近年来，随着经济社会的迅猛发展，千家万户住进拔地而起的高楼大厦，高空抛物致人损伤的事件频现报端。仅2019年，全国范围内就曾发生多起高空抛物毁损财物以及致伤致死事件。例如，浙江省舟山市一名男子将两块广告牌玻璃从4楼扔下，造成楼下停放的车辆损坏。众所周知，高空抛物的危险性和危害性均相当严重。高空抛物案件被认为是仅次于道路交通安全事故这一“跑在城市道路上的痛”的第二大安全隐患，是“悬在城市上空的痛”。长期以来，对高空抛物致人财损伤的行为绝大多数依据《侵权责任法》进行规制，只有极少数的高空抛物者被定罪处罚。但是高空抛物事件频频发生，已经充分证实以民事法律规制高空抛物行为难以有效应对高空抛物行为所引发的诸多严重社会问题，能否将高空抛物致人损伤行为普遍纳入刑法规制范围引起社会的高度关切。

为实现依法保护人民利益，维护社会安全与稳定的目的，最高人民法院于2019年11月14日公布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发［2019］25号；以下简称“《意见》”)，明确提出充分发挥刑罚的威慑、教育功能，将高空抛物、坠物行为纳入刑法治理的轨道，并强调对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，结合行为的社会危害程度，准确定罪量刑。《意见》规定，故意实施高空抛物行为应当以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚，惟有行为人为杀害特定人员而高空抛物的，才依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。毋庸讳言，以刑法规制高空抛物行为，彰显刑法的社会治理机能，能够充分保护被害人的合法权益，维护社会安全。然而，在司法实践中，部分法院长期将高空抛物致人损伤的行为不当地评价为以危险性方法危害公共安全罪，而《意见》却变相地肯定此种司法立场的合理性，这一做法极可能助推某些高空抛物行为本身没有危及公共安全却也被错误地认定为以危险方法危害公共安全罪。因此，有必要进一步辨明、甚至检讨《意见》对高空抛物行为刑事治理的具体规定，明确高空抛物行为危及公共安全的司法认定规则。

一、社会治理视域中高空抛物刑法规制的正当性

自党的十八届三中全会提出“创新社会治理体制，提高社会治理水平”以来，社会治理成为国家建设的主题之一。党的十九届四中全会再次强调并系统部署国家治理体系和治理能力现代化建设。社会治理关注治理方式的改进、激发社会活力，同时要创新有效预防和化解社会矛盾体制，健全公共安全体系。社会治理的目标是要建设平安中国，推进社会有序安定发展，确保人民可以安居乐业。而伴随着国家经济的飞速发展，社会中也随之出现许多的不安定因素，给人民带来巨大的不安全感。特别是高空抛物事件频发，给社会治理提出新的挑战。在社会和政府应该如何预防和控制高空抛物事件频发的问题上，要坚持系统治理、综合治理和源头治理，社区加强高空抛物危险性的宣传工作，转变公民以往随手扔东西的生活观念，物业要尽可能向物主告知禁止实施高空抛物行为，配合公安机关尽力找出实施高空抛物的行为人等。除此之外，“悬在城市上空的痛”也需要用更加严厉的手段对其形成威慑，社会呼吁用刑法规制高空抛物，用刑罚来控制和预防高空抛物。《意见》将高空抛物明确纳入刑法规制的范围，运用刑罚这一最严厉法律制裁手段谴责并惩治这种具有严重社会危害性的行为，有其合理性、必要性、时代性和可行性，契合全面追求新时代社会主义美好生活的内在要求，是当前国家治理能力和治理体系现代化的重要方面。

1. 高空抛物刑法规制的合理性

刑法从诞生之初就以保护人民安居乐业为己任，刑法是为保障人权、保障社会安定有序的最严厉的法律。刑法从来都是社会的最后一道防线，刑法所规定为犯罪的行为从来都是危害到国家统治或者社会安全，以及人民人身财产安全等等的行为。刑法运用刑罚和其他手段制裁犯罪，以期达到预防和控制犯罪的目的，减少类似情况的发生。高空抛物已经成为仅次于交通事故的第二大社会安全隐患，严重危及人民群众的人身和财产安全，也对社会公共秩序的和谐稳定产生严重影响，亟需刑法的介入，更好地保障公民人身权利和财产权利，同时对潜在行为人形成威慑，减少抛物行为的发生。

