一、问题的提出

合并审判有利于诉讼经济、犯罪事实合一认定与量刑均衡，但存在证据混淆（confusion of evidence）、共犯偏见（guilt by association）、被告间防御冲突（antagonistic defenses）等隐患，致使各国共同被告案件的定罪率普遍显著高于单独被告案件，其中不乏错误定罪。在我国“云南陈金昌等抢劫杀人案”“广西谭俊虎等抢劫杀人案”“湖南曾爱云等故意杀人案”中，法庭均采纳了共同被告因刑讯或试图推诿而作的虚假陈述，最终酿成冤案。许多研究对此聚焦于口供印证规则，却忽略了更基础的、控制证据质量的法庭调查环节。随着我国对互联网金融等非法集资犯罪、电信网络诈骗犯罪、黑恶势力犯罪的打击力度加大，共同被告案件数量上升，法庭调查制度的缺陷也日益突显。欲解决该问题，需先明晰何为共同被告。

共同被告不同于共犯，共同被告是指复数被告合并受审的程序法关系，共犯则指多人共同犯罪所形成的实体法关系。共犯未必会成为共同被告，而共同被告也不以涉嫌共犯为必要。根据各被告在犯罪事实层面的联系，共同被告可分两类：一是因不同犯罪事实受追诉的共同被告。二是因相同或牵连犯罪事实受追诉的共同被告。通说认为，前者是证人，但对后者的定性则有“被告说”“证人说”等多派观点。从形成机理来看，共同被告是由检察官及自诉人合并或追加起诉，或由法院合并审判所形成，若分案审理则只能以证人身份出庭，因此被告仅为临时性诉讼角色。从刑罚权的角度看，合并审判不影响刑罚权的独立性，各被告及犯罪事实均独立存在，故共同被告对于其他被告的案件而言，为被告以外的第三人。从证据法的角度看，共同被告对自身案件所作陈述多具辩护性，属于被告人供述或辩解；但对本案被告案件所作陈述多具控诉性，更似证人证言。不仅如此，共同被告比证人更易说谎，若将其对本案被告的不利陈述当成被告自白，仅受法庭讯问和自白任意性规则的约束，恐怕难以发现案件事实；但若视为证人证言，交由本案被告充分质证，则既符合证据可靠性与法庭调查力度之间的比例原则，又能保障本案被告的辩护权。就此，共同被告具有被告与证人的双重诉讼角色。鉴于共同被告提供的言词证据在比较法上定位各异，且“供述”或“自白”等概念无法描述其对本案被告的控诉属性，故本文采用“共同被告陈述”的总括性概念以便研究。

我国实务中将共同被告陈述当作被告自白处理，以防止串供的分别讯问制度阻止本案被告参与对该陈述的法庭调查，并以该未经质证的陈述给本案被告定罪。这种做法看似在保障共同被告的程序主体地位，实则在巩固和利用其证据提供者的地位。由于共同被告陈述免于适用各种规制和审查言词证据的措施，检警更迫切地获取共同被告陈述，最终既恶化了共同被告的处境，又侵犯了本案被告的程序参与权与质证权，还将法官心证暴露于可疑陈述之下。然而，改进共同被告陈述的法庭调查制度绝非易事，这是因为共同被告兼具被告身份与证人本质，适用对被告的调查程序效果有限，适用对证人的调查程序又面临身份上的障碍，且可能侵犯共同被告的不自证己罪权；同时，若不限制共同被告的权利，就难以保障本案被告的权利，但如何平衡被告间的权利冲突，我国的理论研究却近乎空白。有鉴于此，本文将考察共同被告陈述法庭调查的三种模式，比较其在理论思路、运作方式及制度功能上的异同，并探索适合中国改革的新模式。

二、被告作证模式

被告作证模式主要为英美法系国家所采，其理论基础是“被告为证人适格法则”（competence rule），即被告享有不受任何人提问的沉默权，但被告欲为审判中陈述时，必先以证人身份宣誓作证并接受交叉询问。就此，共同被告的当庭陈述将适用证人证言的调查程序。而在传闻规则与沉默权的制约下，共同被告审判外陈述的法庭调查更为复杂。此外，出于对当事人公平审判权的保障，有时需待分离审判后再行证据调查。

（一）共同被告当庭陈述之调查

嫌疑人在侦查阶段可随时选择性沉默，陈述时不涉及诉讼角色变更。但审判阶段不同。共同被告若试图在法庭上陈述，就要先放弃被告身份并取得证人身份。由于共同被告弃权在先、作证在后，因此本案被告在质问共同被告时不存在权利冲突的问题。美国《联邦证据规则》规则601规定：“除另有规定以外，每个人都有作为证人的能力。”共同被告只要自愿放弃沉默权，从被告席走上证人席，经该法规则603所规定的作证前宣誓环节，或郑重声明将如实作证，即取得证人身份。共同被告陈述时与普通证人一样适用交叉询问规则，只是不再受不自证己罪权的保护，本案被告在此期间始终有权在场。因此，当共同被告的律师进行主询问后，可由检察官与其他共同被告及律师进行反询问，共同被告对此有回答义务。若共同被告拒绝回答，将受藐视法庭罪处罚；若为虚假陈述，则将受伪证罪处罚。

