先科普一个证据法上的常识性概念：证据资格。简单说就是一个证据能否被裁判者知晓的资格。在此不讨论一个物体或者信息是否证据的问题。作为常识，任何事物或信息均有可能成为证据。如果一个证据能够被裁判者知晓，它就具备证据资格，具有可采性；如果由于法律规定不能被裁判者知晓，它就没有证据资格，没有可采性（有证据资格=有可采性，下同）。证据法上（包括我国有关证据的法律规定）有很多证据没有证据资格（但不影响它们还是证据）。典型如意见证据就没有证据资格，例如一名外行证人到法庭上说我认为油罐车爆炸的原因是因为天气太热导致油罐车温度上升；又如一名药剂师说某建筑物坍塌是由于下雨量超过了正常年份。这都属于猜测性、评论性、推断性证言，前者属于典型的外行意见，后者属于超越了专家所擅长领域的意见，也是外行意见，都没有证据资格，不能作为指控犯罪和定罪的依据。

那品格证据有没有证据资格？这首先要区分被告人品格和被害人品格。从本案公开资料来看，案件既涉及被告人品格，也涉及被害人品格。这里先说被告人品格。就被告人品格而言，英美法系最著名的规则就是被告人的品格原则上没有证据资格。之所以法律这么规定，原因众多，择其要者而言：第一，一个人不能因其所是而被定罪，只能因其所为而被定罪，容许品格证据就意味着一个人可以因其所是而被定罪；第二，容许品格证据可能会降低排除合理怀疑这一证明标准提供给被告人的保护，因为法官可能会因为被告人是一个坏人而在证据并不充足的情况下就将其定罪；第三，品格证据与公平原则相悖，因为法庭上检察官可以出示被告人品格而被告人却不能出示检察官的品格（因为检察官品格和案件没有关联性而被告人品格通常有关联性），而且还逼得被告人不得不为其一生的所为而辩护。

被告人的品格没有可采性这是原则。例外情况是：被告人自己可以打开品格证据的大门（其实也还有其他例外，这里不一一列举）。就是说，如果被告人自己认为自己品行良好，是可以出示有关被告人品行良好的证据的；但其代价是，一旦被告人打开品格证据的大门，就意味着检方也可以出示被告人品格不好的证据。因此，被告方除非有十分的把握，一般也不会自行打开品格证据的大门。

就王振华这个案件而言，王振华的律师声称王振华没有特殊的性癖好（我在陈有西律师的声明中看到：王振华从无恋童癖和性虐待取向），这其实就是在主张王振华是一个癖好正常的人，是在提出一个建立在品格基础上的主张。既然王振华主张自己是一个有着正常性癖好的人（就本案的语境而言，就是指不会对幼女有特别的迷恋；当然在其他场合，可能有着其他意味，例如韦小宝娶的那位公主就特别喜欢被虐待，这是另一种特殊的性癖好），其实就是主张王振华品格良好。那么，王振华的辩护律师是否可以提出这样的主张，并出示证明这一主张的证据呢？我们认为是可以的。因为根据英美法系的证据规则，被告人可以自行打开品格证据的大门。根据我们的证据规则……嗯，我们基本上没有证据规则。

值得注意的是，本案王振华的律师并未向公众展示有关王振华对幼女没有特殊癖好的证据，只是提出了王振华没有特殊性癖好的主张（王的辩护律师有没有在法庭上展示这样的证据我们不得而知）。换句话说，王振华的辩护律师并没有对自己的主张用证据进行任何论证。当然，王的律师在声明中说：王从来没有因为特殊性癖好被处罚，甚至从来没有人知道王有特殊性癖好，公安扩大了侦查范围也没有查到王有特殊性癖好，因此王没有特殊性癖好。需要指出的是，这不叫司法证明，这仅仅是逻辑证明。逻辑证明和司法证明有着共通之处，但二者不完全一样。为节约篇幅，此处不做展开。即使是从逻辑证明的角度来看，王的辩护律师在逻辑上也不周延。当然这属于逻辑学的问题，此处亦不展开。重点是，王的辩护律师并没有举出证据证明王没有特殊性癖好。

