一、问题的提出

自1997年《中华人民共和国刑法》对“洗钱犯罪”有明确规定以来，历经《刑法修正案（三）》及《刑法修正案（六）》的两次修改，洗钱犯罪的上游犯罪扩充到如今的七种犯罪类型，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪。尽管打击力度有所增加，但由于将上游犯罪的本犯排除在洗钱罪的犯罪主体之外，一直饱受来自国际反洗钱和恐怖融资组织的整改压力。2021年开始实施的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪法条表述与行为方式进行修改，正式将自洗钱行为列入刑法的规制范畴。

“自洗钱”入罪无疑是对“事后不可罚行为”这一原则的历史性突破。然而立法上的补阙带来的是刑法理论的争议以及司法适用过程中的混乱。例如刑法学界对洗钱罪所侵犯法益未形成共识，使得实践中对于此罪与彼罪的区分成为难题，对客观行为构成的判断流于形式，使得洗钱罪的认定扩大化。“自洗钱犯罪”自身理论的不成熟导致司法实践中对犯罪行为的错误认定以及同案不同判的现象出现。

因此，刑法理论界亟须明晰“自洗钱犯罪”所侵害的法益、客观行为的构成要件等影响入罪及量刑的问题，为司法实践中对该罪的适用扫清障碍，以求在罪刑法定原则、罪刑相适应原则的良性循环中实现刑法保护与预防的目的。

二、“自洗钱犯罪”法益侵害性的重新定位

“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。”为了从本质上把握“自洗钱”犯罪的构成要件，需要从法益保护的角度出发，率先厘清设立洗钱罪的立法目的。

（一）洗钱罪所要保护的法益不应当包含“司法机关正常诉讼活动”

针对“洗钱行为主要侵害国家金融管理秩序法益，同时也对司法机关的正常诉讼活动造成影响”的通说观点，有学者主张，如果认为洗钱罪保护的法益涵盖了“司法机关的正常诉讼活动”，会造成其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪（以下简称“掩隐罪”）的适用混乱，造成“两者之间的特别关系具备实质依据却不具备形式特征的局面”。

如果认为两罪都以维护司法机关的诉讼活动为目的，以犯罪对象为标准进行两罪的划分时可以发现，洗钱罪与掩隐罪是特别法与一般法的关系，当掩饰隐瞒的对象是七种特定上游犯罪所得及其产生的收益时构成洗钱罪，对普通犯罪所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的则构成掩隐罪。掩隐罪中“或者以其他方式掩饰、隐瞒”的表述使得该罪成为赃物犯罪的兜底罪名。

从行为主体的角度对洗钱罪和掩隐罪进行划分时，二者是一般法与特殊法的关系。在“自洗钱”入罪的新背景下，洗钱罪的犯罪主体是普通主体，可以是上游七种犯罪的本犯，也可以是本犯之外的其他人。而由于“明知”“代为销售”文字障碍的存在，“自洗钱”入罪并不当然导致普通上游犯罪的本犯对上游犯罪所得及其收益进行掩饰隐瞒行为构成“自掩隐犯罪”，根据“不可罚的事后行为”理论，掩隐罪的犯罪主体是除上游普通犯罪主体之外的其他行为人。

如果认为洗钱罪与掩隐罪都以“司法机关的正常诉讼活动”为保护法益，依据不同的分类标准，会导致两罪互为一般法与特殊法的冲突关系，造成司法适用的混乱。

（二）洗钱罪所要保护的法益是且仅是“金融管理秩序”

洗钱罪实质上分为“有规模的整体洗钱行为与单个个体洗钱行为”，二者社会危害性不可同日而语。根据金融安全危害论，洗钱行为人出于持续、合法占有和使用违法所得的目的，会借助于资金流动具有隐蔽性的行业，一旦实现漂白目的就会抽逃资金，造成相关行业的动荡，进而影响我国金融秩序与金融安全。金融秩序与金融安全法益过于抽象，这种抽象危险并不值得从行为无价值的角度将其规定为犯罪行为，和庞大的国家经济体相比，个体洗钱行为对金融安全的影响微乎其微。

