一、引  言

党的二十大明确提出加快网络强国、数字中国，健全网络综合治理体系，强化网络安全保障体系建设。2023年3月中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第51次《中国互联网络发展状况统计报告》显示我国网民规模达10.67亿，互联网普及率达75.6%。当前我国处于数字经济高度发达的时代，同时也是新型网络黑灰产活动犯罪的高发期，以拒绝服务攻击（DDoS）、窃取公民个人信息、网页篡改、网络钓鱼、恶意程序、恶意移动应用程序（APP）、黑 SEO、暗网、虚假注册、网络水军、买卖虚假流量、虚假互联网宣传等为代表网络黑灰产活动涵括了诸多利用网络技术谋求经济利益的异化行为与争议行为，从发展态势来看，其发展规模呈巨量化、行为样态呈新异化、运作方式呈复杂化，呈现长期存续的迹象，严重侵害网络空间秩序和安全。随着犯罪产业分工的不断精细化，网络黑灰产犯罪已经由原始传播木马病毒、电话诈骗演变为更为先进的拖库、撞库、精准诈骗，最终形成了一种以围绕某一犯罪为目的合力提供帮助犯罪活动的产业链，形成黑灰交织助力网络诈骗、网络赌博等犯罪纵深发展，网络黑灰产活动以犯罪集群式存在社会危害性往往更大，严重损害了市场经济秩序和社会管理秩序。从国际的视野来看，因为网络技术的长期领先地位，欧美发达国家对网络犯罪研究相当深入。虽然国外并没有网络黑灰产这一概念，但是国外的网络犯罪研究中包含了黑灰产犯罪活动，同时国外相关研究往往侧重于侦查方面，比如侵犯计算机信息系统罪等。根据欧盟网络信息安全局（ENISA）发布的《2022年网络威胁场域报告》，目前主要的网络犯罪类型主要有：恶意软件、基于网站的攻击手段、网站应用攻击、钓鱼、拒绝服务器、垃圾邮件、僵尸网络、数据泄露、内部威胁、物理性操纵、信息泄露、盗用身份、加密劫持、勒索软件和网络间谍等。未来即将面临的是物联网和人联网的发展，国外不同的国家采用了不同的立法模式，美国采用单行刑法和附属刑法并立的立法模式，大陆法系中德国采用了刑法修正案的形对计算机及网络犯罪进行规制，而日本单行刑法和刑法典修正案并用。国外不同国家的立法模式对我们国家在治理网络犯罪中带来启示，刑法是网络社会良性治理的重要保障，对遏制网络黑灰产犯罪发挥了关键作用，尽管刑法一直在立法与司法中及时做出回应，适时调整自身的罪名设置，但由于该犯罪演变形式迅猛，刑法立法难以及时跟进导致司法机关在处理该类犯罪时遇到不少难题。在治理网络黑灰产的过程中,由于相关法律规范的缺失、监管与打击力度偏弱、取证难等诸多问题存在，网络黑灰产犯罪化问题研究迫在眉睫，如果我国刑法暂时不能从立法层面对立法条文及立法模式进行改动，那也需要从刑法解释的角度对条文进行适度扩张和限缩，以及时回应新时代犯罪治理的需要。新时代网络犯罪所保护的法益将转向重点关注网络信息系统与数据的可信赖性，网络犯罪的刑法理念也应在整体法秩序基础上转向规制主义刑法新理念。在国家总体安全观的指导下，以刑法手段遏制其发展具有必要性和紧迫性。本文通过研究网络黑产活动催生的违法犯罪及其刑法规制问题，以探索黑灰产业的治理的路径。

二、网络黑灰产活动产业概念及特征

（一）网络黑灰产活动的界定

网路黑灰产活动并非刑法规范意义的概念，我们国家法律并没有对网络黑灰产的概念进行明确界定，刘宪权在《网络黑灰产上游犯罪的刑法规制》中将网络黑灰产界定为网络违法犯罪活动和互联网技术结合的相关产业。皮勇教授认为：“网络黑灰产是非法牟利型网络违法犯罪，其具有一定独立性、常业性的特征。”喻海松将黑产和灰产区分开来，认为黑产是网络违法犯罪活动，灰产是为黑产提供辅助，黑灰产是网络犯罪分工化的产物，并进化为网络犯罪生态体系。网络黑灰产业是互联网技术发展、网络犯罪升级和法治发展不断博弈的一个产物。网络黑灰产黑色产业和灰色产业，其中黑色产业更为容易界定。就是指明确违反国家法律的网络违法、网络犯罪行为，国家互联网应急中心将传统黑产攻击界定为三种：分别是钓鱼攻击、信息泄露和勒索软件，其分支包括窃取个人信息、支付欺诈等。灰色产业立法并没有明确该行为的性质，其行为是指游走在合法与非法灰色地带的边缘行为，主要表现为黑色产业的辅助性行为，并不直接地实施犯罪，通常是为“黑产”提供技术支持，由于当前法律滞后等原因，该类行为并未被明确认定为违法犯罪，新型网络黑灰产活动链条涉及诸多新型犯罪，对网络黑灰产业犯罪化的认定需要明确是采用解释论还是立法论。网络黑灰产业的产生从根本上是为了追逐更大的经济利益，网络黑灰产业具体可以分为上、中、下游三个阶段。各个群体的行为人分工十分明确，各司其职，上游的黑灰产业通常是行为群体提供物料和技术支持，主要聚集在信息、流量和数据这三个要素上，根据所衍生的相关平台、制作攻击网络非法获取各类信息的病毒、木马软件，以及利用这些平台、软件非法获取个人信息、贩卖这类信息，下游黑灰产则是对中上游的利用这些信息直接实施诈骗、洗钱、赌博等传统违法犯罪活动，最终出现将赃款“洗白”的群集性行为，这一系列的过程，就是一个完整的网络黑灰产业的全过程。在一个成熟的犯罪链条中有资金提供者、信息提供者、宣传推广人、日常运营人，还有专门的技术人员等。网路黑灰产犯罪单凭扩张刑法解释来应对并非长久之计，对网路黑灰产犯罪的治理应立足刑事一体化思维，不仅着眼于刑事规制，更要重视其在犯罪学视域的研究，这也是刑事一体化思维的充分体现，网络黑灰产犯罪作为犯罪学和刑法学共同关注的研究对象具有一般犯罪学、刑法学上犯罪的共同特征。

