一、引言

未遂犯与不能犯是一对紧密关联的概念，未遂犯是指行为人根据其对行为的想法而着手实施构成要件,但并非出于己意而未得逞；不能犯是指形式上已经开始实行的着手，但其行为客观上并不具有侵害法益的危险。如何区分二者，取决于如何理解和贯彻未遂犯的处罚根据，尤其是取决于其中关于危险的判断。

我国传统观点认为，不能犯属于未遂犯的一种，故而以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，将犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。无论是因对象不能还是方法不能，不能犯未遂仍然是犯罪未遂，具有可罚性。在传统观点的视野下实质上只有迷信犯明确不具备可罚性。但这种认识明显扩大了未遂犯的范围，将一些不具备可罚性的行为以未遂犯进行了处罚，存在打击面较大的问题。学界在提倡不可罚的不能犯概念、将不能犯从未遂犯独立出来的过程中，围绕未遂犯与不能犯的区分问题展开了激烈探讨，目前仍未形成统一认识。

本文在述评现有区分未遂犯与不能犯观点的基础上，将依次对——危险是不是绝对客观的、应进行事前判断还是事后判断、是以一般经验判断还是以科学的因果法则判断——这三个有关危险判断的问题展开论述，以期形成区分未遂犯与不能犯的思路与方法。

二、未遂犯与不能犯区分理论述评

（一）纯粹主观说

顾名思义，纯粹主观说强调行为人的主观犯罪意思，以行为人本人认识到的事实为基础，并以其本人的认识水平为限来判断危险的有无。只要行为人以其犯罪意思实施了一定行为，即使没有发生危害结果，也应以未遂犯论处。

纯粹主观说几乎已无人支持，其观点过度扩大了未遂犯的成立范围，且据其认为只要在实施行为时有希望犯罪结果发生的意思，便应以未遂犯论处的观点，迷信犯也同样应以未遂犯处理，但纯粹主观说又主张迷信犯不可罚，其观点存在自相矛盾。

（二）抽象危险说

抽象危险说，又称为主观的危险说，该说认为应以行为人主观上意欲实施的行为或犯罪计划为危险判断的基础，以一般人的见地来判断，按照行为人之意思实施的行为有无法益侵害的危险，有则构成未遂犯，反之则是不能犯。例如，如果行为人原本打算将砒霜加入食物中以毒杀某人，结果实际作案时误用成了白糖，但因其犯罪计划中所欲使用的砒霜确实具有致死的危险性，故构成未遂犯。而如果行为人一开始便误认为白糖能够致人死亡并实施行为，因为一般人都能判断，即便在食物中加入白糖也不具备危险性，故构成不能犯。

抽象危险说较之纯粹主观说的进步之处在于，在其观点下迷信犯构成不能犯不具备可罚性的理由是清晰自洽的。如迷信用针头刺扎状似某人的玩偶可以杀伤某人，当将判断危险的主体从行为人本人转换为一般人时，便能够判断出该行为实际上没有任何效果，根本不具备法益侵害的危险性，故而当然属于不能犯。

但同时抽象危险说仍然存在不少问题。第一，抽象危险说着眼于行为人主观上意欲实施行为的危险，而没有考虑行为本身客观的危险性，将导致客观上完全不具备危险性的行为也将被作为未遂犯处罚。如意图毒杀他人，但误用了健身药品的也成立故意杀人未遂。“行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。”第二，抽象危险说有主观归罪之嫌，只要行为人认识的事实是“一般人认为有危险的事实”，无论实际客观实施情况如何，都将被判定为存在危险。例如甲将白糖误认为砒霜而下毒，由于在一般人看来，甲意欲实施用砒霜下毒的行为具有危险，因而应成立故意杀人未遂。但实际上甲的行为与单纯将白糖给予他人食用的行为是一样的，都不具备侵害生命法益的危险性。单纯因为主观上具有杀人故意而处罚甲，存在主观归罪的问题。

（三）具体危险说

具体危险说，又称为新客观说，该说认为应以行为当时一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，根据一般人的见地来判断危险的有无。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；反之，则是不能犯。例如，行为人将稻草人误以为人而开枪射击，如果一般人也认为是一个人，那么存在具体的危险，行为成立未遂犯；如果一般人都能认识到只是一个稻草人，不存在任何危险，则构成不能犯。但在某一些场合下，具体危险说又主张要以行为人特别的认识代替一般人认识到的事实作为判断危险的基础。如行为人特别认识到了行为对象是重度糖尿病患者而对其注射葡萄糖，此时便可以肯定具体法益侵害危险的存在。