刑法作为最严厉的法律，向来是保护公民合法权利和维护社会和谐稳定的最后一道防线。高空抛物频发所带来的社会问题引人关注，刑法是否应当介入这一领域对其进行规制也成为刑法学界普遍关注的问题，且大多学者都认为可以将高空抛物纳入刑法规制轨道，主要基于以下几个原因:一是高空抛物可能会严重损害被害人的人身和财产权利，甚至危及到社会公共安全，只有通过刑罚这一最严厉的制裁手段才能更有效的预防和制止这一行为的发生; 二是随着科技的不断发展，查找和锁定高空抛物的具体行为人已经不再是一件困难的事情，公安机关可以通过各种手段迅速锁定行为人，解决高空抛物入刑后犯罪人的查找问题;三是高空抛物行为带来的社会危害不亚于交通事故频发所引起的社会问题，刑法不能再沉默下去，认为民法领域可以完满的解决这个问题，刑法的谦抑性不能成为刑法不介入的理由和借口。

2. 高空抛物刑法规制的必要性

高空抛物行为的规制任务在很长一段时期内主要由民法来完成。早在罗马时期，罗马法就有对建筑物抛掷物侵权责任的规定。房屋的占用者，包括房屋的所有者和租用该房屋或是免费居住房屋的，需要对从这屋里抛出挥着倾泻下来的物件对他人造成伤害，基于对第三人的不当行为承担责任一样，对被伤害人承担责任。我国的《侵权责任法》规定，若是建筑物中被抛掷出的物品或者是从建筑物上坠落的物品发生致人损害的结果，但是不能确定具体侵权人的，除去可以证明自己没有过错的建筑物使用人外，其余同一建筑物使用人一同对被害人给予补偿。但是，随着高空抛物事件的发生频率猛增，继续援引《侵权责任法》第87条进行规制已经不能再满足社会发展的需求，而且会放纵真正的违法犯罪者，不能真正达到恢复被侵害的社会关系的目的。

高空抛物继续依靠《侵权责任法》规制已不能满足人们对安全感的需要，高空抛物和高空坠物这两种不文明行为不但给社会营造一种不安全的氛围，而且也严重危及社会公众的人身、财产安全，成为公众头顶上方的“不定时炸弹”。特别是《侵权责任法》规定的高空抛物、坠物的责任是在不能确定具体的侵权人的情况下，由不能证明自己没有过错的建筑物使用权人按照公平责任原则对被侵权人承担补偿责任。这一做法虽然很好地保护被侵权人的权利，但却有损同一高层建筑物中其他使用权人的利益，非但不能有效地惩罚真正的高空抛物者，反而会滋生“反正有人帮助我分担责任，我的损失也不大”的不良大众心理，难以有效遏制高空抛物行为的频繁发生。特别是近年来，无数的小区修建起来，人们大多入住这些高层楼房，更是有许多的高空抛物致人损伤或财物损失的事件发生，仅仅依靠《侵权责任法》的规制再也不能满足人们对社会安全的追求。

3. 高空抛物刑法规制的时代性

习近平总书记在党的十九大上提出我国的社会主要矛盾已经发生改变，“从人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要同不平衡不充分发展之间的矛盾”。这个转变意味着人们对生活已经不再仅仅满足于物质条件的完善，更加追求生活上的美好。在党的十九届四中全会上，习近平总书记也再次强调要建立和完善社会治安防控体系，提高社会治安的立体化、智能化、专业化、法治化水平，提高预测预防各类风险能力，坚持群防群治、专群结合，增强社会治安放开空的整体性，精确性，协同性。因此，刑法也更加侧重对安全感的保护，希望可以将犯罪苗头扼杀在摇篮之中。特别是在我国经济飞速发展、科技更新换代速度不断加快，网络通信技术发达的情况下，法律也要推陈出新，适应现今社会的发展变化。高空抛物长期由民法规制，很大的一个原因就在于难以查找真正的施害人，为了保护被侵权人的利益，只能由同一栋建筑中的所有可能实施抛物的建筑物使用人一起对被侵权人进行补偿。但是现今社会中，DNA技术、监控摄影等的广泛运用使得查找真正施害人成为可能，因此，追究高空抛物人的刑事责任要面临的最大问题也可以解决。