因此，笔者认为，新型网络黑灰产犯罪不同于传统犯罪，在结合现有刑法规范的前提下，针对互联网派生性的侵害新型法益的行为，而立法中存在空白的需要从立法的角度增设相应的新罪，比如账号类、数据类、信用身份等新兴法益保护。其他的在传统犯罪的射程之中，利用互联网技术、搭建非法平台实施的违法犯罪行为，可以通过司法解释适度扩张或限缩解释，采取刑法解释学的立场进行规制。综上，可以将网络黑灰产业定义为，借助互联网技术或者搭建非法平台，通过对网络违法犯罪活动提供事前技术支持（提供病毒、木马软件）、信息收集、提供工具等预备行为和帮助行为，并利用软件获取信息，从而实施盗窃、诈骗等违法犯罪活动，并在事后提供赃款变现等资金结算工具的分工细化娴熟的产业链条行为。

（二）网络黑灰产犯罪的特征

网络黑产与灰产相互交缠，与新业态新技术伴生，迅速发展并形成了规模十分庞大的黑灰产业链，同时由于犯罪行为往往借助高科技信息技术的滥用，其作案手段、行为特征、危害后果等与传统犯罪有明显的区别，利用区块链、元宇宙、虚拟货币等为噱头的各种新型概念和方式进行的经济犯罪不断涌现，使用各种APP违规收集公民个人信息、身份证和银行账户使用撞库、爬虫等技术发送钓鱼网站进行电信网络诈骗等犯罪高发。如何准确把握网络黑灰产犯罪的基本特征对进一步完善和治理网络黑灰产中新型犯罪行为的具体定性提供明确性的指引。

1.犯罪形式分层次、链条化、分工精细，隐蔽性强。网络黑产犯罪以牟利为目的，犯罪组织层级关系明确，网络黑灰产上、中、下链条分工精细、明确，从近些年来破获的多起网络黑产犯罪案件中可以发现，网络黑色产业链已经基本形成了较为稳固的金字塔结构犯罪形式，自上而下人员数量逐渐增多，技术含量逐步降低，产业分工非常明确。上游属于资源层，主要是掌握计算机技术和网络核心资源的人员处于金字塔塔尖，负责提供专业的网络技术、黑客工具、非法流量、互联网接入、服务器 托管、网络存储、通讯传输等技术支撑和服务。中游属于服务层，主要是具体实施犯罪的人员处于金字塔中端从事计算机开发等工作，由大量直接面向受害人实施作案的犯罪团伙构成，该层的犯罪嫌疑人一方面购买技术服务，一方面寻求洗钱销赃的渠道，下游属于变现层，主要由处于金字塔底端的犯罪嫌疑人实施具体的犯罪，由大量专门从事洗钱、销赃业务的犯罪团伙组成，该层嫌疑人精通各种资金的流转方式、变现渠道和洗钱方法，各层人员分工明确。以电信网络诈骗犯罪为例，其上中下游犯罪链条逐步形成收买、非法提供信用卡信息、伪造身份证件、帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得等关联犯罪，再加上网络空间本身的层次性、虚拟性、隐蔽性特征，网络空间一般分为“表层网络、深层网络、暗网”组成，这类犯罪中一部分黑灰产向更加隐蔽的暗网延伸，将违法交易通过网络进行加密处理，由于暗网中数据泄露和不法交易突出，加上传输过程匿名，侦查难度大，犯罪黑数高，使得打击难度进一步加大。

2.从业人员年轻化，团体化、多元化、专业化。网络与现实深度融合中，随着电子商务、娱乐平台、资讯平台的涌现，网络犯罪的实施变得更为容易、便捷，网络犯罪门槛不断降低，加之超高的收益，致使大量法律意识薄弱、社会经验不足的人步入犯罪“陷阱”。根据中国互联网协会统计“从业者超200万，平均年龄23岁，市场规模高达1100亿。”网络犯罪主体中有80%的人年龄在18~30周岁。犯罪主体低龄化、专业化趋势。有些犯罪主体甚至是未成年人。网络黑灰产犯罪上游犯罪分子智商水平较高，不仅熟悉计算机网络的相关操作技术，同时还清楚网络系统中存在的漏洞，这些人员往往都具备高超的计算机信息分析和应用能力，专业化能力极强，基本都能独立制作诈骗网站、扣费软件、后台修改程序等作案工具，如非法用户通过黑客技术冒充合法用户入侵，采用计算机技术进行技术攻击、通过“陷阱门”入侵等。下游犯罪分子趋向低年龄、低学历、低收入等“三低”人群发展，诈骗手段不断翻新。一些在校学生、社会务工人员都深陷其中，很多团伙犯罪呈现熟人化团队，如以血缘、朋友、同学等关系结成。网络黑灰产业链条上各犯罪主体既各自独立又相互依存，犯罪的主体也更为多元化，网络犯罪不仅仅是自然人可以构成，在《刑法修正案（九）》增设单位犯罪条款后，也可以由单位实施。大量的以网络平台为主体的犯罪增多，生成式AI技术促成未来人工智能也逐渐成为犯罪主体。