具体危险说也在不同方面遭到了质疑。第一，具体危险说以一般人认识到的事实作为危险判断的基础，但是某些场合又以行为人的特别认识代替一般人的认识，对于这种替换具体危险说并没有给出合理的理由与说明。第二，具体危险说提出以行为当时一般人可能认识到的内容为判断基础，但是确定“一般人可能认识到的内容”的方法与标准并不明确。例如行为人以杀人的故意向目标开枪，结果打中的只是一尊石像，具体危险说认为如果一般人在当时也会认为射击目标是人，那么便存在具体危险，但究竟如何确定一般人在当时的判断结论，实际上非常模糊而不具有操作性。第三，具体危险说根据一般人的知识水平与认知经验来判断危险，有时会得出和科学的因果法则相背离的评估结论。如使人食用硫磺本不会危及生命安全，但若一般人认为食用硫磺可能有危及生命的危险，则该行为可能构成杀人未遂；而当人吃过海鲜之后使其再饮用某种物质可能致人死亡，但一般人的知识经验对此种具有致命毒害性的化学反应并没有认知时，就只能判定为没有危险而构成不能犯。如此一来，危险的判断便脱离了客观实际而随大众的认知情况变化而变化，可能导致处罚范围不当的扩大或缩小。

（四）客观危险说

客观危险说主张从最彻底的客观立场出发，以事后所查明的全部客观事实作为危险判断的基础，根据科学的因果法则进行判断。该学说从所谓绝对不能——相对不能说发展而来，如果行为人的行为由于其性质原因，从一开始就不可能实现其危害结果，不具有危险性，则属于绝对不能，成立不能犯；如果行为本身具备实现侵害结果的可能性，但因为偶然的状况未能发生危害结果，则属于相对不能，可以成立未遂犯。例如，行为人意欲杀人而使之食用硫磺，但实质上在科学的因果法则看来食用硫磺并没有致死危险，该行为只能成立不能犯。再如，行为人抢夺警察的手枪对人进行射击，由于事后查明当时该手枪中其实并没有子弹，故从事后查明的客观事实来判断，该行为也是没有危险性的，同样还是成立不能犯。

客观危险说的问题在于，第一，该说所主张的绝对不能、相对不能的划分标准并不明确，实际上一定情况下绝对不能可以被解释为是相对不能，相对不能在某种角度又可以说是绝对不能。第二，由于其秉持最为彻底的客观考察立场，以包括事后查明的事实在内的一切客观事实为判断基础，故而在没有达致既遂结果的场合，行为人的行为没有最终既遂的原因都将得到科学的解释而成为一种必然：由于当时被害人移动了身体、由于当时行为人枪口瞄准存在偏差、由于暂时停电影响了行为人的视线……在事后科学判断的角度来看，一切的未遂犯都将被解释为不能犯，这显然大大缩小了未遂犯的成立范围。

（五）修正的客观危险说

由于客观危险说存在明显的弊端，学者们对于客观危险说又进行了各自的修正，形成了诸多修正理论。在此主要评述两种，一种是由日本学者山口厚提出的假定事实说，另一种是日本学者前田雅英提出的事后预测说。

假定事实说主张在侵害结果没有发生的场合，以科学的因果法则考察，假定当时如果存在什么样的事实便会发生侵害结果，然后再判断这种假定事实存在可能性的高低，如果高那么便判定存在危险，反之则不存在危险。仍然就抢夺警察空枪射击他人而言，就是假定如果当时手枪里有子弹便会发生死亡结果，而通常而言警察手中的枪当然是有子弹的，故行为人的行为应定性为未遂犯而不是不能犯。

事后预测说为了避免彻底进行事后判断，从而使得所有危险犯都成为不能犯的问题，主张应当以实行行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断结果发生的科学概率。同时，事后预测说认为对于客观事实有必要进行一定程度的抽象，另外就危险性的判断而言，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断。

