当立法者在刑法分则的条文表述中仅处罚必要共同犯罪中的部分行为人时，不在处罚之列的其他行为人是否可以通过论以共犯（教唆犯或帮助犯）而受处罚，此即必要共犯的可罚性问题。该问题在对向犯领域最为典型，例如倒卖车票犯罪中的买方是否可依卖方的共犯可罚；但在聚众犯中也部分存在，例如聚众哄抢罪中的一般参加者是否可依首要分子和积极参加者的共犯处罚。整体而言，必要共犯的可罚性与必要的共同犯罪和任意的共同犯罪之区分有关，与刑法分则具体规定有关，更与实践中大量发生的具体案例有关。但我国的司法解释对其却有不尽一致的立场，学界也多有纷争。为此，本文将结合我国与德日刑法学中的相关判例与学理，从形式与实质的紧张关系中，厘清必要共犯可罚性的真实根据，并希冀在具体规范目的的指引下，对必要共犯之可罚性予以类型化处理。

一、实务与学理中的必要共犯可罚性

　　（一）我国司法实务中的倾向与学理纷争

　　必要的共同犯罪中不受处罚者能否论以其他受处罚者的共犯，在我国若干司法解释中有所体现，但立场并不统一。比较典型且引起较大反响的是以下两个司法解释。其一是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”由于根据全国人大常委会的解释，挪用公款给他人使用的，也属于归个人使用，所以在该类型的挪用公款罪中，使用者和挪用者就是对向犯关系。对此，反对者认为，使用者作为他人挪用公款罪的行为对象，不能因其组织、教唆、帮助、共谋或配合而构成该罪的共犯；挪用公款犯罪中的使用人，即使教唆、指使挪用人挪用公款给自己使用，其行为也没有超过使用人的使用行为，不能以挪用公款罪的共犯论处。多数意见则持肯定态度，认为该解释不是针对单纯的接受、使用公款的对向行为，如果“与公款的挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，那么就属于超出‘最低必要参与程度’标准的可处罚‘同向参与’行为，就有可能按挪用公款罪的共犯定罪处罚。”还有学者否认这是与对向犯有关的规定，认为使用行为对挪用公款罪是没有独立意义的，且挪用者与使用者是同向的，而不是对向的关系。

　　其二是2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪处罚的是不符合标准的医用器材的生产、销售行为，而非相对应的购买、使用行为，购买、使用充其量是销售行为的对向行为，该司法解释却一律要求以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。陈兴良教授对此批评指出，刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形，按照对向犯的理论也不能论以本罪共犯，通过司法解释规定为犯罪，明显有悖于罪刑法定原则。

　　为了进一步揭示问题，接下来对学者们对必要共犯可罚性的立场进行说明。我国学者对于该问题主要有两种观点。第一种观点持否定立场。例如，黎宏教授以贩卖淫秽物品牟利罪为例，认为贩卖当然意味着有购买的行为或要求有购买的事实存在，但既然刑法只处罚贩卖的一方，而没有规定对购买一方也要处罚，则意味着购买行为的社会危害性很小，不值得予以刑罚处罚，因此应仅依刑法分则的规定，将贩卖行为作为处罚对象，而没有必要适用总则关于共犯的规定，将购买者也作为本罪的教唆犯或帮助犯处罚。另有学者对主张可罚或部分可罚的各种观点进行了批评，认为立法者立法时不仅预想到了一般的对向行为，也预想到了反常的对向行为；且即使是反常的对向行为，也不应认为行为人具有教唆或帮助的故意，更没有处罚必要性，不能扩张解释为可罚。

　　多数学者采取的是第二种观点，即部分可罚说，但在具体理由和范围上有所不同。张明楷教授基本赞成立法者意思说，并辅之以实质标准：“就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性。但是，所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神。……但刑法的客观含义不一定明确，有时可能难以作出形式的判断，故必要时应当考虑违法性的实质标准。”孙国祥教授则以立法者意思说为基础，辅之以定型性的例外标准：“就一般原则而言，对合犯各自的行为方式不同，刑法如果只对其中一个行为作犯罪评价（违法发放贷款），对对向行为未作规定（获得违法发放的贷款），则说明对向行为在刑法上不具可罚性，不能作为犯罪认定，这是对立法者意思的尊重。……不过，在单向构罪的情况下，本不可罚的另一方行为，若超越不可罚行为定型性范围，则不排除共同犯罪的适用。”钱叶六教授则认为：“行为人的行为是否构成任意的同向参与行为，应以参与方是否超出单纯利用机会的边际角色而成为制造机会的角色进而制造了法不允许的风险或者显著增大了风险为标准。”

　　总体而言，我国学者们的上述观点分歧，大多流于立场的说明，分析尚有待深入。由于这些观点均源于德日刑法学，为了厘清问题，拓展研究的深度，有必要再对德日刑法判例及其学者的观点略作评介。