3.犯罪产业结构集团化、国际化。随着国家对黑灰产业的打击力度逐步增大，网络黑色产业经营方式以从本土转移国际，以常见的网络黑色产业链中的卡商供货来源为例，已从最早的找熟人办卡已逐渐发展成为出国劳务输出公司代办和哄骗或利诱外国人办卡发展。利用新的信息网络和技术进行的高智能、高科技和跨越国（边）境犯罪在不断增加，一些境内外犯罪分子通过将黑钱进行跨国转移来掩盖其非法面目，网络黑灰产犯罪中经常会通过“第四方支付”等更隐蔽的方式洗钱并模糊赃款金额，逃避侦查，面对网络犯罪的国际侦查协作仍然存在难题。从全球数字金融的发展情况来看，大部分国家积极推动金融科技和数字货币发展。受新型货币竞争等因素影响，美、欧、日等中央银行加速国际货币的数字化，截至2022年6月初，全球共有10020种私人数字货币在线交易，总市值达2.713万亿美元。从世界各国来看，美国在2022年针对数字货币发布行政命令，尤其2022年加密市场事件频发，由此暴露出加密货币市场风险可能会影响传统金融市场，影响金融稳定，美国CFTC、OCC等部门加快建立市场监管制度。由于生成式AI技术的诞生，2023年欧盟计划修改《人工智能法案》，2023年美国国家标准与技术研究院（NIST）公布《人工智能风险管理框架》。而我国相关反洗钱的立法还不很健全，与有关的国际公约和一些控制洗钱国家的立法相比打击力度略显不够。此外，国际社会对网络安全日益关注，许多国家制定了关于网络空间的国家安全战略。2014年美国启动《网络安全框架》，同年，德、法两国研讨建立欧洲独立互联网，从战略上强化数据安全。随着黑灰产业从业人员分工进一步精细，网络的无国界化，也一定程度上加大了黑灰产业的跨国特征，导致打击难度大。中国刑法既要坚持本土化发展,也要借鉴国外立法的成功经验,积极推动国际社会相关立法协调一致。

三、网络黑灰产活动产业链犯罪认定困境

网络黑灰产活动的行为模式因外部环境的变化导致司法机关在处理不同类型的黑灰产活动行为存在刑事定性困难、罪名适用不当情形。面临法律适用上的障碍，在处理这类案件时，同样的行为，司法机关之间会出现“同案不同判”的现象。立足当下，网络黑灰产业链迅速滋生蔓延，犯罪类型迭代更新，严重侵害网络安全和秩序，侵犯公民合法权益，传统刑法已逐渐显露规制乏力之势。我们有必要对网络黑灰产活动进行类型化分析，揭示其所存在的黑灰利益链条认定中的困境，以便及时调整刑事规制和司法适用基本立场，通过解释论或立法论探寻其应对路径，对刑法规制黑灰产活动犯罪时存在的难题予以明确。

（一）利用平台“跑分型”提供资金结算的黑灰产

网络黑灰产业链中上游源头行为的开展与进行离不开互联网平台的助力，作为第四方支付的（非法支付结算平台）跑分平台快速发展，借助区块链技术和数字货币市场发展迅猛，犯罪行为人利用跑分平台专门发布利用参与者收款二维码替别人代收款，采用“数字货币投资致富”“日赚数千”等话术诱骗参与人参与数字货币跑分洗钱活动，并承诺给予佣金奖励的非法网络支付平台。产业链下游的“洗钱”产业是整个产业链形成闭环的重要条件，洗钱团队通过跑分平台刷单、对冲商户套现、雇佣车手取现等方式进行洗钱，跑分平台链中各环节人员用以互相联络的通讯群组与隐蔽论坛在网络黑灰产开展非法支付结算中起到重要作用，利用跑分平台进行数字货币洗钱，尤其是利用 USDT（泰达币）危害最为严重。以租码跑分为例，租码即出租（微信、支付宝等平台的）收款码，黑产团伙利用普通用户收款码进行洗钱的行为，“跑分”即非法网络平台利用高额收益为诱饵，诱导用户充值保证金获取相应积分，支付一定报酬，账户积分被相应扣减的一系列流程。在整个流程中上游黑灰产利用跑分平台隐蔽身份，资金分流，故意规避现行法律规定，往往跨境犯罪打击难度大，下游跑分者不限场景，支付简单并获取快速高额佣金报酬，看似“稳赚不赔”，实则面临个人信息泄露、保证金难以追回，甚至跑分者因为缺乏对区块链和数字货币的认知而成为帮凶有可能面临刑事处罚的危险。

在刑法规制上，现行刑法规定为跑分类洗钱行为的认定提供了一定的法律依据，通过《刑法修正案(九)》新增的非法利用信息网络罪可以规制对于专门设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组、隐蔽论坛、网站等行为，但在具体案件的认定中不仅证据审查难度大，而且仍然存在行为性质认定的困境。截至2023年6月1日，在中国裁判文书网上以“跑分平台”为关键词进行检索，共检索出357篇刑事裁判文书。通过梳理相关的裁判文书发现目前各地法院对跑分平台行为的定性各有不同，存在同案不同判，此罪与彼罪界限不清等问题，目前司法实务中对于跑分行为的定性主要涉及以下罪名。

一是帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法修正案(九)》在我国《刑法》第287条之二增设了“帮信罪”，规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，构成该罪。想要成立此罪需要符合三个方面要件：明知他人利用网络实施犯罪；为行为人提供帮助；罪量上要求情节严重。在司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪定罪比例明显扩张，根据最高检网上发布2022年上半年起诉帮信犯罪6.4万人。大量的网络犯罪将帮信罪作为其兜底罪名加以扩张适用，对此多数学者认为对帮信罪兜底罪名的适用限制的立场与司法实务中司法适用现状形成鲜明对比。张明楷认为我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则。刘艳红也持批判态度，认为帮助行为正犯化带来的问题是，刑法作为国家施加于个人的强制手段，应在何种范围内以何种力度处罚个人。立法机关明确表明设置本罪的初衷就是因为按照刑法共同犯罪规定认定存在困难，因此对各种网络犯罪帮助行为作出的专门规定。那么既然是兜底罪名，就理应被限制适用，而非一味扩张适用。刑法解释扩张化趋势使不同罪名间发生大量交叉，更容易模糊此罪与彼罪的界限。同一案件中并非只有单一行为模式，也可能是多种模式并存。法院在办案时对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系判断困难。