“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”既然第191条洗钱罪位于分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之下第四节破坏金融管理秩序罪中，那么根据我国刑法罪名的编纂原则，应当肯定洗钱行为侵害金融管理秩序这一法益。洗钱行为虽然一定程度上也会增加司法机关对赃款赃物的追缴难度，从而影响司法机关的诉讼活动，但这种影响几乎附随于所有逃避侦查的犯罪行为，而不是洗钱犯罪所特有的。例如，为大规模开展电信诈骗活动，行为人先后实施“使用虚假身份证明办理移动通信实名制业务”（行为一）以及“实施电信诈骗犯罪活动”（行为二），行为一因符合第280条之一的规定构成使用虚假身份证件罪，该行为同时会增加侦查机关对电信诈骗犯罪嫌疑人真实身份的侦查成本，对赃款资金流向的追查难度也会上升，但我们不能因此将“司法机关的正常诉讼活动”认定为使用虚假身份证件罪所要保护的法益。立法者将该罪名分列在“扰乱社会管理秩序罪”这一章节中，是出于使用虚假身份证明进行诈骗行为主要侵犯的是国家居民身份证件管理制度的考量。同样，“自洗钱”行为会大大增加对上游犯罪所得及其收益的认定和追缴，但对诉讼活动消极影响只是附随后果之一，不能据此认定洗钱罪以“司法机关的正常诉讼活动”为保护法益。

另有学者主张“金融管理秩序”是刑法提前介入社会关系的产物，不应作为洗钱罪的法益。刑法面对“风险社会”应当保持足够的理性，应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口。笔者认为，对刑法预防罪责论保持警惕是合理的，但否定洗钱罪对“金融管理秩序”的侵害无疑有些矫枉过正。金融系统是有关资金的流动、集中和分配的一个关联性很强的体系，在金融系统中，只要发生一个小的危机，就很有可能导致金融市场发生巨大的震荡。2023年3月由美国硅谷银行倒闭所引发的一系列连锁反应就是例证。虽然单个洗钱行为对金融秩序与金融安全的侵害十分微小，但一旦洗钱行为罪量大幅增加，累积到一定程度，必将导致以银行为代表的金融产业高度真空化与泡沫化，银行短期内的资金流失将会威胁到金融安全。

引起法益侵害及其危险就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。因此，即使洗钱行为没有造成实害结果，但洗钱行为所引发的金融危险是不容忽视的，危险也是一种结果无价值。如果要求必须造成实际结果才能构成洗钱罪，彼时对金融秩序的保护已经为时晚矣。设立洗钱罪的目的即是保护“金融管理秩序”这一法益。

三、“自洗钱犯罪”的客观行为构成

厘清洗钱罪所保护的法益，更有助于我们从实质上把握刑法中洗钱罪的五项行为方式。就“自洗钱”而言，司法实践中对第三项（即“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”）行为方式的认定问题较为突出，因此下文以此为核心展开论述。

（一）“转移（换）行为”应当独立于上游犯罪而存在

1.涉毒自洗钱案件的宏观现状

笔者以“毒品、洗钱罪、判决书、刑事案由、2022年、2023年”为关键字在中国裁判文书网上搜索，检索出共计26起涉及毒品的自洗钱案件，其中22起案件中被告人在实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为后，均存在通过他人第三方支付账户收取赃款，再进行资金转移或现金提取的行为，占比为84.6％，而其中直接利用自己账户收款的案件及案件事实不清的数量分别为2起。可见，为规避单独实施犯罪时高案发风险，利用他人账户完成上游犯罪所得的收取，正成为普遍犯罪形态。