　　（二）德日刑法判例之立场及其学者的分析

　　德国刑法判例对必要共犯的可罚性问题多有表态，但主要集中于侵犯司法法益的犯罪、风俗犯罪和经济犯罪领域，且倾向于认可其可罚性。在侵犯司法法益的犯罪方面，例如，教唆或帮助他人为自己窝赃的，以及教唆看守者释放自己的；在风俗犯方面，例如卖淫者教唆皮条客为自己拉皮条的；在经济犯罪方面，例如债权人请求庇护人庇护自己的，为了有利于自己的当事人而教唆或帮助对其他当事人的背信行为的，以及购买者以超出最高价诱使他人卖给自己酒精饮料的，都被判决成立相关犯罪的共犯。

　　判例如此广泛地承认可罚性，受到了德国刑法学者们的一致反对。主流观点认为，如果共犯行为在严格意义上是必要的，却并未在分则中被明文规定要加以处罚，则不应受罚。理由是由法律的缄默可以推断出必要共犯不应受罚；为了使不处罚的范围合理化，主流观点还将其限制在没有超过必要的最低限度的，或者未逾越角色的共犯行为之内。这种对立法者意思的推论、以及所谓“必要的最低限度”和没有“逾越角色”的观点大体上偏向形式解释，追求一体化的解决方案，但在面对各种不同的对向犯构成要件时，往往缺乏可行性，因而招致严厉质疑。罗克辛（Iloxin）教授批评指出，对立法者的推论本身不是理由，当分则没有对对向犯的一方行为进行规定时，本来是可以适用总则条款的，但由于总是能从刑罚幅度的权衡和刑事可罚性的确定中找到实质根据，形式上才得以成立。而“必要的最低限度”和“逾越角色”则不是刑事可罚性的基本原理，虽然通过长久的传统获得了一种确定的理所当然性，但并没有获得足够的根据，这样的论题并不具有强制性。有鉴于此，越来越多的学者们开始寻找必要共犯不可罚及其边界的实质根据，“从共犯的本质、相关刑法规定的意义和人人平等原则中得出结论”。

　　日本学理的状况与德国类似，但判例基本持否定态度。早在其旧刑法时代，因为只处罚受贿罪而欠缺对行贿罪的处罚规定，当时的判例认为，“从刑法对官吏受贿必不可缺的行贿人不设处罚规定的宗旨来看，理所当然地应该解释为对该罪的教唆或者从犯也不予处罚”，从而拒绝将行贿人作为受贿罪的共犯而进行处罚。此后，另一个有名的判例也采取了相同的立场，即日本《律师法》第72条规定，非律师不得为了得到报酬而处理法律事务，但行为人却将自己的法律案件的和解谈判委托给并非律师的人，并给予对方报酬，判例认为，“像这样的在成立某种犯罪时当然能预想到的、甚至可以说要想成立某种犯罪必不可少的参与行为，既然不存在着对之加以处罚的规定，原则上就应该理解为，将委托人作为受托人所实施的可罚行为的教唆或帮助加以处罚，这并非法律意图之所在”，否认了行为人对《律师法》规范的违反。

　　这是非常明确的立法者意思说，在学说上也得到不少学者的主张，并通过将“必不可少的参与行为”扩张为“定型的参与形式”，而成为通说的立场。例如，就散发淫秽物品而言，仅仅是说“卖给我”并不可罚，但在特别积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，就应认定构成教唆罪。和德国一样，该通说的立场流于形式，也受到不少批评，如不可罚的“定型的参与形式”范围并不明确等。实质说于是试图绕开单纯的立法者意思，从违法性或者责任阙如的角度，来说明必要共犯的不可罚性。前者如购买淫秽物品罪以购买者的性情感为保护法益，购买者教唆他人将淫秽物品出售给自己的，是自损行为，欠缺违法性；后者如犯人教唆他人隐匿自己的，欠缺期待可能性，没有责任，因此不可罚。对实质说的批评则为，贩卖淫秽物品罪的保护法益是社会的善良风俗，购买者不是被害人；犯人教唆他人隐匿自己的，期待可能性并非决定性的因素。于是，提倡并用说的观点认为，立法者意思说与实质说并非排他关系，而应是相互补充相互完善的关系。

二、形式与实质之间的必要共犯可罚性
 

　　我国实务和学说以及德、日实务和学说的立场分歧可以简要归纳为形式与实质之间的对抗，其中尤以立法者意思说和实质说表现得更为明显，彻底的否定说则仅为少数学者所主张。作为展开对立法者意思说与实质说之研究的前提，不妨先对否定说加以评析。

　　否定说最主要的理由是对立法者意思的反对解释，即根据立法者仅处罚部分行为人而推导其反面意思为不处罚其他行为人。以贩卖淫秽物品为例，“根据把教唆犯理解为正犯的一个形态的本书立场，只要是自己的购入行动，即使这是积极地并且执拗地进行，这也是设置该罪就预想到的行为，应该解释为不可罚。与此相对，对第三者进行执拗地劝诱购买活动不能说成是该罪所预先设定的行为，可以作为教唆犯进行处罚。”问题是，这与反对解释的基本要求不符。反对解释只有在法条所确定的条件是法律效果的全部条件或者至少是必要条件时才能采用，例如“告诉的才处理”之规定，其隐含的前提是只有告诉的才处理，因而可以反对解释为如果没有告诉就不处理。而贩卖淫秽物品罪立法者规定的是贩卖者要处罚，并无法确切地推导出只有贩卖者才处罚之前提，也就难以反对解释为如果没有贩卖就不处罚。如果这一点不能被证立，否定说的观点就是成问题的。从否定说的表述来看，否定说论者显然并没有充分地证明立法者的意思是只有贩卖者才处罚，而更多地是直接将其作为结论，对立论而言这是不够的。