在提供非法资金通道的相关行为中，非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪界限的模糊性影响着司法的适用，行为人既有利用第四方支付平台为上游犯罪提供帮助非法资金通道的帮助行为，行为人也有符合非法经营罪构成要件的资金结算行为，对于提供该平台的行为人在何种情况以非法经营罪定罪处刑，还是以帮助信息网络犯罪活动罪定性关系到中立帮助行为的认定标准问题。因此在法院的判决中出现同案不同判的情形，例如，在杨某程、郭某林帮助信息网络犯罪活动罪案中，被告人郭某林提供第四方支付通道，通过在电商平台“交易猫"建立虚假交易订单方式，为博彩网站提供支付结算帮助，从中非法牟利。法院认定其为帮助信息网络犯罪活动罪。而在李某军、崔某非法经营罪一案中，李勇军开设的第四方支付，对接赌博平台做代收资金业务，并从中抽取一定比例的手续费。法院却认定被告人构成非法经营罪。由此可见，刑法兜底条款的过度适用以及认定标准的不统一严重影响刑法适用的统一性。

帮助网络信息罪在主观上的“明知”的理解以及情节严重的认定存在模糊。2022年3月22日《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）第4条对2019年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题》司法解释中的“支付结算”进行了专业法律定义和限制，即行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为上述司法解释第12条第2项规定的“支付结算”。对行为要件中的“明知”也进行一定的明确限制，在《“断卡”纪要二》中明确行为人即使出售自己的银行卡，也不能直接认定行为人主观上具有“明知”。要有客观证据予以证明行为人对被帮助对象利用信息网络实施犯罪有相对具体的认知，而仅仅出售银行卡本身只能算是一个违法行为。上述解释颁布后，审判机关在判决书里对“情节严重”的论证有所改观，但理解上仍有偏差存在不同意见。

二是非法经营罪。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在2017年1月，中国人民银行发布《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》明确规定第四方支付不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事资金结算、协议签订、资质审核等核心业务。在2019年2月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》该解释中对于非法从事资金结算行为四种情形:（1）虚构支付结算；（2）“公转私”以及“套现”；（3）支票套现；（4）兜底情形。前三种构罪情形较为明确，其中最具争议的是第4种情形在司法实践中的滥用，通过查阅检察院在提起公诉时出具的公诉书以及法院做出判决时的判决书，发现上述法律文书在表述上，并不会明确指出行为人的行为构成非法经营罪客观要件的具体情形，而是笼统地概括为诸如“非法从事资金支付结算业务，情节严重，构成非法经营罪”诸如此类的表述。那么针对跑分平台如何认定“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务。”成为司法实务难点之一，在司法实践中不同法院对跑分行为司法解释的理解不同在认定中存在争议，跑分者是帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对于搭建第四方支付平台的服务商是非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪等。

三是洗钱犯罪。洗钱行为本身涉及多种犯罪。在司法实践中，对网络洗钱行为的认定存在着“同样的洗钱行为，不同的判决结果”这一问题。而这一问题的出现很大程度上与我国洗钱犯罪体系混乱、相关法条过于碎片化有一定关联。帮助信息网络犯罪活动罪不存在与洗钱罪竞合的问题，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪因无相关明确的规定，在无法准确认定被害人的损失总额以及确定上游犯罪的罪名情形下，在司法实务中办案人员存在无法对其准确适用情节严重以及如何区分与洗钱罪竞合的困惑。同时2021年《刑法修正案（十一）》明确规定，自洗钱行为可以独立认定为洗钱犯罪，但是第三方参与洗钱犯罪的性质和责任如何认定，尤其是“明知”及“不明知且履行合规义务”的第三方的责任归属还缺乏明确的依据。

（二）利用流量造假等推广非法链接的流量黑灰产

2021年互联网广告异常流量占比为10.1%，移动效果广告平均异常点击率达到77.5%，相比2020年的56.7%提升20.8个百分点。2020年3月1日起实施的《网络信息内容生态治理规定》第24条规定：“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得通过人工方式或者技术手段实施流量造假、流量劫持以及虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号等行为，破坏网络生态秩序。”明确表明了对流量造假的抵制态度。在流量黑灰产活动中，流量造假、网络水军、刷分控评等是常见手段。随着产业的升级，各个电商平台又兴起了恶意注册账号黑灰产业链，并实现了从人工注册到智能注册的升级。网络黑灰产活动已经逐渐发展舆论影响商家生存的地步。如不加以刑法规制，必将最终损害互联网用户的权益，破坏正常的经济秩序。由于网络空间的复杂性，各种新型黑灰产网络活动层出不穷，对于恶意注册、流量劫持等行为如何以刑法进行规制给理论和实务界提出了难题。

通常网络黑灰产主要包括信息类和流量类两种，流量类黑灰产活动主要围绕利用流量造假行为展开，流量类黑灰产犯罪主要通过恶意注册、虚假注册、网络水军、恶意点击、DDoS攻击、暗网等非法制造虚假流量并出售以供他人实施不正当竞争或犯罪等违法犯罪活动，其侵犯法益为网络市场经济管理秩序。有学者以危害对象为标准将流量造假分为群控刷量类、虚假广告类、虚假交易牟利类、盗用CDN类。网络黑灰产犯罪的精细分工，首先，虚假流量制造、销售端，主要涉及的相关罪名有非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，行为人通过制作传播计算机病毒侵入他人电脑，操控他人电脑程序和软件账号，为他人提供技术服务，以制造虚假流量，在制造虚假流量过程中，犯罪人首先需要搜集入侵对象的个人信息，犯罪人可将获取的其他个人信息通过互联网出售，从而侵犯公民个人信息；其次，虚假流量购买、使用端，为销售产品而刷点击量、转发量、关注人数等行为扰乱正常的市场经营秩序，情节严重可构成非法经营罪。若利用虚假的流量使得消费者陷入错误认识，其基于错误认识而做出错误判断购买产品或进行投资，也有可能涉及诈骗罪。