英美法系禁止被告做控方证人，检察官欲命共同被告作证以反对本案被告，就需要将潜在的证人从多名被告中分离出来。除了劝说被告进行有罪答辩，实践中还会采取“交易豁免”或“使用豁免”策略。交易豁免是指以放弃追诉共同被告为条件换取其作证。由于该做法有放纵犯罪之嫌，其适用范围已逐步限缩。使用豁免即在保留追诉权的情况下，强迫共同被告作证指控他人，但不以共同被告作证时的陈述指控该共同被告。就此，若共同被告作证过程中主张不自证己罪权而拒绝陈述，检察官可能会考虑行使豁免权强制其陈述。若豁免后共同被告仍拒绝作证则将被判处蔑视法庭罪，若为虚伪陈述则将承担伪证罪责。

（二）共同被告庭外陈述之调查

共同被告庭外陈述在英美法系属于传闻证据，原则上不具备可采性，除非接受传闻规则与对质诘问权的双重检验。又因为传闻规则旨在保障对质诘问权，所以对质诘问既是法庭调查的核心，又是共同被告庭外陈述作为传闻例外具备可采性的前提。根据美国《联邦证据规则》规则801（d）（1）之规定，共同被告先前的陈述属于非传闻，其理论依据为“延缓的对质诘问”，即用当前的对质诘问治愈过去未受质问的证言，因此其法庭调查方法是让共同被告在当前的作证程序中，就先前陈述接受本案被告的交叉询问。另有规则804（b）（1）规定，共同被告不能作为证人出庭或出庭但不作证时，其先前证言为传闻例外。其法理依据为“先前已对质诘问”理论，即共同被告在别的案件中已经宣誓作证，而本案被告在当时也有机会质问对方，故不必再于本程序中重复对该共同被告陈述的对质诘问。

上述情形中，共同被告庭外陈述虽凭借例外条款而具备可采性，但其适用的法庭调查程序都已包含本案被告质问共同被告的因素。然而在符合根深蒂固的传闻例外时，某些具有真实性标记的共同被告庭外陈述即便未受本案被告的质问仍有可采性。如根据美国《联邦证据规则》规则801（d）（2）（E），共犯之间在犯罪时就计划实施所作相关陈述属于非传闻。因为该对话不可能在法庭上重现，所以即便陈述人未出庭接受反询问，亦不违反宪法第六修正案赋予被告的对质诘问权。另有该法规则804（b）（3）规定对己不利的陈述为传闻例外。因为除非该陈述为真，否则一般的理性人不可能做出该种陈述，故可免于对质诘问。当然，该陈述的内容必须100%对自己不利，若是部分不利、部分有利，仍然不构成传闻例外。就法庭调查而言，这两种类型的传闻例外表明，对质诘问权并非绝对的权利或必经的程序，而是有着一定的适用范围。此外，为确保本案被告及其辩护人能对共同被告进行充分、有效的对质诘问，许多法域都要求控方在审前特定且合理的时间内向辩方开示共同被告所有的相关陈述。

（三）法庭调查的程序性救济

不论共同被告陈述系当庭或庭外做出，其调查通常在合并审判程序内进行。但在以下情形中，合并审判可能侵犯当事人的公平审判权，因此须进行程序性救济：（1）检察官提出共同被告承认参与共同犯罪的庭外自白以指控共同被告有罪，使裁判者间接获悉本案被告参与犯罪的陈述，但由于共同被告已在法庭上行使沉默权，导致本案被告无法质问。对此，美国《联邦刑事诉讼规则》规则14（a）规定，若因合并审判而对当事人不利，法庭可以分离审判或提供其他司法正义所需的救济。其中“分离审判”是指将共同被告从原审判程序中剥离，其案件将在另一独立的诉讼程序内由新的陪审团进行审理。“其他救济”则包括使用双陪审团和编写自白。双陪审团是指启用两个陪审团分别作为本案被告与共同被告的裁判者；编写自白则是指删减共同被告陈述中涉及本案被告的内容，并于合并审判程序中提出。（2）“敌对状态”，即共同被告为了诉讼防御，必须作证指控本案被告犯罪才能证明自己无罪。此时的共同被告形同“第二公诉人”，导致本案被告在辩护时受检察官与共同被告的夹击，进而使检察官坐收渔利。对此，法官原则上应裁定分离审判程序。

三、共同受审模式

共同受审模式多为大陆法系国家所采，其现代理论基础为“被告为证人不适格法则”，即认为被告作为程序主体享有沉默权和不受制裁之虚伪陈述自由，而与证人的真实陈述义务截然不同，故禁止被告为证人以保护其诉讼防御权。同理，合并审判是将原本对同一案件的数次审判合一进行，被告在单独审判中的程序权利不因合并审判而受剥夺。因此共同被告亦适用被告为证人不适格法则，不得将其作为证人调查，除非暂时性分离审判或先行审判。

