（二）缺陷解析：非法经营罪“一家独大”的司法适用
虽然我国将地下钱庄非法从事资金支付结算和买卖外汇行为，纳入非法经营罪的处罚范围，但该罪“一家独大”的司法适用局面会产生以下问题：首先，地下钱庄从事的非法业务，直接损害我国金融市场运行的稳定性、金融结构的均衡性和融资行为的规制秩序，其法益侵害性已然延伸至扰乱金融管理秩序，超越了非法经营罪扰乱市场秩序的范畴；其次，非法经营罪的司法认定，侧重于资金的来源，至于资金的法律属性和去向，并不影响非法经营罪的认定，由此导致在侦查模式上仅从形式上对资金的来源予以明确，却忽略对资金性质和去向的查明；再次，非法经营罪难以对地下钱庄的交易对手施加有效刑事制裁；最后，在非法经营罪“一家独大”的司法适用框架下，难以直接开展国（区）际刑事司法协助和追赃挽损工作。

（三）“对症下药”：刑法修正案（十一）针对地下钱庄洗钱的修改
刑法修正案（十一）针对当下地下钱庄从事洗钱活动的严峻形势，对洗钱罪进行了特别修改，从而将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入反洗钱的打击半径。如果从狭义的角度理解以往洗钱罪的第三种行为方式，依据中国人民银行《支付结算办法》第一百六十二条，“结算方式”的含义仅指汇兑、托收承付和委托收款。因此，将变相买卖外汇的“跨境对敲”行为解释为“结算方式”仍存在语义障碍，而增加“支付”一词就是刑法修正案（十一）针对该问题的“对症下药”，实践中多发的“跨境对敲”行为就能够被纳入洗钱罪的第三种行为形态“其他支付结算方式”。

适用转型：反洗钱罪名体系与非法经营罪的“先此后彼”审查模式

（一）理论上的竞合关系
地下钱庄非法从事支付结算和买卖外汇的行为，通常具有违反国家规定从事非法经营活动以及改变资金性质、来源的双重属性，能够同时满足非法经营罪与反洗钱体系中相应罪名的构成要件，这也是两罪成立竞合关系的主要原因。具体而言，地下钱庄通常是未经批准将支付结算或买卖外汇作为一种业务或者经营项目来进行，故可以被评价为是违反国家规定从事非法经营的活动。地下钱庄为逃避中国人民银行和外汇等部门的监管，需要通过一定的繁杂手续来模糊化交易的真实目的，在此过程中交易对手的资金无论为“黑钱”或者“白钱”，均被切断了真实的来源及性质，故也具备了成立洗钱所需的“漂白”行为。

　（二）反洗钱罪名体系的“优先审查”认定理念

针对地下钱庄转移“黑钱”时，非法经营罪与洗钱罪在理论上竞合和在实践中“一边倒”的困局，应当树立在办理地下钱庄案件中洗钱罪“优先审查”的司法理念，并在该理念指引下开展对涉案资金“一案双查”以及行为人在洗钱主观认知的刑事侦查工作，最终形成反洗钱罪名体系与非法经营罪“先此后彼”的适用模式，从而强化适用刑事手段打击地下钱庄的司法效果。此外，我国的反洗钱刑事规制是“以第一百九十一条为主、第三百一十二条与第三百四十九条为辅，三者联动适用”的罪名体系，应据此理念开展对地下钱庄洗钱的侦查和认定。

（三）打击地下钱庄跨境洗钱的国际合作视角
地下钱庄所从事的非法金融活动具有明显的跨境性特征。在刑法修正案（十一）之前对其进行的打击，大多依附在《联合国反腐败公约》所建立的国际刑事司法协助框架中。鉴于反洗钱国际合作的日益密切，应当将国内视角确立的“优先审查”司法理念予以延展，拓宽以反洗钱为主轴打击通过地下钱庄实施跨境洗钱犯罪的国际合作渠道。针对地下钱庄的洗钱行为开展双边或多边司法协助，既是我国作为金融行动特别工作组成员国的应有权利，也是中国作为负责任大国参与国际金融治理的应尽义务，反洗钱合作打击将逐渐成为与反腐败合作并重的国际合作渠道之一。

未竟难题与破解：地下钱庄洗钱的主观认定问题

（一）“沉疴旧疾”：认定地下钱庄洗钱的头号难题
洗钱罪的主观认定一直是我国司法实践中最为棘手的问题，也是以往洗钱罪适用率极低的重要原因，这在地下钱庄洗钱案件中更为明显。地下钱庄为了减少交易成本以及规避海关、税务和反洗钱等机构的监管，通常表现为“尽量不要了解客户”，其只需收集客户的基本信息并判断交易的成功率和安全性即可，而对于更为细致的客户职业身份、资金来源及后续用途，则是尽量避免详细了解。此种交易方式会使得大量“黑钱”与“白钱”混合清洗，并以各种方式汇往境外，或者致使资金在境内失去相应的监管。这种作案模式致使公安机关在对地下钱庄涉嫌洗钱的行为进行侦查时遭遇重大障碍。

（二）理论上的问题澄清
刑法修正案（十一）对洗钱罪条款中“明知”术语的删除，降低了行为对象事实的认识标准，弱化了事实证明的重要性，但并未改变洗钱罪主观要件仍为故意的基础事实。因此，从主客观相统一的原则出发，在认定地下钱庄经营者是否成立洗钱罪时，还必须考察其主观认识。对地下钱庄经营者主观认识的审查通常在“他洗钱”的框架下进行，并应采用“可反驳的客观推定”模式。

（三）实践上的着力破解
司法机关应当就地下钱庄经营者的交易全过程的基础事实证据板块进行综合收集和审查。第一，应当以犯罪所得及其收益为核心展开调查，核实地下钱庄经营者所接触、接收的信息，经手交易对手犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况。第二，全面审查行为人供述和辩解、同案人指认和证人证言等证据，并且结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系等因素，形成关于其主观认知的内心确信。第三，在正向推定“他洗钱”犯罪主观要件成立的同时，也应适用“反证排除”规定进行精准认定。

在调整目前的刑事司法理念之后，洗钱罪中诸多核心问题都会在地下钱庄案件中展现，有必要进一步在实践中总结适用经验和探索可行路径。