　　否定说的另一个理由是从正犯行为与共犯行为的质量落差出发，认为既然立法者连购买的正犯行为都不处罚，举重以明轻，共犯行为自然更不能处罚。遗憾的是，如此当然解释也误解了当然解释的前提，举重以明轻的“重”与“轻”是针对同一性质的行为而言，如果性质不同，就不能贸然对比。否定说的正犯行为是购买的正犯行为，而共犯行为是贩卖的共犯行为，两者性质不同，不处罚购买的正犯行为，未必就不处罚贩卖的共犯行为。真正可以举重以明轻的是，购买的正犯行为都不处罚，购买的共犯行为更不能处罚，因此第三者教唆或帮助购买人购买淫秽物品的，不能被处罚。实际上，购买人的行为有双重性质，既是购买的正犯行为，也是贩卖的共犯行为，这在刑法上是很常见的现象，想象竞合犯即是其适例。双重性质行为的一个侧面不处罚，不意味着另一个侧面也必然不处罚，而是必须分别独自考虑各个侧面的可罚性。所以，举重以明轻的理由也是一个形式逻辑的主张，仍然没有从实质上判断必要共犯行为是否可罚。

　　我国学者提出的否定说的最后一个理由，多少可认为有实质属性，即必要共犯没有共犯的故意，也没有处罚的必要性。笔者认为，该观点虽然开始正视真正的问题，但又过于实质，结论略显武断与粗糙。以该论者所举的吸毒者与贩卖毒品罪为例，断言购买者没有教唆或帮助的故意，尤其是在积极鼓动对方卖给自己的场合，与刑法对故意的定义不符。明知自己的行为将引起或促进他人的贩毒行为，并希望或放任其发生，至少对这一次贩毒行为具有故意。至于直接以社会危害性、国民预测可能性为据否定处罚必要性，虽然对于其所举之例而言，结论符合国民的法感情，但放弃或跳脱教义学的规范构造的论证方式，则为笔者所不采。主张所有的必要共犯行为均不可罚，更是以偏概全，必要共犯的构成要件有多种类型，不能仅因其中一种不可罚，就得出全部必要共犯都不在处罚之列的结论。

　　由此可见，否定论以完全形式化的理由，或者武断与粗糙的实质化理由，彻底否定所有必要共犯行为的可罚性是难以赞同的，还是应当回到哪些可罚、哪些不可罚的路径。对此，立法者意思说提出的是最低必要限度以及定型行为之标准，即立法者已经预想了最低必要限度的对向行为或者定型的对向行为，只要在该限度之内或属于定型的对向行为，就不在可罚之列。笔者认为，立法者意思说最主要的问题之一和否定说一样，即对立法者的意思从形式上进行反对解释，以立法者的意思是只有贩卖行为才处罚为前提，却未深入探讨其实质根据，致使其前提并不稳固。况且，未明确列入构成要件中的必要共犯行为在分则中不在少数，仅从逻辑推论上就认为立法者对所有此类行为都不予处罚，对刑事可罚性的认定显得过于草率。如上所述，重要的是论证立法者想表达的是否是只处罚部分行为人，并探讨其背后的实质根据，停留于对立法者意思的推论是远远不够的。

　　立法者意思说的另一个问题，是最低必要限度和定型性的标准不够明确。最低必要限度是德国判例和主流观点的理解。罗克辛教授虽然不赞成立法者意思说，但也认为，最低必要限度内的行为不具有刑事可罚性。其理由不是基于反对解释，而是因为其与帮助的正常形象相去甚远，二者不能相提并论。必要共犯并不是为了帮助实行人而行为，其实施的是一种独立的行为，如获得淫秽物品是完全不同于传播淫秽物品的行为。本文认为，这样的理解是不充分的。获得行为不同于传播行为，这一点没有人反对，但获得行为同时也具有帮助传播的另一属性，虽然否定了获得行为的可罚性，帮助传播如何处理仍然遗留在那里。而且，将不可罚的边界限定在最低必要限度的话，不仅如何理解最低必要限度成为问题，还有是否会使不可罚的范围过于狭隘的疑虑。定型性则是日本学者的通说，该标准在最低必要限度标准的基础上，适度地扩大了不可罚的范围，认为只要是定型的参与行为，就不可罚。其不足之处，正如山口厚教授所批评指出的一样：“要是认为单纯地‘卖给我吧’这一行为尚不可罚，而是要特别积极地推动、唆使对方贩卖的场合则成立共犯的话，则不可罚的行为与受到处罚的行为之间的界限就变得极不明确了。在此，在否定可罚性时，不是将其根据求诸实质的理由而是完全依据内容不明确的‘定型性’的观念，这样的解释可以说是有局限的。”