目前大部分的行为主要适用民法、消费者权益保护法、网络安全法、反不正当竞争法等规范对虚假流量进行规制。在刑事制裁中由于对数据犯罪法益的理解、对流量造假行为认定的差异、罪名适用不统一等问题存在刑事规制的适用困境。以周某某等人“网络水军”非法经营案为例，在未办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证的情况下，通过接受相关 QQ、微信群、外地“水军”委托等方式，猎取需删发贴的目标客户，不对信息真实性进行核实，通过自建的“91头条网”或勾结境内外“国际法政网”“中华法治网”等网站的编辑，有偿提供删发贴服务，炒作热点事件，编造虚假信息恶意炒作诽谤党政机关和企事业单位。从该案例中可以看到在司法认定中存在的困境：一是利用流量造假型黑灰产活动在证据调取及运用难。IP指向的服务器机房几乎全部在境外。因果关系证据链很难保留。二是攻击行为和被攻击事件因果关系有时候难以证明。犯罪嫌疑人不是直接对被害人发送请求进行流量攻击，而是利用UDP协议服务器对请求的回复进行攻击。三是人机同一性证实困境。网络空间的虚拟身份在各类技术黑灰产案件中一直是难题。

（三）通过“撞库”“拖库”“爬虫”非法获取数据谋利的数据黑灰产

“撞库”指的是黑客通过收集已泄露的用户信息,利用账户使用者相同的注册习惯,如相同的用户名和密码,尝试批量登陆其他网站,从而非法获取可登录用户信息的行为。拖库是指非法侵入并下载网络服务应用的数据库，从而获取网络账号信息。谢某等人撞库（托库、洗库）案。2018年9月，被告人谢某、林某预谋窃取公民个人信息售卖获取利益。被告人林某、谢某利用软件通过技术手段非法侵入京东商城“WIS 旗舰店”等商户的账户维护后台，窃取公民交易类个人信息予以售卖并获利。谢某等被法院以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。通过黑客入侵或批量“撞库”，从数据服务商处非法爬虫数据出售给中间商，再由中间商进行数据清洗和验证后出售给他人；还有通过研发“爬虫”软件，并与企业内部人员合作，从后台非法抓取企业商业秘密、客户个人信息等用于谋利的行为，网络爬虫一方面具有技术的中立性，另一方面也对数据所有权、数据管理、数据搜集权、隐私保护以及其他数据保护提出了挑战。严重侵犯企业知识产权，破坏了市场秩序。此外，网络技术黑灰产还在短视频直播、虚拟货币等多种新兴网络领域活跃，多样态发展。因此，如何勘破网络黑灰产业的技术外衣，以及如何对新型网络黑灰产活动在司法实务中的困境进行准确的刑法规制均需进一步研究。

四、我国黑灰产活动入罪标准

我国现行刑法关于网络犯罪的部分罪名设置较为陈旧，相关司法解释的制定往往发生在黑灰产泛滥之前，对相关定罪量刑标准的设置可能未考虑到适用于黑灰产的情况，目前对于可能构成犯罪的流量造假行为并没有规定类型化的单独罪 名，有学者提出可以对数据犯罪行为进行类型化评价 ，也有学者提出增设“利用信息网络妨害业务罪”，将在现代信息社会利用信息网络妨害业务的危害行为 进行定性，即对利用互联网刷单炒信，在系统外对他人的计算机信息系统实施物 理性干扰，以及有权进入他人计算机信息系统后对关键数据进行操作的行为，应 以利用信息网络妨害业务罪定罪处罚。笔者认为因网络犯罪黑灰产行为类型日 益复杂化，当前无法对其总结归类评价，应依据以下原则在当前刑法框架内进行规制。

第一，技术规范应优先于法律规范。现代社会随着人类高度科技发展，社会风险化、信息全球化、AI人工智能化成为新时代的共同特征。进入数智时代人机互融、算法主导，刑法面临传统向数字智能时代转型期，现代的刑罚观早已不再单纯的追求报应刑和目的刑抑或二者的并和主义，数字智能时代体现出更多的是法律对技术规则、算法等行为的提前规制。优先使用技术规范应对流量造假，能够及时发现并规避流量过于集中的现象。同时应加快技术规范制定，提升网络平台的流量运营安全保障功能，细化网络平台惩治流量造假的规范种类，从平台管理的前置手段上直接扼杀流量造假的苗头。笔者认为，数字时代新型网络犯罪需要确立的原则是“法律先于技术，法律融入技术、法律规制技术”，在法律算法预嵌和自动运行过程中先与技术确保法律规则和基本原则，最核心点在于刑法功能及理念的新转向以及刑事制裁体系多元化的问题。对于数字智能时代转型带来的刑法立法犯罪化加速，就目前学界而言，大部分学者秉持“重解释论，轻立法论”，从过度刑法化、情绪立法以及新工具主义等角度批判当前刑事立法趋势。也有少数学者从时代发展、社会结构巨变、刑事政策等方面主张确立积极或功能主义的刑法立法观。