近年来，高空抛物事件频频发生，成为人们追求美好生活的一大障碍。对社会安全产生巨大隐患，要求刑法介入运用刑罚手段惩罚行为人，更好保护人们安全。司法实践中，部分高空抛物致人损伤也被纳入刑罚惩罚的范围。例如，在董松山过失致人死亡案中，因为被告人董松山在没有采取任何安全防护措施的情况下，在许昌市魏都区八一路西段天健热电厂内距离地面约13米高的除尘器上向楼下抛掷建筑垃圾，其在明知楼下有人打扫卫生的情况下，仍然向下抛掷彩钢瓦，致使彩钢瓦砸中被害人孙某某，被害人死亡。人民法院在认定董松山的行为时认为被害人的死亡是由于被告人董松山过于自信的过失造成，被告人在抛物时已经预见到自己的行为可能会伤害到孙某某，但轻信自己可以避免，最终导致孙某某的死亡，应当构成过失致人死亡罪。又如，被告人邓刚在重庆市巴南区鱼洞街道某某楼顶上吸食毒品后产生幻觉，向该楼楼下的人行和车辆通道砸砖块和手机零部件等物品，持续时间十多分钟，造成楼下停放的饶某所有的蒙迪欧轿车、袁某所有的白色起亚K2轿车、封某某管理的出租车受损，并引起周围过路群众恐慌，造成极其恶劣的影响。法院认为，被告人向行人众多的公共通道高空抛掷物品，其行为已经危及到不特定多数人的身体、生命和公私财产的安全，造成社会公众的恐慌，应当对其以其他方法危害公共安全罪定罪。在这些案件中人民法院在认定被告人的高空抛物行为应当构成何种犯罪时，定罪标准往往并不统一，对高空抛物造成的社会危险性的认识也不一致，所以，在将高空抛物纳入刑法规制轨道的同时，亟需一部相关的司法解释统一人民法院的定罪标准。

4. 高空抛物刑法规制的可行性

高空抛物是否入刑的讨论产生两种不同主张: 一是针对高空抛物在公共安全或者人身权犯罪中增设新的独立罪名; 二是借助现有刑法分则中的罪名对高空抛物行为进行规制。相比而言，后者更具合理性。在分析高空抛物行为时，无论是公共安全或者人身权犯罪，都是侧重对结果本身的关注，即对具体法益的考察，“我国现行刑法并没有针对高空抛物、坠物行为直接设定相应罪名，但是这并不意味着无法根据现有罪名和罚则对这两类行为进行有效刑法规制。”因此，完全可以妥当地运用刑法解释将高空抛物行为纳入现有刑法罪名的规制之中，实现条文内涵的与时俱进。在现有的罪名体系中，高空抛物行为所可能涉及的罪名大致包括故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、寻衅滋事罪、(过失)以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等等。

人民法院在认定行为人的行为应当构成何种罪名时，以高空抛物行为会引发公众的不安全感，具有社会危害性为由，倾向于以以危险方法危害公共安全罪对行为人定罪处罚。然而，高空抛物是否应当认定为刑法第114、115条规定中的以其他危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法?对此，《意见》明确强调，并非所有的高空抛物行为都应当被认定为以危险方法危害公共安全罪，唯有“危及公共安全”的高空抛物行为才构成以危险方法危害公共安全罪;“未危及公共安全”的高空抛物行为应当根据行为的具体样态、所造成的危害后果以及行为人的主观罪过，分别评价为故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、过失致人死亡罪以及过失致人重伤罪等。因此，准确判断高空抛物是否“危及公共安全”，成为正确认定高空抛物行为刑法性质的首要和关键。

二、高空抛物“危及公共安全”的认定标准

上海市闵行区人民法院判决蒋某因为泄愤等原因将手机、平板电脑、水果刀等从高空抛下的行为构成以危险方法危害公共安全罪，这是《意见》施行以后上海市首例高空抛物入刑案件。在本案中，蒋某因为与父母不和，持棒球棒撬开父母家门锁后打砸父母家中的物品，接着又将其父母的手机等物从14楼抛下，虽然没有造成人员损伤，但是却砸毁地面上停放的车辆，事后报警归案。人民法院认为蒋某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，裁判理由指出，蒋某是因为家庭矛盾对父母产生不满，出于泄愤的目的故意将父母的手机、平板电脑、水果刀等物从14楼抛出，部分物品砸落在小区的公共道路上，并且砸坏停放在落下的三辆轿车。虽然没有造成人身伤亡，但是，蒋某的行为已经危害到公共安全，依法应当构成以危险方法危害公共安全罪。虽然高空抛物涉及的刑法罪名有故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，(过失)以其他危险方法危害公共安全罪，如果是在生产、作业过程中发生抛物、坠物行为，还有可能涉及重大责任事故罪。但在刑事司法中，人民法院倾向于高空抛物危害公共安全，将高空抛物认定为“其他危险方法”。

