《意见》第5条第2款规定：明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以相关犯罪的共犯论处,但刑法和司法解释等另有规定的除外……。这里，将传统刑法理论中共同犯罪须有“通谋”改为“明知”，应当引起刑事辩护律师的高度重视。如何认定“明知”，《意见》第5条第3款规定：上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

上述所列，认知能力是主观因素，其余皆为客观因素。主观因素是最重要的，如果有证据（比如行为人自我承认）证明行为人确实知道他人在实施“套路贷”犯罪，就可以直接认定其“明知”。但在司法实践中，这种证据弥足珍贵，极难获取，甚至经常无法获取，于是《意见》允许司法工作人员和律师通过分析行为人的客观表现，判断其认知能力，进而推定是否“明知”。

客观因素需要证明，证明是刑事诉讼中很复杂的问题，这里不做讨论。本文假设所有客观因素皆以得到证明，在此基础上讨论如何根据经验法则进行推定。

1、既往经历。既往经历即一个人的工作经验、社会阅历，这是非常宝贵的职场财富。“我走过的桥，比你走过的路还多”，既往经历丰富的人通常都是这样炫耀的。经验法则告诉我们，社会阅历丰富的人，判断对错、识别风险的能力更强。在邮币卡类诈骗案件中，通常都需要一个操盘手，这个人通过接受老板的指令，人为干预邮币卡的价格，给投资者造成错觉，进而建仓、进场、投资、受损。试想一下，甲乙两个操盘手，甲是资深证券玩家，经历过牛市、熊市、股灾、熔断，证券经历极为丰富；乙是一个文盲，一直在老家种地，但恰好会操作电脑。当老板指令他们，人为操纵邮币卡价格连续上涨的时候，谁更有可能意识到背后的风险？显然是甲！因为甲阅历丰富，通晓证券市场里的一切风险和伎俩，深知连续涨停之后往往有巨大风险，更何况涨停是人工干预的结果，此时，涨停不仅是风险，更可能是个陷阱。这是甲凭借既往经历可以轻而易举识破的；乙则不同。他除了种地，什么都不懂，更遑论证券投资。在他看来，接受老板指令，通过电脑人为干预邮币卡价格上涨，跟下雨了就要种地，天亮了就要干活没什么区别，至于为什么这样做，那是老天爷的事，是老板的事，与他无关。那么，对于老板的真实意图，谁更有可能明知呢？答案不言而喻。这就是凭既往经历判断是否“明知”的基本逻辑。如果这是一起“套路贷”案件，我们基本可以推定，甲具备“明知”的能力，而乙则未必。

2、行为次数、获利情况。共同犯罪案件中，有时候可以将犯罪过程拆解为若干环节、步骤，视行为人参与环节、步骤的多少，认定其地位和作用；还可以将整个犯罪活动按时间顺序排列，看行为人参与时间的长短，认定其地位和作用。在黑社会性质组织案件中，骨干成员往往比一般参加者加入组织的时间更长，参与的犯罪活动更多，所以，需要承担的刑事责任也更重。《意见》在推定是否“明知”时，也参照了这一方法。

按照《意见》的规定，行为人虽然没有跟放贷人事前通谋，但只要多次实施帮助行为，就有可能被推定为“明知”。甲组织人帮助乙的公司发放小广告，但只发放一次就停止，或者只发放一次就案发，或者只发放一次就被解雇，总之做的很少。一般情况下，甲不大可能在这么短的时间内，判断出乙到底是放贷，还是诈骗。如果甲连续几年组织人帮助乙的公司发放小广告，那么甲“明知”的可能性就会无限升高。

另外，在一个公司里，只拿最低工资的人，与既拿高工资，又领绩效奖金的人相比，地位与作用显然不可同日而语。后者一般级别更高，知晓公司经营机密的可能性更大，由于收入跟绩效挂钩，也更关心公司的业绩、经营模式、创收方法，这类人被推定为“明知”的可能性更大，而前者，则微乎其微。

3、与同案人、被害人的关系。一般情况下，如果行为人与放贷人有亲戚、朋友或者其他亲密关系时，更容易先入为主的迷信放贷人行为的正当性，从而疏于思考、怀疑，失去发现真相的机会，“明知”的可能性更小；如果行为人与被害人有亲戚、朋友或者其他亲密关系时，通常不会帮助放贷人“套路”被害人，“明知”的可能性较小。

4、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处。如果行为人曾经因为“套路贷”被处罚过，不管是行政处罚，还是刑事处罚，都可证明他对自己行为的违法性认识是清晰的，当他再次重操旧业，为别人的“套路贷”违法犯罪活动提供帮助时，无论如何抗辩，基本都可以认定他的“明知“。

案发后，东躲西藏、扔掉电脑硬盘，烧毁会计账册，与人订立攻守同盟，通常都会被怀疑与案件有牵连。相反，案发后，淡定从容，我行我素的，基本可以否定他的“明知“。

5、认知能力。认知能力是指人脑加工、提取、分析信息的能力。这是一个很重要的判断是否“明知”的指标。一般可以从知识结构、工作经验等客观方面加以判断。比如在一个放贷公司中，会计往往居于一个很重要的地位，一个科班出身的、有着多年工作经验的会计和一个大学刚毕业的学生的认知能力是完全不一样的。当单位通过套路放贷使利润激增，通常情况下，前者可以敏锐的判断出这些激增的利润是否正常，后者则可能误以为这是单位领导英明决策、经营有方的结果。前者的判断结论来源于对市场规律的把握，对经营模式的熟悉，以及对收入、成本和利润之间关系的清醒认识。后者的判断结论基本是直观判断、感性判断，缺少最起码的理性分析。所以，认知能力不同，必然导致一个人对事物的判断结论大相径庭。在刑事案件中，我们基本可以推定，前者具备“明知”的能力，后者则相反。

《意见》列举的判断是否“明知“的因素，并不是孤立的，很多时候需要综合判断，才能得出更加准确的结论。比如，一个人的既往经历丰富，多次组织参与发放小广告，甚至曾经因为“套路贷”违法犯罪被处罚过，他对“套路贷”的认知能力就会无限升高， 被认定为“明知”的可能性非常大。就像<《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用>所指出的，在实践中，对“明知”作出判断需要基于一定的事实基础，指向行为人主观“明知”的因素越多、指向性越强，司法工作人员也就越能作出准确判断。

来源：尚权刑辩