第二，入罪时准确把握网络安全与刑法谦抑性的关系。如何准确把握网络安全保护、风险防控与刑法谦抑、罪刑法定之间的关系，将决定涉网络犯罪刑事立法的发展方向。我国刑事立法以定性定量的犯罪规定来限制和缩小犯罪圈是由历史文化、公众心理等多重因素促成的，犯罪圈的限缩有利有弊。一方面，罪量因素使得犯罪在立法阶段充分体现了刑法谦抑性的本质属性，并促使违法犯罪二元制裁模式的形成；而另一方面，“罪量”因素所造成的违法犯罪缺乏客观判断标准、规定不明确等等，给司法适用带来诸多混乱。在网络黑灰产行业，刑法难以实现全面评价和惩治。因为刑法谦抑性强调，运用行政、民事等手段即可处理的，就没有必要以刑法手段规制。而现代刑事立法中刑法谦抑与扩张似乎成为对立，学界也多有批判的声音，每一次刑法修正案的入罪化问题，都有学者以违背刑法谦抑进行批评，但行为不入罪并非其他行政处罚就不存在，也不意味着就是对人权最大的保障。恰恰相反，刑法的谦抑性原则追求的是刑法对人权更为周延的保障。笔者认为，谦抑原则的核心在于刑罚发动的是否适当、有效。由于流量造假这一产业中上下游呈现规模化、匿名化等特点，其他部门法在对其进行惩处时出现了治理乏力的状况，因此迫切需要诉诸刑法这一最后保护手段。日本、欧洲其他国家提倡刑法谦抑的入罪化限制，是因为在这些国家因为没有罪量的因素划定犯罪圈而导致犯罪圈过于庞大，因而有必要对犯罪圈进行一定的限制，而我国恰恰相反，刑事立法的犯罪化并未背离刑法谦抑精神。实质上谦抑性的内涵已经随时代变迁发生巨大改变，中国刑法40多年从外延式扩张向内涵式提升，刑法的谦抑性原则并不因为刑法的介入导致刑事不法超出刑法的领域而丧失原有的价值，如果谦抑性一味地被理解为限缩，也就是对刑法谦抑性最大的误解，刑法的谦抑性体现在“谦”而不是“抑”。但反过来，刑罚是最严厉的惩治手段，如果刑法介入太多，触角伸得太长就会导致刑法活性化的泛滥。犯罪化与刑法谦抑性之间没有根本性矛盾，恰恰相反具有内在目的的统一。应当在穷尽民法、行政法的前置法规制基础上对网络黑灰产进行适度扩张解释和立法完善。

第三，入罪时要严格遵照犯罪的构成要件予以评价。要判断流量造假是否 造成了法所不允许的风险；侵害的法益是否在刑法保护的范围之内；尤其是在以破坏生产经营罪、非法经营罪等罪名规制网络黑灰产活动的时候，必须保证其与传统形态的犯罪具有等价性，才不会逾越罪刑法定的界限。利用互联网提供发布明知是虚假的信息等服务，扰乱正常的市场秩序的，属于非法经营行为“情节严重”等条款中，在目前我国涉网络相关配套法律法规相对不完善的立法背景下，在法律及相关司法解释尚未对新型网络黑灰产犯罪“情节严重”进行明确阐释之前，为了避免因兜底性条款造成的司法适用扩张的情形出现，应谨慎适用。对于没有侵害流量运营安全、仅造成短期流量运营异常、因介入防控举措而避免风险不当扩大等情形，刑法应秉持审慎打击态度。

五、网络黑灰产业的刑事规制路径

（一）更新理念，规制主义刑法之提倡

规制主义理念的形成先后经历刑法报应、预防至并和主义的历程。数字智能时代的到来让传统刑法遭遇到了其功能上的边界限制。刑法机能主义的证成离不开社会现实所需，新时代中国正处于社会转型时期，由于经济发展、社会多元化、导致社会结构急速变化，行政不法行为入罪化、行政犯逐增，刑事立法呈扩张化趋势，刑法与治安处罚法、其他行政法规等的大量交叉，新型犯罪种类和形态多样化。但反观行政违法犯罪并没有体现报应刑存在复仇的本能，也就更谈不上并和主义刑罚观的适用。尤其人类社会发展到人工智能时代，诸多新型法益的不断涌现，法益本身也在进行着自我答责。例如人工智能新型规则的设定需要、人机伦理等，刑法需要及时将严重违反此类新型规则的行为规制加强。

自20世纪90年代以来，随着犯罪立法活性化，日本也在进行刑法的规制改革，刑法规制风险化的历史时期，犯罪呈现的刑法入罪基本准则和评判标准，以原有的法益侵害为立论基础，已经无法有效实现刑法其功能，规制主义刑法是对新时代网络金融犯罪刑法机能观的调整以及金融刑法规制理念的重塑，数智时代网络犯罪将由“惩罚与威慑”型治罪转向“规制与塑造”型治理。刑法从事后的制裁转向事前对技术等规则的法律规制。

从刑法角度来看，规制主要是从立法层面来讲的，刑法与行政法的交叉领域犯罪具有双重违法性与双重法律责任，是刑法与行政法之间的协调，也是一种行为规范，当某种违反行政法规的行为严重到不足以被行政法单独评价时，需要采取刑事处罚的方法来规范。我国的体制从建立之初就带有极强的政府管控色彩，一贯以来的“重政府管控、轻行业自律”弊端导致我国金融犯罪在刑事立法与司法衔接不均衡、现有的立法与司法模式难以适应新型多样的金融市场交易。在我国金融犯罪领域应引入规制主义理念，对我国新型金融犯罪刑法观从规制主义立场进行重塑，从而实现金融刑法从“制裁到治理乃至自治型的转变”。本文认为，刑法应当面对当下社会现实，将刑法的行为规制机能提升于独立核心地位，规制主义理念的内涵主要体现在两个层面，一是通过刑法对行为人行为的规制与引导，对公民个人而言，培养公民尊法、守法意识养成，对企业而言构建企业自律为主，行政处罚与民事追责为辅，多样化的刑事制裁为补充新型规制理论。二是法律应先于技术进行规制，在研发阶段至运行阶段全过程从设计环节、算法规则、数据治理以及知识产权等方面提前从法律层面进行有效审查与规制，明确犯罪主体、责任范围及程度，以及探索多样化的制裁体系等。在当前的司法实践中，涉及虚拟货币洗钱案件发案量不断增加，但因对虚拟货币及其交易行为的法律性质存在不同认识，在司法办案过程中出现法律适用、侦查取证、资产处置等方面的问题。尤其涉及网络金融犯罪的刑法与行政法衔接不畅等问题凸显。对于利用互联网金融平台实施的非法集资行为，往往会因违反《证券法》《公司法》等法律法规的规定而构成非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪，一旦行为违法就可能直接转化为犯罪，而不存在任何缓冲的空间。具体来讲，刑法的规制主义主要包含以下内容：(1)规制是司法裁判规范与行为规范的统一；(2)规制包括了对刑事性的行政违法犯罪行为的刑事制裁；(3)规制的目的在于协调刑法与行政法的衔接；(4)规制的领域包括经济领域、社会领域等一切刑法与行政法交叉领域；(5)规制的重点是具有社会危害性、应受刑罚处罚的刑事违法犯罪行为；(6)规制与社会发展密切结合，具有历史阶段性；(7)规制是人权保障机能与社会保护机能的协调统一。(8)规制是法秩序统一原理在刑行交叉违法性判断中的体现。