近年来，第三方支付平台兴起，其克服了通过银行等其他金融机构间直接转移资金的弊端，割裂了银行对交易双方资金划拨点对点的线性模式的传统做法，银行及监管部门无法确定交易的因果关系和真实背景，加之小额转账、即时到账、随转随用的特点，使得在传统犯罪中，通过异常资金流动启动侦查活动的机制，愈发难以实现，犯罪所得的资金转移安全性进一步提高；另一方面，由于非金融机构对用户创建账户所提供的身份信息的核验并没有银行那样严格，犯罪行为更具隐蔽性。例如陈某贩卖毒品罪、洗钱罪案中，其在被列为涉毒犯罪在逃人员之后，继续实施贩卖毒品牟利行为，借用亲属身份信息注册微信账户，绑定银行卡，供自己在毒品交易中收取毒资，逃避侦查近两年。

对26起涉毒自洗钱案件的宏观现状分析可以看出，为逃避对毒品交易活动的侦查，上游毒品犯罪行为人倾向于利用他人电子支付账户或银行卡进行毒资的转账套现，在实践中往往采取利用近亲属或其他毒品吸食人员的账户进行资金转移，以降低交易成本与案发风险。

2.涉毒自洗钱案件的微观认定

目前学术界对洗钱的行为模式已达成共识，即掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，并将犯罪所得和收益进行伪装使之看起来合法的一种活动和过程。从“非法”到“合法”的化学反应需要通过“转移（换）行为”来进行，只有当转移（换）行为发生于上游犯罪既遂之后，且区别于上游犯罪的犯罪构成，位于相对独立的地位时，才能借此肯定自洗钱犯罪的成立。和作为“事后不可罚行为”的传统赃物犯罪相比，落入洗钱罪规制的“漂白行为”必须通过“化学反应”切断犯罪所得及其收益的来源和性质。

以郭某涉嫌洗钱案为例。被告人郭某于2021年三次将毒品卖给吸毒人员并使用其妻子和母亲身份信息注册的微信账号收取毒资1700元，再通过后续小额转账或提现方式实现实际控制，其主观上是出于掩饰、隐瞒毒资来源与性质的目的，客观上也存在转移资金行为，符合刑法第一百九十一条第三款的规定，但毒品交易涉及“约定交易细节—见面—交付毒品—收取毒资”四个环节，上游犯罪行为人利用他人第三方支付账户收取毒资时，毒品交易尚未形成完整的闭环，仍隶属于上游贩卖毒品行为的犯罪构成中，并未切断与毒品犯罪间的联系。有学者主张为了贩卖而买入毒品时应当认定为贩卖毒品罪既遂，那么在出售后用他人账户代收毒资的行为当然构成洗钱罪。但是，故意犯罪形态概念与犯罪构成概念所要解决的问题并不相同，前者往往涉及量刑，而后者是罪与非罪、此罪与彼罪的区分依据。基于罪数是指行为人所触犯的犯罪构成的个数而不是罪名的个数，犯罪构成还会影响罪数形态。因此，“收款行为”作为毒品犯罪行为人实现获利目的的最后一个环节，已经被毒品罪名包容评价，如果又以洗钱罪定罪量刑，实质上同一个行为被两次认定，违反了刑法禁止重复评价原则。

再者，从法益侵害性角度来看，借助第三方支付平台进行的个人之间点对点的资金转移，是“非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金网络支付转移服务”，收付款人之间的网络支付活动并没有涉及金融机构，对国家金融管理秩序造成的侵害也十分有限。

刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。刑罚作为一种由国家强制力保障实施的严苛的非难后果，通过使行为人内心产生畏惧发挥作用，因此适当的隐蔽手段是人之常情。如果本犯一旦使用他人账户收取赃款即构成“自洗钱”方式的洗钱罪，无异于要求本犯必须使用自己名下账户，洗钱罪是一种以获利为目的的犯罪，无法期待本犯采用便于侦查人员追查资金流向的方式来实施犯罪活动。