　　实质说主要从违法性和有责性阙如、共犯处罚根据论、平等原则等角度，说明不可罚的必要共犯行为之理由。关于违法性和有责性阙如，笔者认为，其问题并不完全在于违法性和有责性是否有可能阙如，反而应该是，如果违法性和有责性没有被完全阻却时，是否就一定要处罚。对此实质说还需要进一步说明。共犯处罚根据论的思路与必要共犯的可罚性有一定的联系，但这种联系既可能是正向的，也可能是负向的；整体而言，除了被害人的必要共犯行为外，必要共犯的行为原则上都惹起了正犯行为和结果，援引该理论，更多的必要共犯反而都应该可罚。平等原则则与正犯和共犯的质量落差有关，如果正犯不可罚，共犯更不应该可罚，否则就有违平等原则。对此前文已有批驳，不再赘述。

　　钱叶六教授的主张在结论上与主流观点大体上是一致的，但借鉴客观归责理论提出了新的理由，即是否制造了法不允许的风险或者显著增大了风险。遗憾的是，该视角转换仍然没有脱离主流观点固有的窠白。以他所举的案例为例，不仅积极教唆原本不想卖淫秽光碟的店主卖淫秽光碟给自己制造了法所不允许的风险，单纯向原本就想卖淫秽光碟的店主买淫秽光碟的行为，其实也制造或增加了法所不允许的危险，至少这一次出售行为，是在购买者的促进下才完成的。使一个可能的危险成为现实的行为，即使是与其他人一起，也当然制造或增加了危险。而且，区分单纯利用机会和制造机会，来判断是否制造和增加了法所不允许的危险，也是没有意义的，因为参与到机会中就已经和违法行为结合在一起了，是利用还是制造机会可能会影响违法的程度，但不会影响违法的有无。可能有不同观点会认为，制造机会者制造和增加的危险是法所不允许的，而利用机会者制造和增加的危险是法所允许的。果真如此，则同样是制造和增加风险，法允许还是不允许的标准，就如同立法者意思说一样并不明确，而是直接以结论代替论证。

　　实质说的种种立论都难言稳妥的根源之一，是实质说与形式的立法者意思说一样，以为可罚的必要共犯行为和不可罚的必要共犯行为是非此即彼、完全异质的两种情形，总是希望用一种有和无的标准来决定其可罚性之有无。例如违法性阙如说与共犯处罚根据论以违法性的有无决定必要共犯的可罚性，有责性阙如说仅仅在有责与无责间进行了区分，危险制造和增加说则在制造和增加危险与没有制造和增加危险间划下红线。但是，违法性、有责性和制造增加危险除了有无之外，还有程度的差异，这种程度的差异很可能也能决定必要共犯可罚性的有无。必要的共同犯罪，尤其是对向犯，其参与者的行为必须在客观上均属违法才有意义，将一个犯罪行为和一个完全合法的行为称为必要的共同犯罪，在术语上就难以协调。既然如此，试图从有无违法、是否制造和增加危险等方面区分可罚的必要共犯和不可罚的必要共犯，在方向上就有所偏差了。

　　笔者认为，必要共犯的可罚性主要取决于违法性的程度，而不是有无。德国学者在讨论必要共犯的可罚性时经常以《德国刑法》第216条基于要求的杀人为例，认为要求者是无违法的必要共犯，因此不可罚。由于德国刑法主流观点认为自杀不违法，其结论因此是合理的，问题是此时说违法的杀人者与合法的要求者是必要的共犯完全没有意义。只有在参与者均属违法，但不局限于刑事违法性时，才有讨论必要共犯可罚性的必要。例如，贩卖与购买淫秽物品，两者都具有违法性，所以才需要进一步分析立法者没有明确规定的购买者在刑法上是否可罚。历来的观点大多围绕违法性的有无展开分析，而忽略从违法性的程度上寻找区别对待必要共犯行为的实质根据，值得进一步检讨。

　　当视野转到违法性的程度时，鉴于不同违法行为的程度是很难统一量定的，就只能对具体构成要件进行具体分析。不过，从整体上看，大多数必要的共同犯罪都有一个显著的特征，即行为的危险性具有发散性。德国学者格罗普（Gropp）从该现象出发，提出了离心型犯罪和向心型犯罪的概念，认为对于这两种犯罪而言，其核心人物的行为具有离心力或者向心力，导致其行为能多次反复发生，结果发生的危险能以几何倍数快速增长。所谓离心型犯罪（Zentrifugaldelikte），是指行为人作为中心点，其行为能向不特定人不断发送诱惑性的危险信息，当与需要该信息的人发生联系时，就可能导致法益侵害结果发生的犯罪类型，传播、贩卖和行使类的犯罪均属于此。例如，传播淫秽物品者作为危险源，可以不断地向不特定人传播淫秽物品。所谓向心型犯罪（Zentripetaldelikte），是指行为人作为中心点，非常容易使第三者前来诱惑其实施违法行为的犯罪类型。例如，《德国刑法》第356条背叛当事人罪，代理律师经常会受到对方当事人的诱惑，侵害当事人的利益。离心型犯罪与向心型犯罪的区别是，前者是易于引诱他人实施违法行为的危险源，将危险散布出去，而后者是易于受他人引诱实施违法行为的危险源，将危险吸引进来，所谓“离心”与“向心”就是指此而言。无论哪一种，二者共同的特点是，作为行为与结果发生的危险源，行为人始终居于核心地位，因为他的存在，整个行为才具有了发散性，其危害性才能以几何倍数反复发生。而受其吸引或吸引他的其他人，仅仅在与其发生关联的单次行为中，才参与制造和实现危险。该区别使作为危险源的行为人的行为和其他人的行为之间形成一种危险落差（Gefähriichkeitsgefälle），其他人因而始终是行为事件的边缘人物。