毋庸置疑，高空抛物行为是否等同与“其他危险方法”，需要考虑抛掷物的行为性质和危害后果，并非所有的高空抛物都是以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，也不是所有的高空抛物都危及到刑法第114、115条所保护的“公共安全”，而是要综合考量抛物的时间、地点等因素确定。在分析高空抛物涉及的犯罪时，应当对抛物行为符合“以危险方法危害公共安全罪”构成要件作应有的限缩解释。

将行为人的高空抛物行为以危险方法危害公共安全罪，至少应满足以下条件：

(1) 行为人抛掷的物品本身有造成不特定的多数人或特定多数人人身和财产损害的危险。按照同类解释和体系解释规则，“其他危险方法”应当是仅限于与刑法第114、115条规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质这四种方法性质、危害相当的方法。具体来说，以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”应当是符合两个维度要求的方法：一是行为性质维度，符合“其他危险方法”的行为，客观上具有导致不特定多数人或者特定多数人重伤或者死亡的内在危险。这样的限定既是考虑国民一般观念的结果，也是立足罪法定刑得出的判断。若要将行为人的高空抛物行为认定为“危险方法”，要求该行为本身具有在客观上会导致多数人死亡或重伤的现实可能性。这也就是说，只是导致轻伤以下结果或是单纯只造成多数人心理恐慌的方法，以及根据公众的判断不足以致多数人重伤、死亡结果的方法，难以认定为“其他危险方法”。二是危害程度维度，成立刑法第114条或115条规定的“危险方法“要同时达到足以造成多数人重伤或死亡的结果，行为人所抛掷的物品本身就应当会带有致不特定的多数人或者特 定的多数人重伤的性质。例如，从高空上扔下一枚炸弹，这样的行为是可能造成不特定的多数人重伤或死亡的；再如，从高空洒下一把钉子，这样的行为应可能危害到不特定的多数人或特定多数人的人身和财产安全。

(2) 对于公共安全中“公共”的概念，刑法学界存在四种不同理解：一是公共危险指的是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；二是公共危险是涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险；三是只要二者具备其一，即公共危险是涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险；四是公共危险指涉及不特定并且多数人生命、身体或者财产安全的危险。我国传统的刑法理论赞同第四种立场，以“不特定+多数”的形式定义公共安全，但是此种定义所带来的问题是若行为危及到的特定多数人。是否应当认定为危害公共安全呢?台湾地区学者林山田教授指出，公共危险罪指的是足以危害到特定或者不特定多数人，致使其财物受损严重或者身体健康受到伤害或者死亡后果的具有公共危险性的犯罪行为。公共安全不仅只是不特定多数人的人身财产安全，也包括特定多数人的人身财产安全。目前理论界存在着认为公共安全是指在公共场所活动的不特定人员的安全的观点，公共场所指的则是人员密集地方，如人来人往的街道、广场等地方。不过，不特定不是单个对象的不特定，而是指对象朝多数发展的不特定。如果高空抛物的行为人只是简单的向人群中抛掷一块砖头，不管这块砖头砸到了人，或是砸到了物，或是什么也没有砸到，都不应该以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；相反，如果行为人将砖头砸向正在道路上运行的汽车，虽然只是可能会伤到被砸中的汽车里的人，但是因为汽车在运行，由此可能引起交通事故，导致伤亡事故朝向不特定的多数方向发展，此时可以将行为人的行为评价为以危险方法危害公共安全罪。“多数”是理解公共安全这一概念的核心。这里的多数不只是现实的多数，也包括潜在的多数，且该多数还应具有一定的社会性，毕竟公共安全属于社会法益的范畴。