（一）合并审判时共同被告陈述之调查

在德国，即便暂时性分离审判、接受质问，也不能将涉嫌共犯的共同被告陈述作为证明本案被告有罪的证言。合并审判时，相关陈述当然也不得作为证明本案被告有罪的证言。否认共同被告陈述可用性（证据能力的表面依据为“严格证明”（Strengbeweis），即法院仅能使用“被告、证人、鉴定人、勘验、文书”这五种模式化的法定“证明手段/证据方法”（Beweismittel），依照各证明手段的法定调查程序，遵循直接、言词及公开的审理原则去调查事实、审查材料、询问有关人员，再由法官依据自由心证判断被告是否有罪。共同被告对本案被告做出不利陈述时，需从前述五种证明手段中寻找一项合适的。而这五种手段中，仅有被告和证人这两种“人之证明手段”是可能适配的。然而，被告之证明手段仅针对被告就其本人犯罪事实所作陈述，共同被告对他人罪行所作陈述不符合适用条件；证人之证明手段仅针对证人、被害人等证人适格者使用，但共同被告在合并审判程序中是被告，亦无法适用。就此，在严格证明与被告为证人不适格法则的双重限制下，共同被告陈述因缺少匹配的证明手段而对本案被告不可用。然而，严格证明只是一种法教义，它并非绝对律令，而是可以且正在变迁的。法教义的建构带有后果导向，这也意味着遵守严格证明的法教义更多是一种场面话，而非否定共同被告陈述对本案被告之可用性的深层理由。深层理由是共同被告的沉默权与本案被告的质问权存在冲突，欲兼顾两者则只能否定共同被告陈述对本案被告的可用性，即以舍弃部分国家追诉利益为代价，换取竞争法益的共存。在德国，即便共同被告陈述对本案被告不可用，依然要对该陈述进行法庭调查，原因有三：第一，共同被告陈述虽不得用于认定本案被告的罪行，但这种既非被告自白、又非证人证言，不受对质诘问却欲提供犯罪直接证明的证据材料难免会对法官心证造成影响，因此要为本案被告提供反击的机会。若共同被告陈述后对本案被告沉默或闪烁其词，都会落入法官眼中并削弱该陈述的潜在影响。第二，共同受审模式的法庭调查并非旨在为某方被告提供特殊保护，而是服务于法官依职权调查案件的整体目标。就此，对任何有利于探知真相的陈述，法官都负有调查义务。第三，共同被告陈述可以用作认定本案被告无罪的证据。

在共同受审模式下，各被告一起受审、互不隔离，能完整听取对方陈述的内容并提出疑问。德国法即以本案被告在场为原则，附设例外。《德国刑事诉讼法典》第247条规定：“若因被告在场而有不会据实陈述之虞的，法院得命被告于讯问期间退庭；被告重新出庭后，审判长即应告知其陈述内容及其他审理情况的主要内容。”在具体操作上，该法第257条第1款规定，对每个共同被告进行讯问后以及每次提出证据后，要询问本案被告是否对此发表意见；但根据该法第240条第2款的规定，本案被告应通过法官向共同被告间接发问。

整个大陆法系对法定证明手段类型的限制，以德国为最严。这也意味着共同受审模式的实践样态是个谱系，德国仅为一端。法国、意大利、奥地利、希腊、西班牙等其他欧陆国家，虽然也提示了法定的证明手段类型，但都明显具有开放性。奥地利虽与德国同为德意志民族神圣罗马帝国法统的继承者，也没有从共同被告无适配之法定证明手段的角度来否认其陈述的可用性，而是直接承认共同被追诉人的陈述构成一种证明手段，可以进行证据评价，只是需要根据相应标准进行评估和审慎权衡。《奥地利刑事诉讼法典》第166条第1款对以非法手段获取的共同被追诉人陈述，不得作为对共同被追诉人或本案被追诉人不利证据使用的规定，也侧面承认了共同被告陈述对本案被告的可用性。在奥地利，对共同被告陈述进行法庭调查，包括允许本案被告在场并对共同被告进行对质诘问，是自然而然之事。

（二） 暂时性分离后共同被告陈述之调查

德国允许以暂时性分离的方式，使因不同犯罪事实受追诉的共同被告取得对本案被告的证人适格，但否定因同一犯罪事实受追诉者的证人适格。所谓暂时性分离，是指法官裁定将合并审判程序中的调查或辩论程序临时区隔开，将原共同被告作为证人来讯问，并命其接受本案被告的对质诘问，待调查或辩论结束后再次合并回复至原诉讼程序，主审法官在此期间不发生更换。其法律依据为《德国刑事诉讼法典》第2条第2款：基于合目的性之理由，法院可裁定业已合并的案件分别审判；以及第4条第1款：对庭审程序已经开启的案件，应依当事人申请或依职权裁定将有关联的刑事案件合并或分开审判。

暂时性分离之所以仅适用于因不同犯罪事实受追诉的共同被告，是因为该类型的共同被告纯属案件的目击者。只是鉴于令共同被告在同一个审判程序中兼具“自己案件的被告”与“他人案件的证人”这两种截然不同的身份，需要来回切换诉讼角色，容易招致心理混乱而影响辩护，故否定其在合并审判时的证人适格。但若以暂时性分离剥夺其被告身份，则自然露出原本的证人身份。至于因同一犯罪事实受追诉的共同被告，由于其所作陈述最终都指向自身罪行，为避免强迫被告自证己罪，德国联邦上诉法院明确禁止以暂时性分离的手段将该类共同被告转为证人。换言之，哪怕对此类共同被告进行了暂时性分离审判，其诉讼角色依然是被告而非证人；即便其接受并答复了本案被告的质问，其陈述仍不可用。

奥地利允许基于适当性考虑对共同被追诉人进行分案处理，并且即便分案的理由消失，也不必然要求并案，因为各案件之间的诉讼进展往往已经不一致。判例认为，是否将已经分离的案件重新合并，属于自由裁量的范畴，只有存在任意行为时才可提出异议。这似乎为进行类似德国的暂时性分离审判提供了依据，但如前文所述，奥地利本就承认共同被告陈述构成一种证明手段，并且对本案被告具有可用性，所以对暂时性分离审判的需求不会太大。若采取类似做法，也将受“任意行为禁止”的限制。