（二）完善立法，解决黑灰产源头治理困境

近年来，为了促进互联网健康发展，我国出台了多部的法律、法规、司法解释，如《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》，还有刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院关于电信诈骗、帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释等，这些法律法规等涉 及网络治理的各个方面，包括规定了网络运营者的义务、个人信息保护的范围、 侵犯计算机信息系统数据安全的刑法规制等内容，为治理网络问题提供了法律依据，但仍有不少问题，如立法主体多、立法分散、专业性不强，针对网络黑灰产 的治理不够明确，导致相关法律规定在治理黑灰产时的依据不足。针对现行法律的不足，建议从以下几个方面进行完善。

一是完善网络时代刑法与前置法的衔接。网络黑灰产活动既有“黑”的部分，亦有“灰”的部分，既有涉嫌犯罪的行为，亦有尚未达到犯罪标准属于行政违法的行为。一方面，在立法层面我国前置法立法存在主体层级较低、立法协同性差、衔接不畅等问题，纵观相关的行政立法，国务院制定的行政法规仅占很小的比例，其他绝大多数为国务院各部门制定的规章，我国大量空白罪状的立法方式导致立法协同化不足，罪刑设定不合理、行政法和刑法缺少系统性联系、行政违法与刑事违法的认定标准不统一、行政处罚与刑事处罚的衔接关系不畅通等。在立法和修法过程中整体性意识欠佳，刑事法规范缺少体系性、协调性。行业立法与委托立法相冲突。以新《证券法》颁布为例，前置法提高了罚款数额，而刑法中罚金不变，导致“刑行”失衡。另一方面，在司法层面，严厉的立法政策与低效的司法现状之间的矛盾日益突出，行政权与司法权启动规则不明确、行政认定与刑事认定标准不一致，监督机关监督的力度和效果不佳、证据认定标准和移送协调程序的缺漏。具体而言，首先，立法进一步完善网络实名制，加大对虚假注册、恶意注册等行为的治理。其次，立法进一步明确网络黑灰产的基本概念及认定界限，明确规定技术中立行为的认定，以便区分行政违法行为和网络犯罪行为和技术中立行为，最后，立法需要进一步加强与技术的合作合理规定网络运营者的注意义务和刑事责任分配。最后，立法应当考虑融入规制主义刑法理念，不能立法限制网络技术的发展。

二是将规制主义的整体法秩序思想融入立法。在整体法秩序思想引导下协调数智时代刑法内在结构与外在运行的关系，“规制刑法”是一种全新的刑法范畴与理念，它立足于刑法与行政法的衔接领域，建构刑法与行政法的体系化思考以及两法之间的有效衔接。同时也是违法犯罪防控“体系化建构”的重要前提与理论建构基础，更是未来解决刑法功能向“规制化”转变的实际需要与试验场，“规制刑法”理念不仅解决了刑法自身争论百年的“功能化”话题，也即报应说、预防说抑或“并合说”的持续争吵，而且跨越了刑法、行政法、刑事政策与社会法的更广领域以及研究视角，这是因为该领域但凡有犯罪、处罚、制裁等都需要“统一规制”甚至“体系化建构”，故在“规制刑法”理念下就会超越传统刑法而应成为一种新的刑法学阐释或刑法理论证成。规制刑法理念在坚持社会保护与人权保障的同时，为预防更多严重实害结果的发生，在刑法与行政法的衔接空白处，将社会普遍认同的、能够造成社会危害的行为，作为被禁止的行为直接规定在刑法规制的范围内，以发挥刑法对行为的规范指引作用，从根源上减少危害行为的发生。规制刑法理念在坚持适度入罪化时，要求从法秩序统一原理出发，严格遵循入罪时刑法谦抑的必要性、适度性与比例原则，以避免过度刑法化，禁止突破刑法规制理念的边界。