假定事实说受到的质疑主要是，该说首先需要选取唯一一个假定存在就能够发生侵害结果的事实，然后估计这种事实存在的可能性大小，也就是要在思维上进行一种“想象中的想象”，实际上对于结果判定造成相当大的不稳定性，假定事实的选取以及其概率的评估都会影响最终评判行为是否具有危险的结论。事后预测说面对的批评是，第一，该说认为要对客观事实进行一定程度的抽象，但具体抽象到什么程度往往会导致结论的不同，对此如何把握存在疑问。如投入80毫升毒药于饮品能致人死亡，行为人只投入了5毫升，明显不具有危险性，但如果将事实抽象为“行为人在饮品中投放毒药”，则又将判定为行为具有危险。第二，该说以科学概率进行危险判断的主张也存在疑问，“因为‘概率’达到什么程度作为区分未遂犯与不能犯的标准，以及如何判断是否达到某种程度的‘概率’，客观的事后预测说都未作出明确的阐述。”

三、对于危险判断的再探讨

通过对上述系列区分学说的梳理，可以发现不同学说之所以形成各异的判断结论，是因为它们在有关危险判断的一些基本问题上存在分歧，本文将其主要归纳为三点：危险是不是绝对客观的，应作事前判断还是事后判断，以及以一般经验判断还是以科学的因果法则判断。下文便针对这三个问题依次展开论述：

（一）危险不是绝对客观的

无论是客观危险说还是修正的客观危险说，都认为危险不能以行为人的认识为转移，而应存在一个可由科学的因果法则所能清晰判断的标准。但除开硫磺的性质不会致人死亡、毒药剂量明显不够不造成危险等事例外，客观危险说的诸理论实际上一直也在使用一种较为模糊的危险概念，并没有所谓精准的方法能够度量危险。举例来说，甲在窗外对准乙的床铺开枪，但乙刚于三分钟前起床更衣，修正的客观危险说会认为如果乙没有恰好起床，便会受到枪击，或者认为因为乙还在房间内，存在危险，故甲是未遂犯。但究竟乙要提前多久起床，或者离卧室要多远才能评价为不存在危险，客观说也只能给出一个大致的、粗略的标准。

实际上，无论是曾经的主观说还是后来的各种客观说，都从未给出一个可供判断的纯粹的、绝对客观的危险标准，因为这样的目标本来就是一种虚妄，并不符合瞬息万变、千差万别的生活实际。没有纯粹客观的危险，存在的只是基于某种事实，一般人是否认为一种行为在将来会出现危险。危险判断是关于构成要件符合性的问题，而构成要件是以社会中流行的通常观念为基础的、可罚的行为类型，因此，从一般人立场出发进行类型性判断正是危险判断的题中之意。是故，对于危险的判断，除了考虑行为性质本身的客观危险性之外，公众的主观危险感受、大的社会治安环境等，都是需要纳入考虑的因素。承认这一点，就不得不承认，危险具备一定的相对性与主观性，并不是绝对客观的存在。正如梁根林教授所总结道：“在自然或物理意义上，危险当然是指某种损害结果可能发生的客观的紧迫事实状态，但是，刑法教义学所称法益侵害客观危险，虽然不应被理解为行为人特别认识的纯粹主观危险，或者社会一般人仅仅根据行为人犯罪意思与计划就可能感知的抽象行为危险，但也不能认为是一个绝对客观、价值中立的纯粹事实概念，而是一个具有规范评价性质的法律概念。”

回过头来看，一般公众之所以会对某些行为与事物产生形成既定的危险感与印象，正是因为在长期的生活实践中逐渐累积、培养出了对于隐含有危险性的行为或事物的群体直觉与敏感度。一般公众的这种主观危险感受一方面如实反映了所感受对象的客观危险性，另一方面，其偶尔的错误印象源于其知识观念更新的滞后性与保守性，属于十分正常的现象。

（二）应进行事前判断

事前判断，即是说站在行为时的时间节点进行考虑；事后判断，则是指在行为后、审判时获得更多客观信息的情况下，再进行危险的判断。到底是进行事前判断还是事后判断，将直接影响判断对象，或又称为判断基础、判断内容的多寡（事后判断所掌握的事实显然大于事前知晓的信息），进而影响有无危险的最终结论。

事后判断的思路存在一个严重的问题，即其非常容易形成否定行为原本危险性的结论，导致不能犯的范围变得过于宽泛。举例来说，甲以杀人故意来到乙床前，对着躺睡在床上、面色红润的乙开枪射击，事后查明，乙在受到枪击的几分钟前已死于心脏麻痹。持事后判断的学说将把乙已提前死亡的事实纳入考虑，并认为由于生命客体已不存在，甲的行为客观上已无法造成对于生命法益的侵害，故只能成立不能犯。但显然，事例中甲提枪入室行凶的行为是极具危险性的，不能犯的刑法评价可能并不合适。站在事前判断的角度，本案便可能认定成立未遂犯。