（三）先行审判后共同被告陈述之调查

由于暂时性分离的适用范围较窄，德国实务中主要采用先行审判的方式将已经做出自白的共同被告分离出程序，使之借此取得对本案被告的证人适格，从而在后续的审判程序中作为证人出庭。先行审判的法律依据同为前述《德国刑事诉讼法典》第2条与第4条之规定，而理论基础则在于任何形式的程序分离都不得规避被告人的不自证己罪权，除非釜底抽薪地终结追诉程序。经先行审判后，对原共同被告的调查方式与证人相同，即先由原共同被告连贯陈述，再由审判长展开询问，最后允许陪席法官、检察官、本案被告及其辩护人提问。根据《德国刑事诉讼法典》第239条，理论上还存在这样一种调查方式，即检察官提名原共同被告并询问，后由本案被告的辩护人反询问，完成交叉询问后，再由审判长等人提问。不过相关条文在实践中基本被悬置。此外，因同一犯罪事实受追诉的共同被告在先行判决后虽然可取得证人适格，但仍然与普通证人略有不同。若原共同被告获有罪判决，则不得在调查程序中主张拒绝证言权；若获无罪判决，为使其免受不利再审的风险，仍允许主张拒绝证言权。

在奥地利，基于适当性考虑就可以分案，而并案又依裁量进行，因此先行审判是可能的。但由于奥地利本就允许以共同被追诉人陈述为证明手段，其对先行审判的需求没德国大，关注点更多是在法官的回避上。奥地利最高法院长期否认曾就某一犯罪参与者做出判决的法官存在必须回避的情况，并因此受到批评。2021年，欧洲人权法院判决认为，由于案件事实相同，针对犯罪参与者的先前判决必然涉及某些认定，而这些认定可能适用于其他犯罪参与者，并可能被视为对后续被告的预先定罪。如今奥地利最高法院已遵循此判例，但对判例确立的原则采取了严格解释。

（四）共同被告庭外陈述之调查

大陆法系的直接言词原则会限制传闻证据，但允许某些因先行审判、停止追诉程序等原因业已取得证人适格性的共同被告庭外陈述作为证据使用。如根据《德国刑事诉讼法典》第251条第2款的规定，共同被告因疾病、虚弱或其他无法排除的障碍无法到庭或检察官、辩护人和被告人同意的，可由宣读法官讯问笔录取代对共同被告的讯问。与德国类似，《奥地利刑事诉讼法典》第252条第1款作了更细致的规定。因法官讯问笔录本身包含法官依职权讯问的成分，而被告同意等于其自愿放弃质问共同被告的机会，所以经被告同意的法官讯问笔录满足证据调查的实质性要素。但诸如因共同被告陷入虚弱状态而被允许的传闻证据，则可能侵犯被告当面质问共同被告的权利。若该情形发生在德国，本案被告只能根据《德国刑事诉讼法典》第257条第1款之规定，在控方提出该庭外陈述后对此发表意见。当然，为确保本案被告质证的有效性，欧洲各国亦允许被告在审前获悉与同案犯相关的卷证，其中便包括了共同被告的庭外陈述。

四、双轨调查模式

双轨调查模式多为混合法系国家所采，典型如日本。该模式采被告为证人不适格法则，兼备两种法庭调查程序：若共同被告自愿接受本案被告的质问则承认其被告地位，待本案被告的质问机会受实质保障后，共同被告陈述取得对本案被告的证据能力；若共同被告拒绝回答质问，则以程序分离机制将其转为证人，并命其具结陈述、接受质证并承担伪证罪责。

（一）自愿接受质问时共同被告陈述之调查

为充分保障沉默权，日本法否认被告或共同被告的证人适格，其法庭陈述亦不得以证人的方式调查；但若共同被告自愿放弃行使沉默权，给予本案被告对其进行质问的机会，则可例外承认该陈述对本案被告的证据能力。其法律依据为《日本刑事诉讼法》第311条第2、3款。根据该规定，共同被告自愿做出供述的场合，本案被告或者其辩护人可以在告知审判长后，要求该共同被告就必要的事项做出陈述。就此，日本虽经小野清一郎等人的努力而吸收了德国严格证明的法教义，但并未纠结共同被告陈述在证据方法上的定位，而是从供述证据的具体调查方式入手，将“本案被告的质问机会受保障”或“已进行事实上的反询问”作为共同被告不利陈述取得证据能力的条件。

从被告间权利冲突的视角看，共同被告的沉默权与本案被告的对质诘问权原本存在冲突，但共同被告用自愿放弃沉默的方式避免了该冲突。从法庭调查的程序上看，双轨调查模式既非对被告的调查程序，亦非对证人的调查程序，而是一种虽承认被调查者的被告地位与沉默权，并免除其宣誓具结义务与伪证罪责，但是按照询问证人的一般规则进行调查的混合程序。其好处在于兼顾各方利益，即共同被告的程序主体地位得以维护，本案被告的质问机会受到保障，控方也取得了具有证据能力的共同被告陈述，可实现其追诉利益。日本实务中主张沉默权者极少，惟法理而言，若共同被告陈述后拒绝接受本案被告的质问，则该陈述对本案被告无证据能力，法官应依据《日本刑事诉讼规则》第207条的规定，在判明已经调查的证据材料不能作为证据时，依职权裁定排除该陈述。