关于“公共安全”中“安全”一般认为是指人民群众的人身、健康和财产不受侵犯，“公共安全”应为多数人的人身、健康和财产不受侵犯。关键在于，如果行为只是单纯对公私财产造成损害的，是否可以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚?对此理论界存在激烈争论。有观点认为根据刑法第115条的表述，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失之间可以是一种选择关系，二者存其一即可认定为危害公共安全。所以公共安全也可以仅是造成重大公私财产损失，这种观点在司法实务中具有很大的影响力。也有主张提出在只有财产损失的场合认定公共安全，应当将财产损失严格限定在重大的公私财产范围内。我们赞同单纯的财产损失不宜认定为犯罪的观点。若将单纯的重大公私财产损失认定为“危害公共安全”，势必会扩大刑法第114、115 条“公共安全”的限定范围，将诸如诈骗银行钱财的行为也认定为“危害公共安全”，也很难合理解释刑法第115条与刑法第275条故意毁坏财物罪之间的关系。在认定以其他危险方法危害公共安全罪时，对于行为造成的公私财产损害后果，还应该包含致不特定多数人或者特定多数人死亡或者重伤的结果。不过，司法实践中将许多仅造成非物质性结果的高空抛物认定为“危害公共安全”。如在李某犯以危险方法危害公共安全罪案中，被告人李某喝酒后去到楼顶天台并便多次将天台上摆放的装有泥土的花盆等物品砸向楼下供行人和车辆出入的公共通道，导致停放在通道上的被害人孙某、王某的汽车以及被害人刘某的外墙热水器排烟管、抽烟机排气管被损坏。李某的行为单纯只造成公私财产损失，认定为以危险方法危害公共安全罪有失妥当。对行为人的某一行为以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，应当仅限于其行为多数人重伤、死亡，或者是重伤、死亡和使公私财产遭受重大损失的侵害结果。只是单纯造成公私财产损害的，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。

有鉴于此，将高空抛物行为所触及的法益界定为“公共安全”，应当综合考虑行为所抛掷的物品的性质，抛物的高度，行为的时间和场所等。抛掷之物的性质不同，造成的结果也不一样，抛下一把刀与抛下许多尖锐的钉子造成的结果是完全不同的，前者只能危害到某一人的人身安全，而后者可以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这四种行为的危险性相提并论；高空抛物行为发生的时间对结果的发生也有影响，在中午12点人来人往的街道上空抛掷物品与在夜间12点没有基本无人走路的街道上空抛掷物品造成的结果是大相径庭；在不同的地点实施高空抛物，也会影响“以其他危险方法危害公共安全罪”的认定，在人口密集的广场高空抛物和在方圆几里地只有行为人自己的地方高空抛物造成的结果是完全不同的。

综上所述，对于将高空抛物认定为刑法第114、115条规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”，需要抱持审慎的态度。如果行为符合其他犯罪的构成要件，且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求，可以准确评价高空抛物损害的法益，应当以其他罪名定罪处罚，而不宜认定为“以危险方法危害公共安全罪”。

三、高空抛物行为人主观罪过形式的司法标准

高空抛物不同于高空坠物。从高空落下的物品分为自然坠落、人为坠落和抛落三种情况:自然坠落是高空中的物体由于大风等自然因素或者是建筑物的配件等因为年久失修、破损脱落等坠落于地；人为坠落则是使用人因为操作失误或者是不小心等原因将物件从高空落下；而抛落也分为恶意抛落与非恶意抛落两种情形。恶意抛落是行为人有意将物件从高空向下抛，甚至于带有砸伤或者砸死人的主观恶意；非恶意抛落则是行为人并无伤害的恶意，只是基于习惯或是贪图方便等原因将物件向外抛出，对于物件抛出致人财物损害或者是致人重伤或者死亡抱持着无所谓的态度。自然坠落和人为坠落是归属于高空坠物情况，抛落则属于高空抛物。区分高空抛物和高空坠物，是为精准分配高空抛物或坠物的法律责任，实现罚当其责。

通常而言，对于高空坠物的责任，自然坠落和人为坠落造成他人损害的，可以根据《侵权责任法》第85条，由建筑物所有人、管理人或者使用人(不能证明自己没有过错)承担，即由物业、开发商或者业主承担侵权民事责任，特别是人为坠落物品的，如果不能确定具体侵权人，则由不能证明自己没有过错的所有建筑物使用人一起对被侵权人承担补偿责任。若行为人恶意或非恶意抛落物品，则应根据行为造成的后果结合行为人的主观心理定罪处罚。