三是构建多样化的刑事制裁体系。刑事制裁体系应当迎合情势变更与刑事政策变化需求。网络时代如何应对为犯罪圈的扩张带来的轻微罪案件剧增带来的司法负荷，以及“犯罪标签”对行为人的影响，使得刑法与行政法在衔接立法、司法适用的合理有效，就是要完善我国的刑事制裁体系。面对我国当前刑罚单一、僵化、相对封闭结构的刑事制裁体系，已经远远无法适应轻罪、行政犯罪、危险犯等大量新型需要规制的社会领域范畴犯罪，我国刑事制裁的结构调整势在必行，网络犯罪中的财产和传统刑法财产有所不同，应增设适合新型网络犯罪财产的新刑种，此外增设类似网络空间禁制令、网络资格型等其他非刑罚措施，随着刑罚理念的变化，刑事制裁也应呈现多元化模式，数字智能化时代背景下，传统以生命刑、自由刑为主导的刑罚结构形态已逐渐难以适应网络空间规制犯罪的复杂形势与变化态势，现行刑法明确规定了训诫、责令具结悔过等几种非刑罚措施，但这些非刑罚措施其适用方式的局限性注定难以发挥规制犯罪的理想效果。我国目前的立法也逐渐开始倾向多元化刑事制裁的模式，《刑法修正案(九)》增加第37条之一，确立职业禁止制度。应在网络犯罪分层理论的基础上调整与增设与其适应配套的多元化非刑罚制裁方式，比如完善职业禁止和资格的剥夺，我国也应当在轻微犯罪刑事制裁体系中引入社区服务刑作为一种制裁手段，这样就能充分发挥社区服务刑的优越功能，使我国轻微犯罪刑事制裁体系更加严密完善。

同时在网络犯罪分层理论下，构建相应的前科消灭制度。在犯罪分层的基础上构建前科消灭制度，应当扩大前科消灭的适用范围，将前科消灭制度适用于所有人，并对现行法律法规中不仅仅是刑法，包括行政法、民法中设置的前科加以清理和整合，完善其与刑法的衔接和k配套，以确保整体法秩序的统一。除特殊情况外，绝大部分废除，包括大量的非刑事制裁记录（刑事拘留、留置、逮捕记录、治安违法记录等）而不是仅仅犯罪封存记录。再者，需要不断地完善犯罪记录封存制度，只允许特定部门的专门人员出于办案需要或其他正当事由并经过正当程序才可以查询。对于未成年要更加严格甚至彻底删除，可以采用法院审判时给予一定的考验期，在考验期内符合前科消灭的通过法官进行审查来决定是否取消。最后，通过相关法律的完善，不断增强个人信息权的保护，严格限制国家工作人员、社会上的媒体等对个人隐私的泄露，并赋予消灭前科的人在遭受歧视时顺畅有效的救济渠道。

（三）有效甄别，明确技术中立的刑事追究边界

网络黑灰产的发展离不开互联网技术的支撑。网络技术中立帮助行为，是指为他人实施犯罪提供网络连接、信息传递、资源共享、平台交易等网络服务的行为。比如 AI 换脸、变声技术，又比如专门用于窃取个人信息的流氓软件、接码平台等。新型网络黑灰产活动中大量技术的应用，使得技术中立问题再次成为影响行为定性的因素。第四方支付平台提供者就提供技术本身而言是中立的科技行为。我国《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之一、之二的规定，增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，二者对该类技术作为犯罪处理已有明确的规定，但对于一些技术行为其本身并非为了犯罪活动，但客观上又为网络犯罪提供了技术支持和帮助，如果无法证实技术支持者主观上与下游犯罪有意思联络或者故意放纵的情形，那么对其追究责任仍处于法律模糊地带，且这类行为属于典型的网络黑灰产的灰色地带，在互联网背景下，网络技术中立不同于传统的帮助行为。对网络技术中立帮助行为的主观认定存在困难。对此实务部门的做法是只要技术提供者有认识到实施不法侵害的可能即符合犯罪故意。目前我国《刑法》规定拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪可以在一定程度上弥补对中立技术放纵犯罪行为规制的不足。笔者认为，应在准确把握上下游的黑灰产活动类型基础上应正确理解和把握新设网络犯罪的立法价值和政策导向，通过司法解释适度扩张或限缩解释，不断完善前置法，明晰刑法适用的统一标准。应重视刑事一体化思维在协调数智时代刑法内在结构与外在运行的关系，在立法层面准确把握网络犯罪的刑法规制与完善多样化刑事制裁体系，在司法层面贯彻能动司法检察理论并有效发挥检察机关的法律监督功效，不断推进数智能时代行刑双向衔接机制，在社会治理层面进行数据合规管理体系建设,在国际化层面对涉外法治主动谋求国际刑事合作。从规制主义新理念出发，提出合理有效的网络黑灰产刑行衔接一体化的刑事规制路径。

六、结 语

面对日益严重的网络失信，无规则与违法犯罪现象，人工智能技术发展伴随的刑法问题与潜在风险，刑事司法不得不积极应对，刑法立法进入明显活跃期，刑法调整的范围向行政法、民法调整范围扩张，而自21世纪以来，行政法律的修订始终走在前列，但通过行政规制想要达到的社会治理效果明显呈现“乏力”现象。刑法在当下法治社会应当承担何种重任、实现何种目的，如何能够准确把握新型网络犯罪中刑法与行政法交叉衔接的限度，对于未来刑事立法实践中制定出契合当下中国最具现实意义的刑法具有重要作用。当今时代刑法法典化抑或再法典化已经到来，大数据、人工智能等新一代数字技术驱动实体经济的数字化转型，犯罪由传统犯罪日趋数字化、智能化，生成式AI技术由此引发的新型犯罪，无论是犯罪规模、犯罪手段，还是危害结果都与传统网络犯罪不可同日而语，也给对该类犯罪的规范和治理带来了全新的挑战，网络时代刑法与前置法的衔接优化主要在于立法主体层级较低，立法内容协同不足等因素。对于社会转型带来的刑法立法犯罪化加速，就目前学界而言，大部分学者秉持“重解释论，轻立法论”思想，从过度刑法化、情绪立法以及新工具主义等角度批判当前刑事立法趋势。也有少数学者从时代发展、社会结构巨变、刑事政策等方面主张确立积极或功能主义的刑法立法观。在社会转型时期，中国刑法应走向何处备受关注也值得思考，对于我国以积极刑法观立法回应转型社会现实问题，是刑法学者必须面对的现实所在。数字化、智能化给人类社会带来的新规则、新制度以及各种新型行为模式往往牵涉巨大的经济利益以及公民安全问题，值得国家动用刑法进行规制。