（二）拒绝回答质问时共同被告陈述之调查

法律不能期待所有共同被告都自愿接受质问，且日本法允许被告随时对任意问题保持沉默，因此偶尔会有共同被告在主询问时对本案被告为不利陈述，却在反询问行使沉默权。对此，审判长会在不侵犯共同被告沉默权的限度内劝说其做出答复。若劝说无效，则法官会排除该陈述并基于发现真实与保障本案被告质问机会的考量，裁定暂时分离审判程序。此处的暂时性分离审判与德国相似，即由法官裁定暂时分离调查或辩论程序，将原共同被告作为证人来讯问，并命其接受本案被告的对质诘问，待调查或辩论结束后再次合并回复至原诉讼程序。但与德国不同的是，日本允许将因同一犯罪事实受追诉的共同被告转为证人。

暂时性分离的效果是赋予共同被告证人适格，剥夺其沉默权但承认其拒绝证言权，课以其具结陈述的义务并对虚假陈述负伪证罪责，而本案被告则因此取得对共同被告的质问权。暂时性分离的依据为《日本刑事诉讼法》第313条：“法院认为适当时，可依据检察官、被告人或辩护人之请求，或依职权，以裁定将辩论分离或合并......”关于何为“适当时”，《日本刑事诉讼规则》第210条特别举例：“法院认为存在同被告人的防御相反的事由，而为保护被告人的权利有必要时，可以依据检察官、被告人或辩护人的请求，或者依职权裁定将辩论分开。”从日本实务来看，暂时性分离基本都在同一审判期日内当庭转换共同被告的诉讼角色，其运作之快曾招致批评：共同被告站着是证人，坐下来即为被告。

应当叙明的是，《日本刑事诉讼法》第313条并未直接规定暂时性分离审判，暂时性分离审判其实源自对该条文的解释。与之相似的还有终局性分离审判，即分离审判后直至定罪量刑结束都不再合并程序，具体包括：（1）审判主体变更的终局性分离，即通过更换承审法官来避免不利预断，系针对因同一犯罪事实受追诉的共同被告转为证人的情形，但适用率极低；（2）审判主体不变的终局性分离，即由原审法官在另一程序中审判共同被告，主要适用于被告人数众多，且有妨害被告获得公正且迅速审判之虞的情形。在日本司法实务中，不论法院裁定暂时或终局的分离审判都要履行宣示程序，告知共同被告其诉讼角色与权利义务的变化，否则程序分离归于无效，共同被告仍居于被告地位，不得强令其接受质问。

（三）共同被告庭外陈述之调查

日本有传闻规则，并区分“被告以外的人审判外陈述”与“被告审判外陈述”。共同被告属于被告以外的人，其庭外陈述适用《日本刑事诉讼法》第321条第1款之规定，即承认下列传闻陈述的证据能力：（1）法官面前所作陈述的书面笔录，或检察官侦讯笔录，警讯笔录、行政机关笔录等其他人制作的为证明犯罪事实所必需之笔录，且共同被告无法出庭陈述或与先前陈述不一致；（2）日记、自白书、陈情书等自述书，限于本人已签名或盖章且无法出庭陈述，且侦查中的笔录具有可信性之情况保证，并为证明犯罪所不可或缺时；（3）被告以外之人在公审准备或公审期日以共同被告陈述为其内容所作的陈述，限于原陈述人无法出庭陈述或与先前陈述不一致，且侦查中的笔录具有可信性之情况保证，并为证明犯罪所不可或缺时。其中“无法出庭陈述”包括因陈述人死亡.精神或身体障碍、所在不明或现在国外而不能传唤到庭的情形，以及陈述人依法主张拒绝证言权、主张记忆丧失、到庭后因哭泣致不能陈述等情形。就此，未经对质诘问的共同被告陈述并非绝对没有证据能力，而是能以讯问机关的可信性为担保，不同程度地治愈该传闻证据在调查程序上的瑕疵。在本案被告无法直接质问共同被告的情况下，质证就只能针对共同被告的庭外陈述进行。为促进有效质证，《日本刑事诉讼法》第316条之13、14规定的证据开示制度要求检察官在审前整理程序中向辩方开示其准备在审判期日请求法院调查的证据，其中就包括了共同被告庭外陈述。

五、模式之比较

被告作证模式、共同受审模式与双轨调查模式遵循相同的理念。第一，不论共同被告是否以证人身份做出陈述，只要其陈述可能被用于给本案被告定罪，本案被告就有权在场听取其当庭陈述、提前获悉其庭外陈述，并对共同被告展开充分质证，否则该共同被告陈述一般不得作为认定本案被告有罪的证据。第二，合并审判不得破坏原有的证据规则或限缩辩护权，分离审判必须考虑审判的公正性与事实认定的准确性，亦不得基于被告没有检查或质疑的证据做出裁判。然而，就如何保障本案被告的质证权，尤其是如何在保障质证权的同时又不侵犯共同被告的辩护权，三种模式差异极大，甚至同一模式内部都呈谱系化。这些差异源自不同的法律传统、诉讼构造与国家正义性格，它们是不同法域在各自法律体系中寻求逻辑自洽与价值平衡的结果。