理论上，依据行为人对于自己行为内容的认识不同，将犯罪故意分为确定故意与不确定故意，而不确定的故意又被区分为概括故意、择一故意以及未必故意。概括故意是犯罪故意的一种，即行为人有意识地为任何数量的法益创设危险，而不是正好针对某个特定的利益实施侵害。它需要符合犯罪故意的基本要求，行为人在认识层面要认识到危害结果发生的必然性和可能性，即对于行为情状的现存意义上的“知”，这种“知”主要是针对行为人扮演的、与构成要件有关的角色、行为的环境以及在构成要件性的结果中，新给人所创设之风险的实现；在意志因素上，行为人要希望或者放任危害结果的发生，德国的判例和学界中有部分观点认为，必须有意志因素，同时还将故意定义为对实现构成要件的“知”和“欲”。在实践中，行为人很少是出于明确的故意实施高空抛物致人损害，而是出于概括的故意，即行为人有抛物可能会致他人的生命、健康或财产受到损失的认识，而对于结果的发生持希望或者放任的态度。

在高空抛物构成犯罪的情形中，行为人在主观上抱持的心理态度只有少部分是指向鲜明的直接故意，针对特定人或物，意图达到伤害、杀害某人或是毁坏某物的目的，大多数的行为人抱持的是概括故意。根据概括故意的罪过理论，行为人不明确的认识对象是针对“认识因素”，而非“意志因素”。具体包括对行为危险性的认识不明确，对行为的危害对象不明确以及对行为造成的危害结果不明确。对于行为的危险性认识不明确，但至少是要认识到高空抛物行为是有危险性的，只是对于这个行为的危险性认识程度深或浅，从而导致其对于高空抛物造成的危害程度认识不同。对于危害对象不明确，亦即对于高空抛物将会损害到的人民群众的人身、健康或财产法益不明确，只是知道可能会损害其中一样或者多样；对于行为造成的危害后果不明确，高空抛物行为人一般能预见到所抛掷的物品可能会致人重伤或者死亡，可能会毁坏财物，也可能危及公共安全，但究竟会造成这几样中的哪一样或者哪几样后果是行为人不能确定的。所以，在判断行为人的罪责时应当综合考察行为人的客观行为以及结果，在概括故意的范围内按照主客观相统一的原则定罪处罚。

行为人尽管不排除在主观故意的支配下实施高空抛物，以达到自己的犯罪目的，但行为人实施高空抛物行为时应当认识到自己的行为可能会发生危害社会结果。以高空抛物侵害生命法益为例，行为人对于地面上有人在行走是可以认识到的，其明知地面上有人在走动，仍然将物品抛下，那么行为人对于可能会砸伤地面上路人的危害后果已经预见到，只是行为人对于这个可能被砸伤或砸死的被害人不确定，他认为自己的行为可能会砸伤人，也可能会砸死人，但也有可能什么人也没有被砸到，当然什么都没有被砸到那就是最好的，但是如果砸到了那也没有什么，这属于典型的放任心理。在对这个行为人的行为进行刑法上的评价是，先考查其行为造成何种后果，被害人是受伤还是死亡，然后在根据主客观相统一的原则判断行为人应该承担故意杀人罪的责任还是故意伤害罪的责任。

四、儿童高空抛物中监护人的刑事责任分配

在高空抛物致人重伤或者死亡以及财产损失入刑的问题中，还有一个值得关注的议题，即儿童实施高空抛物。据报道，当前发生的高空抛物致人财产损伤的实践中，不少是由儿童实施的。众所周知，儿童实施高空抛物行为致人重伤或者死亡，若是14周岁以下，自然是不需要承担刑事责任的，而14周岁以上16周岁以下的行为人出于故意高空抛物致人重伤或者死亡，承担故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的责任。问题是儿童抛物致人重伤或者死亡，其监护人的责任如何确定，监护人在发现儿童实施高空抛物行为时不加以阻止，因而造成法益侵害结果的，其是不作为犯罪，还是间接正犯亦或是过失犯罪？

