的，这算不算诈骗罪的非法占有目的？如果这也算的话，普通侵占罪就没有了，将代为保管的财物非法占为己有，拒不退还或者拒不交出的，构成侵占罪，如果认为还有事后的非法占有目的，侵占罪都变成了诈骗罪。本案被告人在租赁他人财物时，真的想用这个钢模，合同具有真实性。签订合同的当时也不能认为他有诈骗故意。但是，被告人基于这个合同保管他人的财物，在履行合同过程中将基于合同关系而占有的代为保管的财物非法转手倒卖的，属于非法占为己有拒不退还，所以，这个案件定普通侵占罪更妥当。犯罪行为一定是犯罪时的行为，诈骗行为一定是和诈骗故意、非法占有目的相互协调的主客观相统一的行为。这是刑法和合同法的协调。

刑法必须和商法协调。在实务中，对非法买卖土地使用权罪的认定要考虑这种协调。例如，甲公司以出让的方式取得国有土地使用权。合同约定必须支付全部土地出让金，并且要完成开发投资总额的25%以上才能进行转让。甲公司在没有进行投资，没有完全支付土地出让金的情况下，把土地使用权以股权转让形式非法转让给他人，法院认定甲公司构成非法转让土地使用权罪。但是，证据表明，在该案中，甲公司是将土地使用权以股权转让形式转让给他人，这种行为是否构成非法转让倒卖土地使用权罪还存在疑问。根据公司法，土地使用权可以出资，当然可以转让，而类似案件里，被告人是在进行股权转让。合同内容是股权转让的合同，该合同在商法上完全合法。有人会说转让的股权背后就是土地使用权。但是，公司法上土地使用权可以出资，为什么以土地使用权为内容的股权不能转让？对这样的行为定罪，其实与公司法的精神不符。在日常生活中大量存在包含土地使用权益的股权转移的情况。股市上每天都在进行股权转移，房地产公司的股权升值依赖的就是土地使用权，很多房地产公司除了土地使用权就没有别的，因为有这块土地，股民也就相信它，股市交易背后就是土地使用权。对这种股权转让合同的性质，最高人民法院大概有三个民事判决都认可：即便股权转让的真正目的是转让土地使用权，只要股权转让合同的内容和形式不违反法律法规的强制性规定，应当认定股权转让合同合法有效。最高人民法院的民事判决有道理，是完全按照公司法作出的，土地使用权既然可以折价出资，当然就可以转让，成为公司资产的一部分，所以把公司的土地使用权折算成股权转让给他人，是公司自己的事。有人会提出疑问，按照前面的观点，非法转让土地使用权罪是不是就没有了？还是有的，主要是这样一些情况：将农村集体土地直接出租出售的；擅自改变城市土地用途出售的；以投资办厂的名义合法获批土地后将土地使用权直接转让的；直接转手倒卖城市土地的。这四种行为都有一个共性，即都不是股权转让，实际上就是在买卖土地了，这是完全不可以的。

保险诈骗罪也涉及刑法和商法的协调问题。被告人帅某分别在1998年、2000年两次为母亲投保一种“康宁终身保险”。保险合同约定，70岁以下、身体健康的人都可以作为被保险人，被保险人如果身故，保险公司将赔付家属保额三倍的赔偿。第一次投保的时候，帅某的母亲已经77岁。过了几年以后，他的母亲去世，保险公司进行理赔，帅某获得27万元的赔偿。案发后，帅某被以保险诈骗罪采取强制措施。粗看事实，保险诈骗罪是成立的，被告人虚构了保险标的，即70岁以下的人才是合格的保险标的，而第一次投保时，被告人的母亲就超过了这个年龄限制。难点在于《保险法》第54条（新修订的《保险法》第16条）规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后向投保人退还保险费，但是，自合同成立之日起超过两年的除外。这是保险法上“除斥期间”的规定。按保险法这一条，被告人投保早就超过两年了，保险公司就无权解除合同，就应该赔他27万元。这就是不同法律之间的冲突。

对于本案，笔者的观点是被告人构成保险诈骗罪未遂。之所以要定罪，是考虑到被告人有虚构保险标的欺骗保险公司的行为；之所以定犯罪未遂，是考虑到要适用保险法关于除斥期间的规定。有人会问，被告人已经拿到了27万元理赔款，为什么还能够成立犯罪未遂？笔者的理由是被告人的诈骗行为是存在的，而且保险公司如果在两年之内发现了，保险金还没赔给他，这个被告人就可以成立诈骗罪未遂。现在被告人得到保险金了，这是因为保险法上强行规定超过两年保险公司不能解除合同使被告人得到的。认定为保险诈骗罪未遂，保险法和刑法之间的冲突就可以消除，保险法有效，刑法也有效。

对这类案件的处理，主要涉及对除斥期间性质的认定。它和民事上的诉讼时效是一样的，因为时效的规定，使得当事人丧失了胜诉权；因为除斥期间的规定，使保险公司丧失了解除合同的权利。这是因为立法上认定，保险公司作为合同当中强势的一方，其要解除合同时，有时间限制，超过这个时间就不可以了。这个期限规定并不否定行为人之前早就着手实施的、针对保险公司的诈骗行为，只是说保险公司如果两年之内都没有发现的话，两年以后你就得“吃哑巴亏”，在财产上就应该有损失，“花钱买教训”。换句话说，保险法并不否认实体上的诈骗关系，其只是说保险公司的胜诉权或者合同解除权没有了，因此，认定本案中的帅某构成保险诈骗罪未遂应该是合理的结论。[12]