（一）法律传统之视角

英美法系早期受教会法的影响，以“有利害关系者难以提供无偏见的证言”为由否认被告的证人适格性。直到19世纪初，英国哲学家边沁对证人适格性问题展开的批判引发证据革命，才解除了英国民事诉讼中对被告作证资格的限制。而由于英美法系的民事与刑事诉讼均采当事人主义，因此该改革很快波及英、美等国的刑事司法领域，进而确立了刑事被告的证人适格。但当时被告在法庭上的陈述方式有两种：一是以证人身份宣誓作证，接受交叉询问并承担伪证罪责；二是在未经宣誓的情况下，以被告身份自愿对事实性问题进行陈述。该特殊立法是观察各法庭调查制度接受“自然选择”的绝佳样本：宣誓作证因有助于审查当事人陈述的真实性，被英美法系沿用至今；未宣誓陈述则因陪审团易受虚假陈述误导等原因，逐渐被历史淘汰。就此，英美法系的被告作证模式成形，但其演化过程较为漫长。如澳大利亚就长期认为未经宣誓陈述制度有其合理性，直至《1995年证据法》才取消该制度。近三十年来，以沉默权发源地英国为首的部分国家，发展了被告人沉默的不利推定制度，对沉默权涵盖的事项范围作了限缩，给被告作证模式带来了新的复杂性。

大陆法系采取纠问制诉讼时，被告人缺乏程序主体地位,共同受审、自证其罪、互相指控均无障碍，反而为制度所保障。困扰源自19世纪末被追诉人程序主体地位的增强。德国用“共同被追诉人概念”（Mitbeschuldigtenbegriff）的法教义作了回应。传统的“形式共同被追诉人概念”完全从程序形态上定义共同被告，认为只要分离审判就能将当事人转为证人。“实质共同被追诉人概念”认为程序状态等形式要素不重要，（共同）被追诉人的身份角色源于该人和案件事实的关系，哪怕被追诉人尚处在侦查阶段，或被分别起诉、分离审判等，只要其涉嫌同一犯罪事实便严格禁止角色转换。由于“实质共同被追诉人概念”与德国现行法中允许犯罪嫌疑人作证并主张拒绝证言权的立法冲突，因此有了折中的“形式兼实质共同被追诉人概念”，即认为共同被追诉人是所有因同一犯罪事实受追诉的人，但若追诉程序业已终结则允许其在另一共同被追诉人的审判中以证人身份出庭。德国现行的共同受审模式是在改良“形式共同被追诉人概念”的基础上，朝着实质角度界定共同被追诉人概念的产物。法教义学擅长用顺应实在法的中性话语包装复杂考量。因此，一些大陆法系国家虽无德国那样复杂的法教义，但实践样态却可以与德国相似。

混合法系在继受和移植时比较实用主义，会变动外来的理论体系，而继受者自身规范的独特性也允许这种变动。以日本的双轨调查模式为例，日本继受德国的被告为证人不适格法则与严格证明法教义，若严格推导将否定共同被告陈述对本案被告的证据能力。但日本不愿放弃这种证据价值极高的陈述，亦不认为德国的先行审判等制度就能彻底保障共同被告陈述的真实性，故越过证据方法法定主义与共同被告程序主体地位的限制，例外承认已受质问之共同被告陈述的证据能力。日本文献很少阐释其法理，但这种将对质诘问权受保障作为证据能力实质审查标准的做法似乎取自英美法系，而理论瑕疵也并未影响双轨调查模式在实务中的重要地位。一种可能的法理解释是，因为限制性的法定证据方法（证明手段）类型规定乃小众立法形式，并非严格证明的核心特征，而是“严格适用直接、言词、公开等诉讼原则”这一核心特征的模式化表征，具有历史偶然性。日本、奥地利等接触过德国严格证明法教义的法域，由于缺乏类似的规范基础（也未必需要追求该基础），都未建立严格的法定证据方法（证明手段）主义，为共同被告法庭调查方式的创新留出了空间。

（二）诉讼构造之视角

德国式共同受审模式中“共同被告陈述不可用（无证据能力）”的设置与职权主义的发展有关。欧陆在纠问式诉讼时代，将被告作为调查客体与发现真实的手段，但改革后的职权主义已承认被告的程序主体地位。改革中，虽然被告供述始终有针对其自身的证据能力，但法理依据不同。在纠问制下，被告是纯粹的证明手段，所以其陈述有证据能力；如今却是因为被告享有听审权和请求被注意权，法官在审判中酌情采信被告陈述是顺其自然之事，不必再刻意从证据法层面思考被告陈述的证据能力问题。换言之，职权主义其实已将法庭讯问的意义重构为“保障被告有机会充分表达自身意见”，将被告到庭受审的义务重构为“法庭保障被告行使其听审权的义务”，从而最终将审判转变为不同于纠问的沟通性程序。就此，被告可专心于自身案件的辩护并享受有限的说谎权，其辩护也不会被法庭解读为“试图指控其他被告的陈述”而导致其承担如实陈述和接受质问的义务，进而最大限度地保障了诉讼防御权。相应的，本案被告视角下的共同被告陈述虽然可能带有攻击性，但制度设计者必须先假装认为它只具备辩护功能，否则就会落入“保护哪个被告人”的内耗中。而为了纯化共同被告陈述的辩护功能，就要允许共同被告陈述作为控诉证据而取得针对他人的证据能力。从这个角度看，德国式共同受审模式乃职权主义对辩护权保护至极的状态。其他承认共同被告陈述构成证明手段的大陆法系国家，在辩护权保障的光谱上都趋近于双轨调查模式。