当监护人指使儿童实施高空抛物致人财损伤时，监护人的行为应当成立间接正犯。间接正犯是区别于亲自实施构成要件行为者的正犯。对于间接正犯的处罚根据有工具理论、实行行为说、行为支配说、规范的障碍说。按照工具理论，幕后人利用行为人，尤其是利用无责任能力人或者无故意的人的场合，同利用动物实施犯罪并无不同，可以视为利用者将因没责任能力或者陷入错误认识而出于意志不自由的状态的人当做“工具”加以利用。唆使恶狗咬死人的行为无论如何都应直接评价为故意杀人行为，而非是人教唆狗去杀人。同样的，将意志不自由的人当做“工具”利用者，也要视为正犯。因此，监护人指使儿童实施高空抛物致人财损伤的，儿童作为无刑事责任能力人，也没有正确辨认是非对错的能力，也就没有违法的辨识能力，难以知晓自己的行为会造成什么结果，因此不能对儿童的高空抛物行为进行刑法上的谴责。但其监护人作为完全刑事责任能力人，心智已经完全成熟，是应当认识到高空抛物行为的危险性的。其利用儿童无刑事责任能力，诱导儿童实施高空抛物行为，对地面上的人造成人身、健康或者财产损害，虽然不是自己亲自实施，但按照间接正犯理论，监护人成为幕后操纵者，应将高空抛物造成的法益损害结果归于诱导的监护人，认定监护人的行为成立间接正犯。

当监护人看见儿童正在实施高空抛物却不加以制止的，监护人的行为应当成立不作为犯罪。以不作为的形式实现构成要件的犯罪是不作为犯。通常而言，监护人对儿童的监护义务除了保护其合法的权益不受侵犯之外，还有教育儿童、阻止他实施危害他人和社会的义务这也可以称之为是监护人对于儿童的管领义务。当监护人看见儿童实施高空抛物而不加以制止，其就违反了应尽的管领义务，儿童的行为具有损害他人人身、财产的可能性时，监护人也就具有防止高空抛物造成危害结果的义务。监护人处于确保其监护的儿童不实施危害他人利益行为的一种保证人的地位，在看见儿童实施高空抛物时可以阻止却不制止，因此造成他人利益受损的，监护人应当承担不作为犯罪的刑事责任。

当监护人懈怠监护义务致使儿童过失实施高空抛物时，监护人的行为应当成立过失犯罪，属于监督过失的情形。监督过失是日本针对食品、药品、厂矿、土木工程等领域中存在的由于只处罚直接行为人而不处罚企业组织中的领导和管理者而出现的手脚有罪但头脑无罪的不公平现象提出的，意指监督者处于监督地位时，应当预见到自己的监督过失可能会导致被监督者的过失行为发生危害社会的结果，并且被监督者的行为确实发生了危害社会结果时监督者需要承担的行为责任。监督过失行为作为过失实行行为的其中一种，要求监督者违反“监督义务”，这个监督义务来源于监督者的监督管理职责或者是由于监督、管理、指挥不当造成的被监督者的过失行为。监督过失的结构特征在于监督者需负担双重过失：一是自己的过失，一是被监督者的过失。监督者除要预见到自己存在监督过失之外，还要预见到自己的监督过失与被监督者的过失行为之间存在因果关系，也就是如果自己履行了监督义务，那被监督者的过失行为很可能就不会发生。监护人懈怠履行监督义务，在预见到儿童有过失实施抛物行为的可能性时(即要求监护人已经发现儿童有实施过失行为的先兆时)，例如当儿童因为不注意等原因高空抛物，监护人在儿童过失实施该行为前已经预见到这一点却怠于行使监护义务的，监护人的懈怠监护行为成立监督过失，构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等过失犯罪。

当监护人在儿童实施高空抛物时因客观条件无法履行监护义务时，不成立犯罪。监护人因为客观原因不知或者不可能知道儿童实施高空抛物，或者监护人尽到监护义务，但是对于儿童实施高空抛物行为不可能预见到的，不能将儿童的行为归于监护人，监护人没有刑事责任。在这种情况下，可以根据《侵权责任法》第6条和第32条的规定对被侵权人进行赔偿。