又如，行为人甲持枪对远处的乙进行射击，乙并未中弹。事后查明，甲所持枪械的射程为60米，而乙距离甲为70米。按照事后判断的方法进行考虑，甲还是只能成立不能犯，但事前判断将得出未遂犯的结论。

主张事后判断的学说主要是一些早期的客观危险说，学者们也意识到了进行近乎全知全能般的事后判断，导致了未遂犯与不能犯范围不适当的此消彼长，于是纷纷对客观危险说进行修正。这类修正工作要么索性直接背离了原本的客观立场，实质上也开始针对行为时的事实进行判断，与事前判断已基本没有差别，（如日本学者前田雅英主张的，考虑“行为时所存在的一切客观事实”。这其实是一个相当暧昧不清的表述，一方面将危险判断资料提取的时间点从事后提前到了“行为时”，另一方面又仍然主张要对“一切客观事实”进行考虑。如果其还是能够神一般地了解诸如枪内是否有子弹、枪械的射程、行为对象是否尚存等事实，那么这种观点仍将过度扩张不能犯的范围；如果不是，只限于一般人在行为时的认识，那实质上与事前判断已无异。）要么对于这个判断时间节点的选取问题进行了回避，但实质上已经在使用事前判断。比如就假定事实说而言，要对假定事实的存在可能性进行估计，而这种估计的实质思维过程必将是——在事发后先选取了认为如果某某事实存在就将发生法益侵害的结果，再退回到行为时以前进行想象，某某事实有多大概率会存在。因为在结果明显没有发生的场合，由于没有侵害法益的结局已经形成，无法在其不发生时还进行假定。因此，对事实的假定，一定是在行为时对事态发展进行的某种预测。对假定事实存在可能性的判断，实际上就等同于一般人事前对于危险的判断。

此外，有学者如聂长建教授提出要以所谓“先在危险性”而非“后在危险性”区分未遂犯与不能犯，该观点同样支持应进行事前判断而非事后判断。其举例道，小偷甲进入一民宅盗窃，由于该民宅内并无钱财，甲没有偷到一分钱，但甲的行为仍然具有“先在”的危险性，至于民宅内有无钱财属于“后在”之事，非小偷所能控制，应定为未遂犯。而另一小偷乙，毫无功夫却妄图从地面徒手攀援至7楼的住户盗窃，其行为并不具备“先在危险性”，应定为不能犯。甲乙两人虽然都没有造成实际的损害，但行为性质却不同，因为甲没有造成实际危险是“后在”的且具有偶然性，而乙的行为没有造成危险却是“先在”的且具有必然性。“区分不能犯与未遂犯两个概念的关键是向‘前’看而非向‘后’看，向‘后’看就会把未遂犯当做不能犯”。从其判断危险时不考虑事后表明民宅内没有财物的事实，不难看出是在进行事前判断。

最后，刑法不止是裁判规范，也是行为规范，对于一般公民的行为具有规范指引作用。事后判断的做法将法律的适用主体限定于作为法律专业人士的裁判者，完全忽视了法律首先是作为为社会一般人的行为预期提供向导的行为规范。“从行为规范发挥事前机能来看，纯粹事后的判断无法判断行为的客观危险性。危险性不应该以超过行为时人的认识能力的事情为基础作出判断，要不然未遂行为也不会全部被禁止”。如果坚持事后判断，对抢夺民警手枪射击（事后发现是空枪）、入户盗窃（屋内一文不存）、飞车抢夺财物（碰巧为一个空包）、入户开枪杀人（对象已提前死亡）等等一系列类似行为都将判断为无危险不进行处罚，那么刑法的规范指引功能便会失效，人们将无法判断，究竟何种行为才是刑法禁止而予以刑罚处罚的，最终陷入无所适从的状态。“从刑法在现实上可能的机制而言，所谓危险的行为，核心意义指的是其行为模式对于未来的危险，指的是相同的行为模式的将来重复，可能实现利益侵害。”行为人甲使用（其不知）没有子弹的空枪对目标开枪，客观上行为对象不可能受伤。但对此，如果法律认为属于不能犯不构成犯罪，表示法律默许了行为人使用（可能有子弹也可能没子弹）的枪对他人射击，这显然是荒谬的。人们在决定要不要实施某种行为举动时并不知道客观事实的全貌，只有坚持事前判断，也就是坚持一个真正符合生活实际的历时性视角，才能够对各种行为作出中肯评价，进而有效发挥法律的规范指引功能。