　　格罗普区分离心型犯罪和向心型犯罪，不只是为了在行为机制上描述二者的差异，也不只是为了证明行为人和其他人之间存在的危险落差，而是要据此说明，作为边缘人物的其他人的行为虽然有违法性，但结合比例原则，不应认为其行为具有可罚性，处罚作为危险源的行为人就足够了。“虽然通过对被禁止传播的书刊的订购者和受领者予以类型化的犯罪化，也许是实现目的的一种合适的方法，但这肯定不是最经济的手段。相反，如果只是对传播者进行犯罪化，在发送出去1000册书籍的同样状况中，就只有一个参加者具有可罚性。后者是保证行为自由权的更经济的途径，这是毋庸置疑的。”对于这些犯罪而言，立法者明智地规定只处罚作为危险源的行为人，而没有要求也处罚作为边缘人物的其他人，这既有危险落差方面的实质根据，也有犯罪预防时经济与否的政策性考虑。因此，所谓的必要共犯至少在离心型犯罪和向心型犯罪中，是不可罚的，不仅在仅为最低必要限度时或是定型性的参与方式时不可罚，而且即使是逾越了最低必要限度与定型性的必要共犯行为，也不可罚。理由在于，无论必要共犯如何行为，都只是危险源之外的边缘行为，决定性的始终是作为危险源的行为人如何行为。必要共犯再积极地唆使、劝诱和帮助行为人，其行为也仅限于这一次，而不会具有发散性，也不会以几何倍数反复发生，危险落差和经济性的政策考虑就仍然是有效的实质根据。

　　上述结论可能和以立法者意思为基础的否定说较为类似，但其明显提出了否定说所欠缺的实质根据。而且，该观点并非要对全部的必要共犯一体适用，而仅对离心型犯罪和向心型犯罪有效，其余类型的必要共犯仍要另行分析，且完全可能是可罚的。和立法者意思说相比较，格罗普的看法除了揭开立法者意思说的形式面纱，挖掘出其实质理由，与立法者意思说其实并不冲突，毋宁说格罗普才真正地揭示了立法者的原意及其理由，而不是从形式逻辑角度推论立法者的原意何在。与各种实质说不同的则是，格罗普没有简单地从违法还是不违法的二元范畴出发，而是在肯定违法性的前提下，侧重于分析违法性是否达到了可罚的程度，同时引入犯罪预防的经济考量和比例原则，可以说真正地填补了必要共犯可罚与不可罚的实质根据方面的各种不足。

三、以规范目的为导向的具体化路径
 

　　笔者支持以实质而不是形式的观点审视必要共犯的可罚性。“如果采取上述实质说，认为必要的共犯的不可罚根据在于缺乏违法性或责任，那么，参与行为是否当然可以预想到或者参与行为是否超过了通常性的框架，这已不再是问题。这样一来，可以说，甚至连一直以来所主张的立法者意思说这一意义上的必要的共犯这一概念也不再需要。”的确如此，必要的共同犯罪概念仅是对一种犯罪现象和立法现象的概称，不具有实质意义，不能从形式上就推导出某些行为可罚或不可罚的结论。具体必要共犯行为是否可罚，应当结合具体构成要件，探究其可罚与否的实质根据，诚如耶赛克（Jescheck）教授所言：“具体问题必须通过解释刑法分则的有关规定方能够回答。”

　　为了贯彻笔者主张的具体化路径，有必要对貌似同样具有灵活性的并用说的立场进一步予以反驳。并用说认为，立法者意思说与实质说各有其适用领域，对于最低必要限度内的行为，以立法者意思说排除可罚性；对于超过最低必要性度的行为，则应具体寻找实质根据，欠缺违法性与有责性的才不可罚。并用说试图结合立法者意思说和实质说各自的优点，在没有争议时采取立法者意思说，在有争议时转向实质说，但这种取巧的态度是经不住推敲的。立法者意思说和实质说的判断标准是形式与实质的对立，二者间具有内在的紧张关系，在欠缺实质根据但符合形式标准时，或者具备实质根据但于形式标准不符时，应当如何处理，并用说很难做出抉择。并用说更实质的缺陷是，如前所述，立法者意思说建立在形式逻辑的推论之上，却以对反对解释的错误适用为前提，导致其根本不能成为判断必要共犯行为可罚与否的根据。将一项不适格的标准与适格的标准并用，在出发点上就已经自相矛盾，并用说因此在基础上就存有偏差。西田典之教授辩解说，不应该放弃立法者意思说，是因为最低必要限度内的行为“属于在共犯的构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性不应该为行为人的当罚性所左右。”但该观点仍然是结论先行，立法者究竟是否在共犯构成要件阶段就将必要共犯排除在外，这一点是需要论证的，即需要有实质根据。在立法者没有明确说明时，放弃对实质根据的探寻，而直接诉诸形式逻辑，这一直正是立法者意思说的问题。