五、余论

近年来，我国经济社会正在经历激烈的转型期，不仅传统社会风险出现新的表现形式，各类新兴社会风险也不断滋生，为有效管控形式多样且危害日甚的社会风险，我国刑法立法步入频繁修正的“活跃化立法时期”，而刑事司法实践也通过大量的司法解释或司法解释性规范文件明确惩治引起相关社会风险或者导致社会风险现实化危害行为的法律依据，以期在最大限度保持刑法典稳定的前提下，及时应对社会风险，确保社会安全、安定和安宁。司法解释作为具有法律效力的规范性文件，在司法活动中理应得到遵守，但很多时候司法解释却过多地赋予司法适用者过于宽泛的自由裁量权，让司法者更加“光明正大”地进行不当扩张甚至类推适用刑法相关条文。诚如张明楷教授所言，司法解释的合理性应该是以该解释是否符合刑法条文的真实含义、是否可以实现刑法与其他法律和刑法内部条文之间的平衡，是否可以合理解决案件，以及是否可以最终实现刑法的目的和任务为标准。司法解释是弥补刑法滞后性的一个主要方法，是随着社会的发展不断更新的，“两高”要及时废止和修改不适时的司法解释。且在当下的中国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。而在出台司法解释之后，司法机关则在多数时候直接引用司法解释的有关规定，判决书中的说理将不可避免被极大削弱。此次《意见》将高空抛物纳入刑法规制轨道，要求对于高空抛物行为，应当全面考量行为人的行为动机、抛掷物性质、抛物场所的现实情况以及行为造成的后果，结合社会危害程度，精确判断行为性质，正确适用罪名，裁量刑罚。然而，自司法解释颁布以来，各地人民法院在处理高空抛物案件，将陆续发生的一些高空抛物行为直接却不当地以以危险方法危害公共安全罪或起诉、或定罪，这一做法值得深思。

高空抛物入刑后最主要的问题就是要防止以危险方法危害公共安全罪的泛化，避免以危险方法危害公共安全罪成为一个“口袋罪名”。可以肯定的是，不是所有的高空抛物行为都符合以危险方法危害公共安全罪，只有极少数的高空抛物符合刑法第 114、115条第1款规定的以其他危险方法危害公共安全罪，司法实践将一些不应该认定为该罪的高空抛物行为以这一罪名定罪处罚，这种做法违背罪刑法定原则的要求。

事实上，《意见》明确规定，高空抛物具体触犯哪一罪名，要结合抛掷物的性质、抛掷的时间、地点以及可能造成的具体危险进行判断，而非泛化“以危险方法危害公共安全罪”的司法适用，坚持罪刑法定原则，在个案中正确评价抛物行为的刑法性质，行为所触及的法益更符合故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、以及故意毁坏财物罪保护的法益的，应当按相关罪名定罪处罚。《意见》虽然重点提到“以其他危险方法危害公共安全罪”，但《意见》同时强调要结合抛掷物的性质、抛物场所、抛物时间等因素准确认定行为的刑法性质，而非一概定为“以危险方法危害公共安全罪”，导致《意见》被片面理解，并将一些可能出于意外事件或者不可抗力发生的高空抛物也被认定为“以危险方法危害公共安全罪”。因此，若是行为人实施高空抛物的目的是伤害、杀害特定人员的，可以依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。即使行为人并非以伤害、杀害特定人员为目的实施高空抛物行为，根据行为造成的损害后果以及抛掷物不能造成多数人伤亡的性质，也应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。高空抛物若只是对不特定的一人或者几人亦或者特定的几人的人身、健康以及公私财产造成损害的，同样不能认定为对不特定多数人或者特定多数人造成损害，不宜认定为对足以对公共安全造成损害。

罪刑法定强调“法无规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这里的“法”在中国刑法语境中应仅指刑法典，即只有行为符合刑法规定的犯罪具体犯罪构成时，才有对行为进行刑事制裁的必要性，司法解释无法在刑法典之外另设刑罚规范以处罚未被刑法典所规制的行为。罪刑法定原则要求定罪量刑的准确性，要在对行为进行正确评价的基础上选择最合适的罪名和刑罚。罪刑法定是不可撼动的刑法“铁则”，它并非在刑法立法中被确定下来即为已足，更重要的是在刑事司法实践中得到应有的坚持和贯彻。刑事司法实践应在罪刑法定的理念支配下，对高空抛物行为正确评价，不能也不应随意甚至恣意适用“以危险方法危害公共安全罪”。坚持罪刑法定，是现代法治的基本要求，也是保障人权的的基本要求，更是正确定罪处罚的要求。根据《意见》的规定正确对高空抛物进行精准、精确地刑法规制，正确认定行为侵犯的法益，正确认定行为触犯的罪名，正确定罪量刑，保证司法的公正性，让人民群众在个案中感受到公平正义，是新时代贯彻罪刑法定原则的题中之义。

来源：中外刑事法学研究

曹波：贵州大学法学院副教授