一、聚众斗殴罪的基本构成要件之认定

《刑法》第292条第1款对聚众斗殴罪基本构成要件的规定十分简单：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对此，我们必须运用刑法理论，去丰富聚众斗殴罪的基本构成要件。具体来讲，应对以下几个问题加以分析、确定。

（一）“聚众”的认定

1.聚众斗殴罪实行行为的构造

正确理解“聚众”的含义，有利于明确聚众斗殴罪实行行为的构造。对于聚众斗殴罪实行行为的构造，理论上有复合行为说与单一行为说两种观点。复合行为说认为，聚众斗殴罪包括两个实行行为，一为聚众即纠集众人，二为斗殴。单一行为说则认为聚众只是斗殴的形式，而不是客观行为，亦即只有斗殴才是该罪的实行行为。二说的本质区别在于对“聚众”的本质认识不同，复合行为说认为“聚众”是实行行为，而单一行为说则认为“聚众”用以修饰斗殴，是斗殴的形式。

采取不同的学说会导致司法认定出现不同的结果，具体体现在对聚众斗殴罪未遂的认定有所不同，复合行为说认为斗殴的一方或者双方完成聚众行为，因外力原因没有进一步实施斗殴行为的，例如，因遭警察的驱散，因一方见对方人多势众逃走，因一方未找到斗殴对方，等等，均应认定为此罪的未遂；单一行为说则认为只有聚众行为尚不构成实行行为着手，此时只能认定为犯罪预备。本文更赞同单一行为说。

首先，单一行为说仍在文义解释的范围之内，“聚众”一词的重点不在于“聚”的行为，而在于“众”的形式，“聚众”用以修饰“斗殴”，行为人只需要实现了聚众形式的斗殴行为，即可构成聚众斗殴罪，而无需必须实施聚众行为。

其次，由于聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪，所以，人数较少的斗殴不具备扰乱公众秩序的罪质。正因为聚众是斗殴的方式，意味着多数人聚集在一起斗殴，故并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。换言之，双方的数人临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。例如，为了朋友聚会而聚集在一起吃饭喝酒，与邻桌产生纠纷，临时起意而斗殴，在斗殴之时双方混战，呈现出众人对殴状态。行为人没有实施为了斗殴而聚众的行为，若持复合行为说则会产生两种认识：一是认为该行为因不具备“聚众”之行为而不构成聚众斗殴罪；二是认为该行为构成聚众斗殴罪，那么“为了朋友聚会而聚集在一起吃饭喝酒”的行为就构成了犯罪的着手，这两种认识显然都是不妥当的。

再次，从《刑法》第292条第1款之规定来看，本罪不仅处罚首要分子，而且处罚其他积极参与者，首要分子可能有“聚众”即纠集众人的行为，而积极参与者可能没有聚众行为，如果采取复合行为说，难以解释为何积极参与者也成立聚众斗殴罪。即便是首要分子也不一定实行了聚众行为，根据《刑法》第97条，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。起策划、指挥作用的首要分子并不一定实行了聚众行为，这与复合行为说存在矛盾。

综上所述，本文认为复合行为说存在难以解决的缺陷，单一行为说更为合理。据此，聚众斗殴罪之“聚众”存在两种情形，第一是有行为人实施了纠集他人的行为，对此只能认定为犯罪预备行为；第二是为了其他原因聚集在一起，临时起意而斗殴的，此种情形虽无行为人实施聚众行为，亦可构成聚众斗殴罪。

2.“众”之具体认定

前文已述，“聚众”是斗殴的形式，且“聚众”的重点在“众”。因此，应对“众”的内涵作明确的解释。

首先，应明确“众”所指人员的范围。“众”是指斗殴的实行者，这里的实行可以进行扩大解释，直接实施殴打行为可以认为是实行斗殴；带领斗殴者冲击、在现场助势、指挥、鼓动，也可认为是实行斗殴；在现场提供、递送殴打器械，指导殴打方法和策略，也可认为是实行斗殴，应当计入“众”之中。而在斗殴之前进行召集、组织、策划，在现场之外通过电话进行指挥，而未到现场参与；仅在斗殴之前提供殴打工具，或者提供物资等其他资助，而未到现场参与，都不能被认为是实行斗殴，不能计入“众”之中。“众”包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人。18周岁的甲，纠集三名均为15周岁的未成年人乙、丙、丁与他人斗殴，可以构成聚众斗殴。