　　笔者认为，必要的共同犯罪概念没有推论部分行为违法或不违法的功能，全部的必要共犯行为都必须回归至具体构成要件，只有在具备实质根据时才不具有可罚性。当然，作为分则独有的立法现象，立法者在作出特殊规定时已经给出了足够多或明或暗的提示，所谓实质根据的探寻，只要结合具体构成要件的规范目的，其实并不困难。这里的规范目的，是分则具体规范的目的，是规范客观精神的体现，而不是立法者的主观意思。规范目的是一种指导准则，是解决具体规范相关问题的最终依归，而不是如同立法者意思说一样直接给出可罚与否的答案，是否可罚还必须结合教义学体系进行具体分析论证。张明楷教授曾经指出，“所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神”，并认为在立法者客观意思不明时有必要进行实质判断。在反对主观化的立法者意思方面，笔者赞同张明楷教授的观点，但要强调的是，规范目的是一个动态的客观概念，并不能直接针对必要共犯行为可罚性给出答案，也不为必要的共同犯罪所独具。事实上，任何分则规范都有自己的目的，全部分则构成要件的问题都与规范目的有关，在解决必要共犯行为的可罚性时以规范目的为导向，和解决其他问题时求助于规范目的是一样的，都是规范目的宏观指导机能的体现。

　　具体而言，根据不同必要共犯行为的表现方式，结合其构成要件的类型化特征，按照笔者主张的以规范目的为导向的具体化路径处理必要共犯行为可罚性之问题时，大致可以分为如下几种情形：

　　1.所谓的必要共犯属于被害人时，因为对必要共犯而言欠缺可保护的法益，规范目的不应将此类必要共犯行为也涵摄于内，不应被视为对方行为的共犯。其典型是《德国刑法》第216条基于要求的杀人，我国刑法中没有类似的罪名，可以类比的是奸淫幼女或猥亵儿童行为，如果是在幼女或儿童要求下发生，幼女或儿童不是强奸罪或猥亵儿童罪的教唆犯。不过，笔者这里所称的被害人并不是指这种单纯的被害人，如果行为人是单纯的被害人，根本没有必要认定为必要的共同犯罪。笔者所说的被害人是指必要共犯虽为被害人，但此外还有其他保护法益存在的情形。此时，被害人的身份虽不能阻却对其他法益的侵害，但因对被害人法益的保护也是规范目的的一部分，如果欠缺对该法益的侵害，整体规范目的就仍然不能实现，因此不能认为其行为具有可罚性。例如《刑法修正案（九）》所废除的嫖宿幼女罪，幼女是被害人，同时保护的法益还有社会风尚，幼女的身心健康与社会风尚整体才是本罪的保护法益，则幼女教唆、帮助嫖客嫖宿自己的，因为保护法益不完整，在违法阶层即不能论以嫖宿幼女罪的共犯，而不是等到有责性阶层通过年龄因素排除责任才不成立犯罪。刑法分则中和幼女有关的卖淫类犯罪都属于此一类型。

　　2.离心型犯罪和向心型犯罪中，规范目的指向的是作为危险源的行为人，必要共犯的行为不可罚。很明显，立法者对两种类型的犯罪都仅处罚作为危险源的行为人，其他人的行为虽然对犯罪有引起或促成作用，但都是单次性的，不具有发散性，二者间的“危险落差”决定了其违法性程度具有重大差别。此外，基于比例原则的考虑，刑法具有最后手段性，如果能通过其他部门法解决就没有必要动用刑法；如果能用更经济的方式解决就不能耗费更多的成本。只要对作为危险源的行为人按照犯罪进行处罚，就足以预防此类犯罪，没有必要将其他为数众多的边缘角色也纳入犯罪圈，将其交由其他部门法处理就足够了。大多数必要共同犯罪都属于此种类型，可以据此而否定必要共犯行为的可罚性。例如，传播、贩卖、出售类罪名均属于离心型犯罪，以倒卖文物罪为例，倒卖者是危险源，不断诱使不特定人来和自己完成倒卖文物的行为，只要对其按照倒卖文物罪处理即可，没有必要对购买文物者以倒卖文物罪的共犯论处。为亲友非法牟利罪则是向心型犯罪的典型，国有公司、企业、事业单位的工作人员管理着单位的营利资产，可以说是潜在的危险源，其亲友很可能前来诱使其为亲友牟利，此时处罚作为危险源的国家工作人员为亲友非法牟利的行为即可，亲友的引诱、帮助行为没有处罚必要。