影响三种模式运作的直接因素是沉默权制度与法庭真实发现机制。英美法系的法庭沉默权是一次性的。这使得被告作证模式能将共同被告陈述作为证人证言调查。而大陆法系式的沉默权是重复性的、可随时主张的、禁止永久放弃的。这使得共同受审模式与双轨调查模式在保障本案被告质问权时都需要共同被告的自愿配合。沉默权的差异源自诉讼构造背后的法庭真实发现机制。对抗式诉讼构造以控辩对抗推动事实发现，由普通市民组成陪审团负责事实认定，缺乏强有力的职权探知工具。因此，被告作证模式必须以宣誓具结作为分流机制，让不愿陈述者沉默，愿意陈述者如实陈述，以免误导法庭；同时严格限制传闻证据，让最清楚真相的当事人展开充分质问，除非在特别可信且客观上具有足以取代对质诘问发现真实的情形时才承认传闻例外。而审问式诉讼构造与混合式诉讼构造由职业法官分析未经宣誓和质问之陈述中的矛盾并查明真相，不依赖当事人之间的对抗与质证。同时，其关注人畏罪说谎的天性，认为宣誓作证难以保障陈述的真实性，却会使被告为避免裁判者对其沉默作不利推定而勉强陈述；认为这不仅会侵犯不自证己罪权，还会令虚假的宣誓陈述充斥法庭，使裁判者降低对陈述证明力的评价，最终导致无辜者因陈述不易被采信而遭误判。也因此，共同受审模式与双轨调查模式原则上都否定被告的证人适格，允许作无具结陈述以鼓励被告的陈述意愿，并允许较多的传闻证据进入法庭，从而让法官接触更多的证据以探明真相。

（三）国家正义性格之视角

不自证己罪权旨在防范国家强迫被告袒露其所思所想并用以治罪。若无该权利，世上便无调查共同被告陈述的模式可言，因为只需强迫被告供述即可查明案情。从这种意义上看，共同被告陈述法庭调查的三种模式其实就是限制共同被告不自证己罪权的三种方式。

被告作证模式限制不自证己罪权的方式是赋予被告程序选择权，任由其自愿选择沉默或宣誓作证。该做法巧妙地避免了被告间的权利冲突，使本案被告及其辩护人能竭尽诉讼技巧对共同被告展开质问。但问题是该选择不可撤销，且两个程序选项似乎都不利于当事人，这在英美法系国家的实务中有所反映：多数被告因害怕丧失权利而不敢宣誓陈述，但保持沉默的结果是被边缘化，即无法有效参与审判，被迫成为诉讼程序的旁观者，并任由检察官、律师等专业者决定案件进展，形同被告缺席。然而，上述现象依然能被民众接受并视为追求程序正义的代价，故本文将其国家正义性格总结为“自由选择”，哪怕选项不尽如人意。而该理念其实在英美法系国家的政治选举、经济决策中都有所体现。

共同受审模式未赋予当事人选择宣誓陈述或无具结陈述的机会，但提供的权利保障却不亚于其他模式。从规范目的来看，德国式共同受审模式否定共同被告陈述证据能力的做法已经超出不自证己罪权的保护范围。因为不自证己罪权只禁止国家强制陈述，不禁止共同被告自愿陈述并协助检察官指控其他被告，尤其是在共同被告自愿接受本案被告质问的情况下，没有必要强行否定其陈述的证据能力。对此，受严格证明约束为表象，如日本就通过创设例外来规避该限制，奥地利的共同受审模式就允许将共同被告陈述作为证明手段。真正支持用严格证明来否定共同被告陈述证据能力的是国家正义性格，即否认当事人在被追诉时有真正的自愿性，故直接提供强制性的、不可放弃的程序保障。当然，任何司法体系都以发现真相为目标，因此也会有先行审判等平衡性的制度设计。

双轨调查模式限制不自证己罪权的方式似乎缺乏充分依据，只能被视作例外情形。尤其当共同被告陈述被解读为自我辩护时，以保障本案被告质问权为由强制共同被告陈述往往受到侵犯人权的指责。但该“缺陷制度”能在实务中运行良好并被国民接受，必有其合理之处。对此，日本有学者主张，若共同被告自愿对某问题进行陈述，应就该问题回答反询问，即被告应对已经做出并涉及他人的陈述负责。其未曾言明的是：共同被告不得将诬陷他人作为辩护手段，以免对法官心证造成永久印象并促成误判，因为即便虚假陈述的证据能力遭到否定，其对心证造成的影响仍难以消除。按照该思路，双轨调查模式限制不自证己罪权的法理在于共同被告陈述是自愿的“原因行为”，而接受质问是其陈述前就能预见的结果，若共同被告明知此后须接受质问却仍要陈述，就可视同放弃在该话题上的沉默权。同理，若共同被告始终保持沉默，法庭便无权强制其对本案被告的犯罪事实做出陈述或接受质问。这种将共同被告自身行为作为限制其辩护权之正当化事由的思路，体现了无害他人与因果自受的国家正义性格，而这与日本地处东亚文化圈并受其影响不无关系。