其次，应明确“众”的具体数量要求。刑法中的“众”指的是三人或三人以上，人数众多。学界一般认为，“众”是一方人数的要求，而不是双方总人数的要求，也不是对每方人数的要求。也就是说，构成本罪不要求斗殴双方均为三人以上，只要求单方人数达到三人以上即可。一方三人以上、另一方仅一人或两人，双方进行斗殴的，三人的一方达到“众”的要求，可以成立本罪。一方两人、另一方仅一人或两人，双方进行斗殴的，双方各自都未达到“众”，均不可成立本罪。

问题在于，对于一方三人以上、另一方仅一人或两人，双方进行斗殴的，不满三人的一方可否成立本罪？司法实践中存在着这样的争议案件：

被告人王斌于2004年8月19日与被告人吴刚等人一起吃晚饭过程中，提出其与被告人柳清文有过节，要报复柳。后被告人王斌、吴刚持钢管到溱潼镇“名流阁”歌舞厅寻找柳未果，遂在溱潼镇“万家福”超市附近等被告人柳清文。在吴勇华开车路过时，被告人吴刚持钢管砸汽车，被告人柳清文在姜堰市溱潼镇“飞雨”网吧得此消息后，携木棒与被告人储艮华以及顾兵（在逃）等人赶至“万家福”超市门口，双方发生斗殴。其中被告人柳清文与被告人王斌持械互殴，被告人吴刚持钢管打被告人储艮华，被告人储艮华向顾兵索要钢管后与被告人吴刚互殴，被告人柳清文持木棒殴打被告人吴刚。

该案审理法院认为，斗殴是指对立双方互相殴打，行为均发生于同一事实过程中，系一个整体，我国刑法意义上的聚众，既包括双方聚众，也包括单方聚众，如果双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，另一方不到三人，对双方均应认定为聚众斗殴。有学者则持相反的观点，认为如斗殴一方为聚众三人以上，另一方仅二人甚或一人，对聚众方的首要分子和积极参与者，构成犯罪的，应按聚众斗殴罪追究刑事责任，非聚众方构成犯罪的，可按寻衅滋事或故意伤害罪处理。

本文认为该案审理法院将聚众解释为包括“单方聚众”与“双方聚众”具有一定的合理性，但需严格界定“双方聚众”的范围。即一般情况下，一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理；一方只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，此时可视为“双方聚众”，即“聚集双方之众”，这种斗殴行为具有一体性，同样对公共秩序法益造成了侵犯，因此应按照聚众斗殴罪处理。

（二）“斗殴”的认定

1.“斗”与“殴”二分法

过去刑法理论上一般把“斗殴”理解为互相殴斗，即互殴。这种理解将“斗殴”视为偏正结构，“斗”是对“殴”的补充限定，换言之，只有“斗的殴”才是“斗殴”。“斗”的首要内涵是双方互有往来的攻击，据此，斗殴必须双方互殴，单方的“单殴”不能构成斗殴。斗殴是否等同于互殴？实践与理论中都有不同的观点。

“周业兵聚众斗殴案”的判决结果即是司法实践中的不同观点：

2003年4月13日晚，吴俊芳（已判）在某市“007迪吧”与兰伟波、兰丽和因碰撞而发生争吵并扭打。当晚，吴俊芳在丽水市厦河商城召集被告人周业兵及兰有福、金志龙、林勇波、程圣淋（均已判）等十多人携带刀具及棍棒分乘三辆小轿车，在市区四处寻找兰伟波、兰丽和。23时许，在某市三岩寺路口一小炒店找到兰伟波、兰丽和，被告人周业兵等人立即持刀下车冲向兰伟波、兰丽和，兰伟波见状逃跑。被告人周业兵及兰有福、金志龙、林勇波、程圣淋等人追上兰丽和，将其砍轻伤。法院认为，被告人周业兵积极参与持械聚众斗殴，致人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。依照刑法相关规定，判决如下：被告人周业兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年。