三、刑法中的规范性思考与出罪可能性

法律人在处理案件的时候，有时候眼见未必为实，一定要有规范判断的观念尤其要对运用规范思考来出罪这一问题给予充分关注。

例如，甲在路边临时停车，乙驾驶摩托车从后面撞上甲车，第二天乙死了。甲发现被撞后马上驾车离开，后来去派出所自首。公诉部门指控甲肇事后逃逸，负事故主要责任，构成交通肇事罪，后来法院判甲无罪。法院认为，甲在路边停车并无不当，交通管理法规对此也认可。公安交通管理部门认定其撞车以后跑了是逃逸，属于责任推定，无法据此确定因果关系。甲因为逃逸而负事故主要责任，而非负主要责任后逃逸，而要定甲是不是有罪必须先确定他的责任，在交通肇事负主要责任的前提下又逃逸的才能定罪，而本案并非这种情形。笔者认同法院的判决。在本案中，甲的车停在路边，乙撞上甲的车而死，这个事实不能否认。但是，在这种案件里有一个规范判断，最高法院关于交通肇事罪的司法解释规定，交通肇事以后有人死伤，还要看谁负事故的主要责任或者同等责任。对事故主要责任、同等责任的分析实际上就是一个规范判断，先承认损害的事实，然后进一步区分主要责任和次要责任，在区分责任的时候就不仅仅是重视这个事实。而在这个案件里就会说被害人乙驾驶摩托，其对摩托车的速度是要控制的，对路况要进行观察，所以，其不控制、不观察就撞上去了，就要承担相应的风险和责任，在这个案件里，乙承担的就是主要责任，甲路边临时停车只承担次要责任。而负次要责任的人即使逃逸了，法院也可以判其无罪。

在司法实践中，对这种事实判断基础上的规范判断重视得不够。例如，甲驾车在高速公路上穿越一个隧道，违反了进隧道要开大灯的规定。行人乙从高速公路隧道口横穿时，被甲撞倒，甲没有停车，后被害人被多车碾压死亡。办案部门通常会认为，甲违反交通运输管理法规，进隧道没有开大灯，撞人后逃逸，构成交通肇事罪。笔者觉得这样处理很有疑问，实务上只是看到了事实过程，只有事实判断，没有规范判断、价值判断。甲撞人这个事实是有的，没有开大灯这个事实也存在，但是，法律人的规范判断意味着什么，这个路究竟谁可以通行，用最通俗的话来讲，谁有“路权”？讲“路权”的时候，很多人可能觉得这是讲交通管理的术语，但实际上在讲的是规范所认可的交通参与者的权利，说某一主体有权利或者没有权利的时候是一个规范判断。“路权”就意味着某一交通参与者在特定区域享有权利，如果没有这种权利的人闯进来，就要承担相应的风险，被害人自陷风险的法理讲的也就是这个意思。当被害人知道这个危险，又甘冒这个危险的时候，其就必须要承担相应的风险。所以，最高法院关于交通肇事罪中负事故主要责任、次要责任的规定就考虑了规范判断问题：参与道路交通行为的人都是一个风险主体，其对自己实施某种行为可能带来的风险都要有预估，不能在事故发生以后把所有责任一下推到他人身上，必须根据危险参与程度分担风险、分担责任。判断客观和主观责任大小的时候，这段道路行人能不能够进入，其实是规范判断上很重要的一个标准。

但是，实务上处理很多案件尤其是交通肇事案件时，有时特别看重形式上的行为人是否违章这样的事实判断。一个司机原来有驾驶证，过期了，第二天开着车子上路出事故了，交管部门一定说他违反交通管理法规，因为其没有合格的驾驶执照。但是，对一起事故来说，从规范判断的角度看，行为人驾驶证是否过期，在刑法上根本不重要。又回到前面的过隧道没有开大灯肇事的案件，开大灯的规范目的是为了避免什么？这一规定的基本目的不是为了防止司机撞人，而是要开大灯提示前后车辆保持合理距离，是为了防止撞车。此外，在发生事故之后，不能把所有风险都推给驾驶者，行人无故闯高速路后，从规范的角度要求司机一定要注意行人，绕着行人驾驶，没有这种道理。法律人按照规范判断、价值判断的进路，不应该得出行人不负责任的结论。至于说这个司机撞了人之后没有停车，应当承担不作为遗弃罪或故意杀人罪刑事责任的观点，更是缺乏规范判断的表现。如果甲停车，后果可能更严重，要么他自己被别的车撞死，要么别的车子出隧道口时速度降不下来会撞上他的车，可能会导致更严重的交通事故，所以，这个时候说司机构成不作为的犯罪或者苛求其履行作为义务，都是不现实的，都是缺乏规范判断的表现。

刑法中的规范思考，尤其是出罪意义上的规范判断的运用，在很大程度上与客观归责的法理有关，不过，由于这一问题过于复杂，只能留待今后做更为细致的思考。

来源：刑事法评论

周光权：清华大学法学院教授