从洗钱犯罪环节来看，完整的洗钱过程包括放置阶段、分层阶段和融合阶段，分层阶段需要切断犯罪所得的性质、来源与上游犯罪之间的关联，是洗钱犯罪的核心环节，行为人主观上要具备漂洗犯罪所得的“掩饰、隐瞒”目的，而不是“逃避侦查”的一般犯罪心理。这种主观方面的区别也是洗钱罪与赃物犯罪的界限所在。利用他人账户收取毒资后，再要求转回，是行为人最终实现贩卖毒品获利目的的最终环节，至此贩卖毒品行为形成了完整的闭环。因此，尽管存在资金转移，但在本质上仍属于洗钱的放置阶段，不能将其拔高认定为自洗钱犯罪。

在认定“自洗钱”模式下的行为方式时，应当注重对“转移（换）行为”的把握，不能以上游犯罪本犯使用他人名下账户收取犯罪所得即认定其构成洗钱罪。这样的判决难以发挥刑法通过特殊预防发挥的警示作用和威慑作用，阻碍一般预防目的的实现，也有违罪刑法定原则与罪刑相适应原则，加重犯罪嫌疑人刑罚负担。

（二）洗钱行为的认定要以“实际控制权的有无”为核心

洗钱行为的实质是将具有“非法性质”的犯罪所得及其产生的收益，通过金融手段漂洗成为“合法收入”。金融产品、金融工具原本有助于国民经济平稳健康发展，却沦落为行为人的犯罪工具，洗钱行为不仅对资金安全产生威胁，也侵害了民众对国家金融的信赖力。如前文所述，强调“自洗钱”犯罪的客观行为构成中必须以“转移（换）行为”的存在为前提，在此基础上，还需要对“转移（换）行为”进行实质判断，区分“处分行为”、生活行为和作为刑法评价对象的犯罪行为。

首先，“洗钱行为”要和“处分行为”相区分。所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，处分权的行使意味着权利人将物权转移给相对人，直接后果是针对物权标的的实际控制权的丧失。例如，吴某龙和其他四名被告人约定分红比例，共同出资租赁船舶实施绕关走私朝鲜煤炭的非法活动，在第一次获利后，吴某龙借用他人银行账户收取卖煤款后对外转账130万元，检察机关认为吴某龙以“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”的方式掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其产生的收益，构成“自洗钱”模式下的洗钱罪。但深究案件事实我们可以发现，对外转账的130万元货款包含了：第一次实施犯罪支出的船员工资、加油补给等犯罪成本以及五人为再次实施走私犯罪的后续船舶租赁、船员人工费用。本案中吴某龙虽然存在转账行为，但这只是对五人之前“垫资犯罪”的成本偿还以及下次犯罪的成本预留，这和购买商品和服务的“处分行为”并没有本质区别，只不过是事后支付价款，吴某龙实施“转移（换）行为”后随即丧失了对这笔钱款的实际支配权和控制权，在“转移（换）行为”的表象下是“处分行为”的内核。而洗钱罪中的“转移（换）行为”并不会影响行为人对赃款赃物的实际控制力，尤其是在犯罪集团实施的洗钱犯罪中，往往存在大量的、多账户间的资金流动，即使大多数资金账户并不在洗钱行为人名下，但其对资金的支配权是毋庸置疑的。

其次，民事行为与“洗钱行为”的界限也有待明晰，不能让民事行为成为脱罪理由，也不能使民事行为落入刑法的规制范畴内。实务中有行为人贪污受贿大量非法财物，为进一步实现非法获利目的，用以购买房屋、有价证券或金融投资等，试图实现赃款赃物的合法性转化，案发时以“主观上不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源与性质”作为“自洗钱”的抗辩事由。笔者认为，对于以购买房屋为代表的，极具生活化和洗钱犯罪行为双重属性的“边缘性行为”而言，不能一概而论地进行有罪推定，而要结合客观事实及多方证人证言综合研判。例如，行为人将上游犯罪所得用以购买的房屋，并且登记在近亲属名下，但不是用来给自己或近亲属居住使用的，就不能仅仅听凭被告人一面之词的辩解排除其“自洗钱”成立的可能性。另一方面，行为人通过正当、合法的金融平台或金融机构进行的投资，不应当认定为违法行为。若投资是针对非金融机构或自然人的，可以参考对民间借贷的惩治方法，以同类型产品在银行业的预计年化收益率的四倍作为标准，没有超过这一标准的投资行为，应肯定其“行使所有权（特别是收益权）”的性质，本质上是“使犯罪所得产生收益”的民事行为，目的在于进一步扩大并享受上游犯罪所得，这类行为不是刑法中洗钱罪所要评价的对象，但如果对产生的收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒的，可以成立“自洗钱”。