（三）应以一般经验进行判断

就危险判断的标准或根据而言，一般经验与科学的因果法则（或客观的因果法则）之间的对立并不像上述两个问题一样激烈。一般经验之所以形成并不断跟新、演变而流传，正是因为该部分经验知识符合一定的科学原理与规律，而科学的因果法则也有不少是来自于一般经验的归纳整合与提取抽象，两者是相互渗透、紧密关联的。

纯粹依赖科学的因果法则进行危险判断的问题在于，在某些情况下，由于科学问题本身的复杂性与可证伪性，容易使法律问题陷入无休无止、毫无结果的科学论争与反复中。此外，以严密的科学眼光考察，相当一部分行为都将被认为不可能既遂从而成立不能犯。如天然气谋杀案：行为人甲为谋杀乙，在乙熟睡时打开天然气阀门并离开，乙中途偶然醒来将天然气关闭。事后科学鉴定证明，当地市政部门提供的民用天然气主要成分是甲烷，不具备致死能力，且乙家建筑的通风构造决定了天然气浓度不可能上升至爆炸或缺氧程度（天然气浓度过高时因置换空气易引起缺氧，导致呼吸短促、知觉丧失，严重者可因血氧过低窒息死亡）。但是，从一般经验判断，在他人熟睡时打开各类燃气管道累积扩散气体显然是极具危险性的行为，极易引发中毒或爆炸，具备可罚性。在判断具体危险时，科学的因果法则应当被一般经验所充分吸收并考虑，但不能唯科学论，将其作为判断的主导。总之，“未遂犯中的危险毕竟是犯罪构成的组成部分，是规范的构成要件要素，其判断也必须从刑法规范的立场出发，而不能完全遵从自然科学的判断规律。”

四、应完善具体危险说以区分未遂犯与不能犯

从上述关于危险判断的三个问题来看，既然危险不是绝对客观的，并应以一般经验进行事前判断，具体危险说仍然是目前诸学说中较为妥当的选择。当然，具体危险说仍然存在一些问题需要得到合理的解释，应完善具体危险说以区分未遂犯与不能犯。

具体危险说在行为人具备特别认识的场合，以其特别认识代替一般人的认识作为危险判断的基础，由此受到诟病，但本文认为这一方法并无大碍。具体危险说之所以优于之前的抽象危险说，在于其将危险判断的基础从行为人的主观意思转变为了行为时一般人认识到的事实，这样一来危险的判断能够更加客观、具象，要判断的是行为人客观上所操作的行为是不是有危险性，而不是原本在其想法中所准备实施（实际上可能因为各种原因并未实施）的那套行为是否有危险性。这里的重点是要把危险判断的基础固定、着眼在客观中实施的行为，而不是行为人主观中的想法，并不是要将“行为人”与“一般人”对立起来，不意味着使用行为人方面的认识进行判断就是一种倒退。在坚持事前判断不动摇的基础上，能够获得更全面的信息有助于危险判断的，就是合适的选择。在某些案例中，当行为人的视角掌握了一般人未认识到的信息，当然可以以行为人的特别认识作为危险判断的基础。行为人已认识到对方是重症糖尿病患者还对其注射葡萄糖，判断为存在危险的结论对其进行处理也不存在任何不妥。

而关于危险判断的根据问题，具体危险说持一般经验判断的立场仍然存在隐患。实际上，在危险判断根据的选择上，目前主流的两种观点，即一般经验与科学的因果法则都各有弊端，所以也有观点试图融合二者，支持所谓“科学的一般人”的概念。但无论如何，当特定案件发生，一般经验与科学的因果法则的判断截然相反时，仍然需要选择一个核心判准。作为最初与事后判断相搭配所出现的科学的因果法则的判准，天然地更容易扩大不能犯的范围而缩小未遂犯的范围，而更多地与事前判断相配套的一般经验的判准所形成的判断效果则相反。就我国目前仍然处于一个大转型时期、一个风险社会的现状来看，或许不宜过快扩大不能犯的成立范围。对于一些在科学验证看来并无危险，然而社会大众仍然高度恐惧并具有提防心理的行为，在一定范围内有必要认定存在危险、予以禁止。故现阶段，应坚持一般经验的危险判准，并继续加强、提高普罗大众的科学文化素养，以便在保持一般经验判断独立性的同时，最大限度避免其与科学法则的冲突。