　　离心型犯罪和向心型犯罪中，作为危险源的行为人与危险源的相对人之间的危险落差及其比例原则考量，不仅使刑法对行为人与相对人评价悬殊，其背后的法理对行为人和相对人的教唆者或帮助者亦具有影响。同样以倒卖文物罪为例，如果第三者教唆或帮助他人购买文物的，因为购买文物行为本身不可罚，又不能论以倒卖文物罪的共犯，则其教唆行为或帮助行为就也不可罚。这不仅是基于平等原则的考虑，而且也是因为教唆或帮助他人购买文物不具有发散性，不是危险源，基于比例原则没有处罚的必要性。如果是倒卖文物者的教唆者或帮助者，则要区分情况。若是教唆或帮助倒卖者作为危险源发散性地倒卖，应论以倒卖文物罪的共犯；若只是教唆或帮助危险源将文物倒卖给特定的购买者，且将其教唆和帮助行为与倒卖者的发散性特征切割，就不应成立倒卖文物罪的共犯。例如，为了使贩卖者获得更多的客源而积极向路人推销淫秽物品或者为贩卖者提供进货渠道的，应构成贩卖者的共犯；但是，仅将自己的某位朋友介绍给贩卖者，且贩卖者的其他行为与其无关的，就不能说是贩卖的帮助犯。

　　3.必要共犯行为不具有期待可能性，因为没有责任，对实现规范目的没有助益而不可罚。虽然共同犯罪仅与不法阶层有关，但还是必须接受有责性的检视，如果责任被阻却，最终仍不可罚。必要共同犯罪的具体构成要件中，不少是与处于自身困境的特定主体有关，当其为了自己而实施一定行为时，就欠缺期待可能性而不可罚。例如，德国学者认为，关于《德国刑法》第120条放走被监禁人员罪，如果被监禁人员教唆看守者放走自己的，一定是不可罚的，“这种免受刑罚的确完全不是从参加人的刑罚根据中来加以说明的，而是从立法者赋予有关人员在类似紧急状态的状况中享有的特权来加以说明的。被拘禁人也就是被追诉者所承担的心理压力和所具有的自利倾向，应当为其不具有刑事可罚性提供基础。”不过，该结论难以照搬到我国。德国刑法仅对暴力型的脱逃罪予以处罚，非暴力的脱逃因为欠缺期待可能性，没有被规定为犯罪。而我国刑法中的脱逃罪既包括暴力型也包括非暴力型脱逃，所以在押人员引诱司法工作人员私放自己的，仍然成立脱逃罪，包括劫夺被押解人员罪中的被劫夺的人员，也要论以脱逃罪。上述结论的差异，是因为不同国家的立法者对行为人的期待可能性不一定完全相同，德国刑法的立法者认为，被关押者的非暴力脱逃行为不具有期待可能性，而我国刑法的立法者则倾向于认为，即使非暴力脱逃的也具有期待可能性。对规范目的的考察因而必须具体而论。和德国刑法中的放走被监禁人员罪之期待可能性状况类似的是我国刑法第447条私放俘虏罪，如果俘虏唆使看守人员私放自己的，将因为欠缺期待可能性而不可罚，因为没有人可以期待身处被俘虏境地的人不去寻求被释放的机会。

　　4.必要共犯的行为原本是自利性的共罚（事前或事后）行为时，其他规范的目的已经表明这种直接自利性的行为不可罚，间接自利性必要共犯行为就更不可罚。如犯人请求他人为自己实施窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据的行为，如果是行为人自己实施直接获利，一般认为是共罚的事后行为，如果行为人请求他人为自己实施而间接获利就更不可罚。虽然共罚的事后行为之学理基础尚有争论，但结论一般是广为承认的，有时立法者甚至在构成要件的表述中就将作为本犯的行为排除在外。从这样的规范目的出发，自己直接实施的行为都不可罚，间接实施的自然就更不可罚。当然，这只是否定了其接受庇护等行为的可罚性，至于教唆行为是否可罚，要另外分析。格罗普再次以比例原则为根据，认为对于实现重建合法状态的规范目的而言，处罚本犯的教唆行为也不是合适的方法。因为与杀人、盗窃等含有冲动因素的犯罪不同，本犯请求他人窝藏自己等行为都是理性实施的，处罚这种教唆行为不会对预防窝藏犯罪等有任何作用，只有通过处罚窝藏者等人才可以实现重建合法状态的规范目的。因此，对于这种类型的必要共犯行为没有必要处罚，在其本犯中包括地处罚就足够了。

　　要说明的是，窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据等行为经常被实质说以欠缺期待可能性为由而主张不可罚，本文认为，尽管该类型确实和期待可能性有所关联，但更主要的是和共罚的事前或事后行为之法理有关。“对于自己获得好处而不具有刑事可罚性的原因，肯定仅仅在比较小的部分上，是基于一种心理的强制状态；……对于更大的部分，它是从承担着不受刑事惩罚的事后行为的想法来加以说明的，也就是说，这种保护赃物是通过对先行为的惩罚来清偿的。”以《刑法》第307条帮助毁灭、伪造证据罪为例，学界常常认为，“本犯将与自己有关的犯罪证据加以毁灭的，不具有期待可能性，不构成（帮助）毁灭、伪造证据罪”，那么本犯教唆他人毁灭、伪造证据的，就也基于期待可能性之阙如而不构成本罪的教唆犯。问题是，将其归类为期待可能性阙如，不仅在本犯是否受到如此强烈的心理强制，以至于真的毫无期待可能性方面并非没有疑问，而且《刑法》第307条的构成要件行为是帮助当事人毁灭、伪造证据，那么作为当事人的本犯根本就不符合其构成要件，不必等到有责性阶层才借由期待可能性之阙如而排除可罚性。相反，按照共罚行为理论之途径，窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据等自利行为在本犯的构成要件中已经一并被评价，且立法者在设置本犯的法定刑时也已经考虑到其影响，本犯被处罚的同时，此类自利行为也就一并被处罚。那么，既然本犯构成要件的规范目的已经预先包含了对自利行为的规制，就没有必要再对其论以其他构成要件的正犯或可罚的必要共犯。要强调指出的是，共罚行为与被共罚行为之构成要件是否将本犯排除在外无关，不仅对于明确排除了本犯的帮助当事人毁灭、伪造证据罪如此，对于窝藏、包庇等未在构成要件中明确排除本犯的犯罪，也应该根据共罚行为理论，排除必要共犯的可罚性，而不是依期待可能性之阙如认为其不可罚。