综上，在分析实务中的具体案件是否符合“自洗钱”的客观行为构成时，必须首先判断是否存在独立于上游犯罪的“转移（换）行为”，不能苛责上游犯罪本犯在实施犯罪后必须使用本人名下账户收取赃款，这将突破责任主义与不得自证己罪等原则，容易陷入重复评价的泥沼。其次，在肯定存在“转移（换）行为”的基础上，要注重对“实际控制权”的判断。在“自洗钱”模式下，本犯实施的“转移（换）行为”，可以和赃款及其产生的收益存在时空距离，只要仍然享有实际支配权和控制权，可以随时直接或通过他人间接行使所有权，就应当肯定自洗钱罪的成立。反过来说，如果行为人的“转移（换）行为”事实上转移了所有权并且丧失了实际控制权，就不能简单以“存在转账事实”为由判定行为人构成洗钱罪。

四、自洗钱犯罪与上游犯罪的罪数形态

（一）上游犯罪和“自洗钱”犯罪成立数罪的认定标准

如前所述，洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序，并且自洗钱行为与上游犯罪行为相互独立，基于符合两种犯罪构成要件的两种行为侵害两种法益，存在构成上游犯罪和“自洗钱”数罪的可能性。但应该注意到，破坏金融管理秩序罪也是七种上游犯罪之一，当上游犯罪和洗钱罪同时侵害金融管理秩序时，是否仍成立数罪值得思考。

“自洗钱”犯罪与上游犯罪之间数罪的认定与处罚不是特例，仍应遵循我国刑法的罪数原理，作出罪刑相适应的判断。张明楷在引述德日刑法关于事后行为时提出两个概念，“不可罚的事后行为”与“共罚的事后行为”，对于前者上文已通过详述“自洗钱”犯罪所侵犯法益来论证其可罚性，对于后者，德国刑法理论认为其成立以“法益、损害、被害人三者的同一性”为前提，日本刑法将“共罚的事后行为”归入包括的一罪中，以此和科刑的一罪相区分，两国都认为对“共罚的事后行为”不宜认定为数罪。

回归我国司法实务中，笔者认为当出现上游犯罪是刑法分则第三章第四节之罪时，即上游犯罪和“自洗钱”行为同时侵害安全稳定的金融管理秩序时，需要对两种行为造成的损害结果进行量的比较。虽然侵犯的是同一法益，但实际上明显扩大了上游犯罪的损害结果，使上下游犯罪行为的影响力形成合力，推动实现获利目的时，应当肯定数罪的成立。例如内幕信息的知情人员通过进行内幕交易活动非法获利后，为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源而将钱款用以购买境外期货债券的，上游犯罪行为符合我国刑法第180条内幕交易罪，危害我国金融管理秩序，尤其是证券、期货交易的公开性与公正性，有损国民金融投资积极性，而事后自洗钱行为有使国家资产流失之嫌，上下游犯罪的损害结果不可同日而语，应认定数罪的成立。另一方面，虽然下游洗钱行为加重了上游犯罪造成的损害结果，但以上游犯罪进行定罪量刑能够涵盖对洗钱行为的违法评价时，为避免量刑畸重及对罪刑相适应原则的突破，可以仅认定构成上游犯罪。我国刑法第171条第三款之规定，伪造货币并出售或运输的，依照伪造货币罪从重处罚，也正是基于上述考量，出售、运输的行为虽然加快了假币进入流通领域的速度，一定程度上加重了伪造货币行为对合法货币管理制度的侵害，但伪造和出售运输行为针对的对象是相同的，同一批假币对金融秩序的侵害相对有限，同时，伪造货币罪的最高法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，仅以上游犯罪论处并不会导致量刑失衡（畸轻）。