可能有人会问，那要怎样才算举证证明王在性生活方面没有特殊癖好呢？举个例子来说，假如有个人自称自己拾金不昧，他光说自己从来没有被发现盗窃或贪污有用吗？没有用。起不到证明的作用。没有被发现并不意味着没有干。很多事情等你知道时全天下都知道了，很多事情全天下都知道了你还不知道。一个人要证明自己拾金不昧，必须有证据证明他确实拾金不昧才行。例如一个机场保洁员，在机场捡到一麻袋现金没有据为己有而是等待失主或是交给警察。这才叫拾金不昧。同样地，一个人提出自己没有特殊性癖好的主张（提醒一下：日常生活中一般不需要这样），也得有机会展示他确实没有特殊性癖好才行，例如，比如，假如，本案中，周燕芬佐证说，她有一次给王振华介绍了一个十岁女童，王振华无动于衷，还把她臭骂了一通。虽然本案中周的名声已经坏掉了，但是如果她的确提供了这样的证言，还是能够在一定程度上证明王没有特殊性癖好。但是，就目前媒体、被告人的辩护律师以及被害人的诉讼代理人所披露的情况来看，这样的证据都是没有的。所以说王的辩护律师只是提出了一个主张。我们并没有看到他以切实的证据来证明这样的主张。

顺便说一下，在英美法系，虽然在普通刑事案件中，也就是不涉及性侵的刑事案件中，原则上不允许检方出示被告人的品格证据，但是在性侵案件中，这个规则却是反过来的，那就是，原则上，有关被告人品格的证据具有可采性。也就是说，如果王振华被指控的是诈骗，检方出示王振华以前经诈骗的证据在当下的案件中没有可采性；但在王振华猥亵幼女的这个案件中，如果、假设、假如检方主动出示被告人有特殊性癖好的证据（如果假设假如恰好有这样的证据），则又是允许的。英美证据法学者对此颇有微词。他们也是批评自己的规则多过赞美自己的规则，有点不讲政治。

二、被害人的品格证据是否具有可采性

普通法上有一个重要的规则，就是被害人的品格一般具有可采性。例如，在故意伤害案件中，被告人提出是被害人先动手，请求证人张三李四王五出庭，证明被害人脾气暴躁，动不动就跟人打架，张三李四王武都跟他打过，所以本案也是由于被害人脾气暴躁先动手打人所引起，被告人属于正当防卫。这就是被害人的品格证据，根据普通法，具有可采性。

根据普通法，在性侵案件中，被害人的品格也具有可采性。也就是说，当一个人被指控强奸时，他可以主张说性行为的确是发生了，但不属于强奸，女方是自愿的，她不仅自愿和被告人发生了性关系，还和很多男子发生过性关系，并申请张三李四王五出庭作证，证明被害人的确很轻易就和这些人发生了性关系，以此证明她和被告人发生性关系也是自愿的：被告人比上面那几位都长得帅呢（需注意这一示例不适用于奸淫幼女或猥亵儿童的场合，因为对幼女或儿童不存在自愿不自愿的问题）。

但是，美国人嫌强奸案件太多，敢于告发的被害人太少，所以发明了一个所谓的强奸盾牌条款：强奸案件中，不许说女方性生活不检点！这个条款的目的是防止把对被告人的审判演变为对被害人的审判。其背后的逻辑是：我就是和一万名男子发生性关系，也不意味着我更有可能愿意和你（被告人）发生性关系！这是彻底掐断了女性的性品格（含性取向）与案件事实之间的关联性。在此也顺便说一下，美国很多学者对这项规则也持不同意见。

这个规则有两个例外。一是，被告人之前曾经同女方发生性关系的事实，如果用以证明本案性关系的发生系女方出于自愿，则该证据具有可采性。这里的逻辑是：虽然我同一万名男子发生性关系也不意味着我更有可能愿意同你发生性关系，但是如果我之前确实自愿同意和你发生性关系，那就更有可能这一次也是自愿同你发生性关系。二是，女方之前曾经卷入其他性活动的证据如果被用于证明其他人才是精液、伤痕等的来源或原因，则女方之前的其他性行为也具有可采性。其背后的逻辑是：女方之前与其他人有性行为，则造成女方伤害或者在女方身上留下男性体液或其他肉体组织的就更有可能不是本案被告人而是其他人，因此女方卷入其他性行为的证据具有可采性。