　　除了上述四种类型之外，如果不能找到具体的不可罚的实质理由，即使是必要共犯行为，也可能具有可罚性。例如，挪用公款给他人使用的，挪用公款罪不符合上述任何一种情况，也没有其他的实质理由，使用人的必要共犯行为就是可罚的，即使其没有积极劝诱等行为，而只是在最低必要限度内对挪用人进行了配合。当然，如果使用人不知情，在挪用人已经挪出后予以接受的，自然不在处罚之列，不过这显然是因为主观要素等其他的理由。可能会有人认为，挪用公款罪属于向心型犯罪，和为亲友非法牟利罪一样，国家工作人员主管一定的公款，其他人就会来诱使他犯罪。但是离心型犯罪与向心型犯罪都要有发散性的特点，作为危险源的行为人必须能够对他人形成足够的诱因。立法者之所以将为亲友非法牟利罪的范围限定在亲友，就是因为亲友才能够有足够的诱因，才足以形成向心力而成为向心型犯罪。而挪用公款罪中主管公款的便利显然不能对不特定人具有足够的诱因，而成为向心型的危险源，将其视为向心型犯罪是不合适的。为了进一步说明问题，还可以和违法发放贷款罪略作比较。违法发放贷款罪是向心型犯罪，因为负责放贷的银行工作人员其职务行为就是放贷，对贷款者而言就足以成为具有向心力的诱因，所以贷款者的必要共犯行为不可罚；但挪用公款罪中国家工作人员的职责只是管理公款，通常情况下必须有额外的诱因，才会促使使用人参与到挪用行为中，这也说明挪用公款罪不是向心型犯罪。

　　最后再回头看前述两个在我国引起争议的司法解释。由于挪用公款罪的必要共犯行为没有不可罚的实质理由，关于挪用公款罪的司法解释的结论是没有问题的，而且应该进一步对那些没有超过最低必要限度的使用人的行为也论以挪用公款罪的共犯。至于有论者提出的挪用公款罪不是对向犯的理由，在最典型的意义上有一定道理，因为挪用人和使用人的确在对向性上不那么典型，但二者之间的行为方向还是和聚众犯等有所不同，更接近于对向犯，没有必要将其排斥在对向犯之外。更何况是否对向犯对必要共犯行为的可罚性根本就没有影响，重点是该行为本身究竟有没有可罚或者不可罚的实质理由。就此而言，笔者和该论者的结论其实是一样的，即挪用公款罪的必要共犯没有不可罚的实质根据，仍然是可罚的。第二个司法解释将购买和使用行为规定为生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“销售”行为，可能并不合适。生产、销售不符合标准的医用器材罪是典型的离心型犯罪，立法者既然规定只处罚销售者，那么基于危险落差和比例原则，无论购买者行为表现如何，都不可罚。司法解释强行将购买行为纳入处罚范围，的确有司法权侵夺立法权之嫌。不过，销售不限于一次性转移所有权，给患者有偿使用而一次性或逐步收回销售对价的，也应该扩张解释为销售。如果将司法解释的“购买、使用”限缩解释为购买并有偿给他人使用，就可以化解司法解释带来的困境。问题是，司法解释原本应该是用来解决问题的，而不是需要再次限缩解释的对象，在此意义上，司法解释的做法确实值得商榷。

结语
 

　　必要共犯的可罚性是一个融合了分则与总则、立法与解释、形式与实质、违法与责任、规范目的与比例原则、刑法与宪法等多面向的复杂议题，历来的否定说、立法者意思说、实质说等都仅关注到其中的部分面向，难免在结论与论证上失之偏颇。本文认为，必要共犯可罚性的问题首先不是一个形式逻辑的推论问题，可能刑法分则部分条款的表述根据反对解释和当然解释即可得出合理的结论，但不能因此而全面放弃对刑法问题进行实质思考。对于现象上共同侵害法益以及共同违反规范的必要共同犯罪行为，究竟在规范上如何论罪，一方面应当尊重刑法分则特殊化的明文规定，另一方面对于其中分则没有明文规定的行为部分，则必须结合共同犯罪的法理以及违法、责任等实体刑法要件，从教义学上具体论证其可罚性的有无，必要时得援引更高位阶的比例原则，从具体规范的目的中导出结论。