因此，当上游犯罪同样危害金融管理秩序时，与“自洗钱”行为是否成立数罪，应当以“上游犯罪能否涵盖对自洗钱行为的违法评价”为认定标准，对上下游犯罪造成的损害结果进行量的比较，若产生明显扩大的危害结果，应当肯定数罪的成立，另一方面也要对两罪量刑进行综合考察，避免以上游犯罪单独定罪时产生量刑畸轻的现象。

（二）成立数罪时并不必然导致并罚的处理结果

如果说在《刑法修正案十一》实施之前，刑法理论界通常以“自洗钱”入罪之必要性为争论焦点，那么在“自洗钱”行为成立洗钱罪之后，刑法并未对洗钱罪与上游犯罪的竞合问题作出明确规定，理论界因此更多地聚焦于自洗钱与上游犯罪的罪数形态及其处理上。

首先应当明确，数罪并罚本身涉及两个具有逻辑关系问题，是否成立数罪以及是否对数罪进行并罚，前者隶属犯罪论而后者是刑罚论的核心，数罪的成立并不必然导致并罚的处理结果，不论是我国刑法理论还是司法实务都存在着“虽然构成数罪但由于数罪间存在特定关系而仅以一罪量刑的情形”。例如想象竞合犯和吸收犯、牵连犯，后二者被学界称为处断的一罪，类似于日本刑法中科刑的一罪，是指行为人出于数个罪过实施的数个符合构成要件的行为，侵害了数种不同法益，但由于数行为间具有特别关系，司法机关在裁判时以一罪论处。

对于想象竞合犯，其成立以“只存在一个行为”为前提，而自洗钱行为与上游犯罪行为是性质不同、存在时间先后顺序的两种行为，因而有学者对两罪成立想象竞合持反对意见。笔者认为，对此不能以偏概全，上述观点是两罪常见形态而不是必然形态，有学者模拟出这样一个案例：国家机关工作人员甲要求行贿人乙将行贿款直接汇入其在海外的账户中，甲的一个受贿行为同时构成受贿罪以及“自洗钱”方式的洗钱罪，如果实行数罪并罚就会造成对一个受贿行为重复评价的局面，有违罪刑相适应原则。

对于牵连犯，即当手段行为与结果行为之间有“常见常发常伴罪”的通常关系时，即使两个行为分别构成两个罪名，也以一罪处罚。有学者因此主张行为人出于购买房屋为目的实施受贿行为的，即使后一行为危害到金融安全，也应认定为构成牵连犯，从一种罪论处。依笔者之见，这种观点扩大了牵连犯的成立范围，因为所有获利型犯罪行为人都或多或少出于享乐目的，如果肯定牵连犯的成立，会纵容犯罪嫌疑人以此为借口逃脱更严厉的处罚，遗漏评价其自洗钱行为的违法性，不能发挥刑罚的明示作用。

五、结语

立足于“自洗钱”犯罪在中国司法适用中产生的问题，本文结合司法判例，试图厘清“自洗钱”犯罪侵犯之法益及客观行为构成，强调在进行构成要件判断时，要以独立的“转移（换）行为”的存在为前提，同时行为人必须对上游犯罪所得及其收益享有完整的支配权和控制权，否则应当排除自洗钱客观行为的该当性。自洗钱犯罪和上游犯罪的产生竞合时，应当先以包容评价为标准进行罪数判断，若自洗钱犯罪和上游犯罪成立数罪，进行裁判时，本文对二者成立牵连犯持反对观点，主张原则上应实行数罪并罚，但不排除想象竞合的成立，即择一重罪处罚。刑法理论的阐述，能在司法适用中更好发挥刑法的警示作用，使教育功能和预防功能在良性循环中相得益彰。