回到王振华案件。这个案件实际上向我们提出了另外一个需要思考或者完善的问题：作为性侵案件的被告方，是否可以提出有关被害人不检点的主张和证据？应当指出，在西方国家，被告人及其辩护律师经常以这种手段攻击被害人（万恶的资本主义！）。但是根据《美国联邦证据规则》，这一惯用的伎俩已经被禁止，那种试图将对被告人的审判转变为对被害人的审判的趋势也逐步得到扭转。在王振华案件中，王振华可以以此作为自己辩护的出发点；尤其是，在没有证据法禁止被告方提出有关被害人品格证据的前提下，王振华似乎也可以提出有关女童早就不检点的证据。即使根据美国联邦证据规则，王振华如提出女童之前曾经与其他人发生性关系的事实用于证明本案中所谓阴道撕裂伤并非王振华造成而是其他人造成，该证据也具有可采性。根据陈有西大律师发布的声明，王振华和周燕芬都对鉴定意见提出了异议，认为涉案女童的阴道撕裂是旧伤而非新伤，甚至更进一步暗示涉案女童之前早就不检点；根据性侵案件品格证据规则的例外规则，王振华如提出这样的证据，也具有可采性。

不过但是然而，在本案中，王振华也只是提出了这一事实主张，甚至只是提出了一个假设，一种可能性。根据证据规则，诉讼中的一方提出任何事实假设都是可以的，但是都必须以证据来加以证明。如果只是提出假设而不举出任何证据，在英美法系，在陪审团审判的场合，法官就要指示陪审团：请你们忽略刚才那位刚刚提出的假设！同样地，如果王振华的辩护律师要提出女童之前曾经与他人发生过性关系的假设，也必须要用证据加以证明，而不能仅仅只是提出假设。

假设就只是假设。假设不代表任何事实。如果只有假设而没有证据，那就是恶意中伤！王振华们要用什么证据才能证明假设有可能是事实呢？假设比如说该女童两年前曾经去医院就诊，医疗记录说该女童当时已经阴道破裂；比如说该女童两年前曾经报案，派出所的记录说女童曾经与另一成年男性发生性关系导致阴道破裂——根据证据法，这都是可以的。但是本案并没有这样的证据。

不过有一点也应当注意，本案辩护人提出北京专家所做的文证检验说，本案女童的伤痕是旧伤；如果能够证明是旧伤，则也可以证明本案的伤痕可能并非王振华所造成。但关于这一点，辩护律师的声明和法官的说明恰恰是相反的。辩护律师说没有造成阴道撕裂伤，法庭对此也没有认定；但是法官庭后的公开说明却说造成女童轻伤二级的后果，显然对律师的说法是不认可的（“经法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚”）。具体情形究竟如何，只有参与庭审的人知道了。

不管怎样，法庭上，还是要讲证据的。无论是法官、检察官还是辩护律师，都要尊重事实、尊重证据，要把自己对事实的陈述建立在证据的基础上。

三、是否需要建立品格证据排除规则

以上都是在说美国或者以美国为代表的英美法系证据规则。这还只是英美品格证据规则中的九牛之一毛，实际比我们上面说的要复杂一万倍。如果展开说，三天三夜都说不完。例如，适用于普通性侵案件的证据规则和猥亵儿童案件的证据规则也存在着一定的区别：儿童性侵案件不存在允许被告方出示有关儿童曾经卷入其他行活动的问题，只存在被告人曾经猥亵其他儿童的证据可用以证明被告人也实施了本案中的猥亵儿童的问题（辩护律师的声明指责本案侦查机关扩大了侦查范围，应当就是指侦查机关调查过本案被告人以前是否实施过猥亵儿童的行为；无论从刑事诉讼法还是证据法的角度，其实都是允许的；辩护律师的指责并无正当性）。但本案因有论者认为对被告人应当按照强奸罪定罪处罚，因此有关强奸（性侵）的证据规则也需要一体讨论。

很遗憾，我们并没有明确的品格证据排除规则。我们既没有普通刑事案件被告人品格证据的排除规则，也没有性侵案件被告人品格证据的容许规则；我们既没有普通刑事案件被害人品格证据的容许规则，也没有性侵案件被害人品格证据的盾牌法则；我们既没有猥亵儿童案件不允许出示有关儿童卷入其他性活动的禁止性规则，也没有猥亵儿童案件允许检方出示被告人以前曾经猥亵儿童的容许性规则。因为没有规则，所以很多问题的处理就很混乱，没有章法。我们应当及时确立详细精致规范到位的品格证据规则，既能让法官们在面对这些问题时处理起来有个依据，也能弥补法制仍然不够健全的缺憾。

来源：法学学术前沿

易延友：清华大学法学院教授