六、中国模式之探索

探索共同被告陈述法庭调查的中国模式涉及两大问题：一是共同被告的功能定义，二是庭审的功能定位。法庭调查中的程序和权利，基本就从这两个问题的答案中推出。

（一）承认共同被告的双重诉讼角色

共同被告并非被告本人，而是被告以外的第三人，不论其针对本案被告所作陈述的目的是自我辩护、指控他人，抑或兼而有之，该陈述都会在客观上发挥辩护和指控的双重效力。若将共同被告的诉讼角色严格且排他地限定为程序主体，会付出很大代价。因为仅在纸面上将共同被告定位为程序主体是不够的，除非承认当事人的说谎权，容忍该真实性存疑的陈述免受严格检验，并否定其对本案被告的证据能力，否则共同被告的真实地位仍然是言词证据的提供者。从审判本案被告的角度看，即共同被告陈述只具有辩护效力，亦不得用于认定本案被告的罪行，否则必然面临本案被告质证权限制共同被告辩护权的问题。倘若想利用共同被告陈述的控诉价值，势必要在坚持共同被告为程序主体的基础上，承认其证据提供者的身份，并赋予本案被告充分质问共同被告的机会，从而确保法庭调查程序的正当性与共同被告陈述作为控诉证据的可靠性。中国刑事司法利用了共同被告陈述的双重效力，自当承认共同被告的双重诉讼角色。不把这个问题挑明，就很难进行精确地利益配给与价值权衡。

（二）调和被告之间的权利义务冲突

共同被告的双重诉讼角色有轻重之分，并且受到被告间互动的影响。在不侵犯本案被告诉讼防御权的情况下，最好侧重共同被告的程序主体地位，诸如不得强迫共同被告提供关于本案被告犯罪事实的陈述，尽量保留其被告身份与获得律师帮助的机会等。但在共同被告陈述可能导致本案被告被定罪时，宜在不过度限制共同被告程序主体地位的情况下，承认其处于类似证人的诉讼角色。在被告间权利正面冲突，国家追诉利益又不肯退让的情况下，本案被告的质证利益还宜略微优先于共同被告的辩护权。因为不论共同被告陈述是出于何种目的，其在客观上都是陈述的主动发起者，而本案被告则是共同被告陈述行为及其证据效力的消极承受者。就权利冲突的避免可能性而言，共同被告是唯一可能预见和规避被告间权利冲突的人，而如果其依然选择“指控”其他被告，则应当在权利冲突时分担相对较多的义务。从经济分析的角度看，这样的好处是促进发现真相，减少共同被告以诬攀作为辩护策略的收益，进而形成质证越充分、虚假陈述越少的良性循环。就法理而言，只要法律表意明确，各方形成稳定预期，对共同被告辩护权的限制又合乎比例，这种做法最终能自我证成。所谓比例，是指即便将共同被告转为证人，其权利保障仍多于普通证人，接受质问的范围应尽量限于跟先前陈述相关的事实，而不宜任意扩张至共同被告所知悉的全部事实。因为将共同被告陈述视为其放弃先前陈述范围内事实的不自证己罪权，已经有些勉强。强行推定其放弃对全部事实的不自证己罪权，则明显过度，只会导致共同被告自始不敢陈述。若非要强制共同被告就受不自证己罪权保护范围内的事实进行陈述，最好基于自白任意性规则的法理排除该陈述对该共同被告的证据能力，以此弥补并抑制国家对辩护权的限制。

（三）反思庭审功能定位及配套制度

域外的三种模式差别虽大，但对庭审功能的定位高度趋同，即在保障诉讼权利和维护司法公正的前提下，尽可能地查明事实。我国表面上接受这套话语，但配套制度却自有其逻辑，两边“拧着来”，导致实践中的各种别扭。其实纵观古今中外，庭审功能定位无非两个向度，一是维护侦查、接受悔罪，举行庄严肃穆的犯罪镇压仪式；二是审判侦查、听取异议，提供救济并实施法律教化。若朝向前者，那么被告人剃平头、穿号服、戴戒具、入围栏、远离律师、禁止阅卷、分别受审、如实陈述、不得串供，由法官全权决定对质的人选、形式、争点及时长，无条件承认共同被告庭外陈述的证据能力，以及允许司法人员操纵程序和转换诉讼角色，都是合乎庭审功能定位的；若朝向后者，那么被告人去犯罪标签化、走出围栏、坐邻律师、及时阅卷、持续在场、充分质证、自选诉讼角色、享有绝对沉默权或有限说谎权，否定共同被告庭外陈述乃至当庭以被告身份所作陈述的证据能力，以及限制司法人员随意分并案，都是合乎庭审功能定位的。正常情况下，配套制度应该是顺着庭审功能定位构建的。但在转轨的中国，庭审功能定位及其配套制度都不稳定，自然难以形成合力。

（四）规划适合中国国情的改革蓝图

我国刑事诉讼的庭审功能定位趋近第一向度，偶尔在外部刺激下拖着旧配套制度转向。这种转向符合现代法治的发展方向，但究竟转多快、转到何种角度，没有标准答案，只能因势利导。全国范围内被告人不剃头、着便服受审的改革，距今也才八九年。共同被告陈述的法庭调查牵涉甚广，改革更难。若真下决心改革，那么双轨调查模式可能更适合我国。因为它适配职权主义诉讼构造，由法官主导调查程序，不以排斥讯问的绝对沉默权为前提，不轻易变换诉讼角色，充分保留了直接讯问共同被告并使用其陈述的诉讼传统，且通过控制反询问范围兼顾共同被告、本案被告与追诉机关的利益。但双轨调查模式存在不足，即当共同被告被转为证人后，共同被告的“证人证言”既可能与其先前的“被告供述”相矛盾，也可能对其后续的自我辩护构成制约。对此，可吸收共同受审模式的先行审判制度，通过让共同被告彻底脱离诉讼程序并取得证人身份来避免制度正当性层面的疑虑。为使共同被告免受不利再审的风险，应允许其在必要时主张不自证己罪权。为防止本案被告受不利预断，宜允许其申请审判过共犯的法官回避。转换诉讼角色时，法官还应告知各方以便其调整诉讼策略。