《刑法修正案（十一）》是我国刑法又一次较大规模更新，而考虑到刑法自身的稳定性需求，我国每一次刑法修正案都是社会发展新情况的回应和法律体系协调的自身需求。整体来看，本次《刑法修正案（十一）》草案整体上可以分为以下五方面内容：

第一，公共安全，药品管理，证券、期货管理，商业秘密，中介组织管理、英雄烈士形象保护，民间借贷、疫情防控、基因安全、环境保护、生物安全领域，增设了新的罪名或是扩张了原有罪名的客观方面行为类型。

第二，提升了欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非国家工作人员受贿罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，侵犯商业秘密罪，非国家工作人员受贿罪，挪用资金罪，污染环境罪的法定刑。

第三，限缩了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的客观方面行为方式。

第四，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，增加了两档较轻的法定刑幅度，整体上降低了刑罚严厉程度。

第五，扩张了军人违反职责罪的主体范围。

整体来看，公布的《刑法修正案（十一）》草案尽管有两个罪名实质上有了限缩，但整体上依然遵循了刑法扩张和重刑化发展的思路。其中高空坠物和干扰交通工具正常行驶行为增设的新罪名，虽然较当前实践中适用的以危险方法危害公共安全罪的刑罚严厉程度有所降低，但当前实践中此两类行为被追究刑事责任的依然是个案和特例，新的修正案通过后上述两类行为追究刑事责任将成为常态，实质上依然是国家刑罚权的扩张。而对于我国刑法的持续扩张，本人是有两点忧虑的:

第一，刑法扩张的边界在哪里？近年来，随着风险社会理念的盛行，刑法修正的整体频率明显加快，而修正的基本方向就是国家刑罚权的扩张，然而，国家刑罚权作为一种公权，应当同私权处于一种动态的平衡之中，不宜随意扩张。考虑到国家刑事处罚权所具有的天然扩张性倾向，为了避免刑事处罚权过度扩张，应当有一定的学理标准，为国家刑罚权划出红线。我国学界普遍以法益原则作为划定刑法边界的理论模型，但法益原则早已在其发源地饱受理论质疑和实践否定，实际上已经难以承担评价刑法是否过度扩张的理论工具功能。但我国刑法理论界，似乎也未在积极寻找新的理论模型，使当前频繁的刑法扩张缺乏理论指引。

第二，重刑主义的风险是否被全面衡量过？提升法定刑，是当前刑事立法更新回应社会热点问题关切的主要方式，我国近年来的刑法修正，除了死刑罪名的缩减以外，整体上也呈现明显的重刑主义倾向。然而，重刑主义本身存在较大的制度风险，立法者似乎并未全面充分考量。以本次草案中提升法定刑的非法吸收公众存款罪为例（实际上，本罪名在实践中的表现，已经不再主要是以高息为诱饵非法诱导公众进行储蓄行为，而是以高额回报为诱饵非法诱导公众进行投资行为，同1997年刑法立法之初相比，已然有了较大的变化，因此本罪的犯罪对象用“资金”比“存款”更为合适，罪名也应当调整为非法吸收公众资金罪，但本次草案却未能进行调整，缺乏对本罪名司法实践中变化的细致考察），法定刑的提升，显然是为了回应当前频繁爆雷的网络借贷平台和虚拟币投资乱象。部分热点案件，如e租宝案、泛亚有色金属交易所等，涉案金额特别巨大，造成大量公民的财产损失，危害性严重，确实引发了社会提升刑法打击力度的呼声。然而实践中，此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是，集资诈骗罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为，而司法实践却未能准确评价，仅认定非法吸收公众存款罪一罪，造成了非法吸收公众存款罪刑事评价不足的“假象”。例如，本人作为兼职律师，代理内地某香港上市集团公司的非法吸收公众存款案，该公司实际控制人李某为了缓解企业资金紧张，通过公众购买产品定期返利的方式非法吸收公众存款，公诉机关指控该集团公司非法吸收公众存款3亿余元。本人介入时公诉机关已经将案件起诉到法院，但本人阅卷后发现，实际上该集团公司账户仅收到非法吸收公众存款一亿多元，剩余一亿多元在李某不知情的情况下，被转到该集团公司其他高管的私人账户之中，而正是这一亿多元导致了集团资金链断裂，难以支付公众的后期返利。公诉机关却认为都属于该集团非法吸收的公众存款而予以整体认定，李某为主犯，其他高管为从犯。但实际上，两笔资金的用途有明显差异，集团账户的资金全部都用于企业生产经营和新产品研发，而集团高管私人账户的资金，却被集团高管购买房产、豪车肆意挥霍。形成鲜明对比的是，集团控制人李某为了节省公司资金，停止领取董事长薪金，仅肯乘坐飞机经济舱出差时，集团的其他高管却领取高额奖金，乘坐飞机头等舱四处旅游。本人通过提请上级检察院对本案公诉机关业务督导的方式，使公诉机关改变了原有起诉书的认定，李某仅成立非法吸收公众存款罪，而其他高管不仅成立非法吸收公众存款罪，还同时成立职务侵占罪和挪用资金罪，合理地认定了此案中刑事责任分配。

因此，本次修正案草案仅关注了实践中非法吸收公众存款案件频发，但未进一步区分吸收公众存款的目的和用途，一概提升了非法吸收公众存款罪的法定刑，加剧了企业，特别是民营企业的融资风险，而个人认为在当前经济下行压力明显，民营企业生存艰难的背景下，对于不存在非法占有目的，确实用于生产经营的非法吸收公众存款行为，刑法不仅不应加大刑罚力度，反而应当予以适当的宽宥。

来源：学院派专家律师团队

韩轶：中央民族大学法学院院长、教授