本文认为，单方聚众殴打另一方的行为，同样可能扰乱公共秩序，与双方互殴的行为具有同样的法益侵害性，应当涵盖在“聚众斗殴”的蕴意之下。如想将“单殴”纳入“斗殴”的文义之中，需要对“斗殴”作“斗”与“殴”二分的解释。实际上，从法制史的角度来分析，“斗”与“殴”本是两义，《唐律疏议》曰：“相争为斗，相击为殴。”现代汉语中“斗殴”的语义发生了变化，但仍可以作二分的解释。张明楷教授采取这种方法将聚众斗殴分解为“聚众斗”与“聚众殴”。前者是指各方相互攻击对方的身体；后者是指多众一方单纯攻击对方身体。据此，通常的斗殴形式是两方对打，但是仅有一方实施了攻击对方的行为，另一方没有实施攻击行为，或者没有攻击对方的意图，也能成立“殴”。

2.区分殴打与伤害

殴打通常指暂时造成他人皮肉之伤的人身攻击，例如，对他人拳打脚踢，使用棍棒等器具打击他人，扇人耳光，采用较轻微的暴力攻击他人，等等。殴打要求对人身的暴力达到一定程度，因此，不是所有对人身的侵害和强制力都能认定为殴打。同时，殴打的人身暴力程度也不能超过一定限度，不能形成对肢体、器官功能的损害。有学者认为：在我国刑法中，殴打行为有别于伤害行为。殴打对他人造成的伤痛是暂时的、轻微的、可以回复的。而伤害则是造成他人肢体、器官功能受损，造成永久的、不可回复的创伤。因此，打击他人造成肢体残损、器官功能受损，应当被认定为伤害，不能被认定为殴打。

问题在于，根据《刑法》第292条第2款，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。那么殴打行为致人轻伤应如何处理？有学者认为，既然立法者强调只有致人重伤、死亡结果的才能转化，那么可以反推聚众斗殴致人轻伤及以下伤害结果的，就应直接以聚众斗殴罪处理。本文认为这种反推说服力度不够，尚欠理论支撑，而且采取这一解释，会让殴打行为涵盖致人轻伤的行为，使殴打行为、伤害行为的概念产生交叉，造成体系的混乱。采用想象竞合理论可以更为妥善地解决这一问题：聚众斗殴致人轻伤的，同时触犯故意伤害罪与聚众斗殴罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。

（三）主观方面的认定

1.单方故意之提倡

聚众斗殴罪是故意犯罪，要求行为人主观上具有聚众斗殴的故意。聚众斗殴故意的成立，在认识因素方面要求行为人认识到自己的行为性质是斗殴，同时也要求认识到多人一起参与斗殴；在意志因素方面，要求行为人明知而仍然实施。问题在于：就此罪是否需要双方均具有斗殴故意，即只有一方主观上具有斗殴故意的，能否构成聚众斗殴罪？

有学者认为答案是否定的，斗殴故意具有对偶性（或对合性），即互相搏斗的双方，都必须具有斗殴的主观故意，并且都为了压倒对方而实施暴力。缺乏斗殴故意的对偶性，只有一方存在“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。

司法实践中存在着相反的观点，如“倪以刚等聚众斗殴案”：

被告人夏成小等人与王云龙、徐杰（另案处理）等人发生矛盾，徐杰等人多次准备殴打夏成小，夏成小将此事告诉被告人倪以刚。2004年2月15日下午2时许，被告人倪以刚及其“老大”张卫（在逃）出面处理此事，与徐杰等人的“老大”赵磊（另案处理）在开荣浴室门口发生争执，赵磊用刀将张卫的裤子戳坏，倪以刚等人认为自己的“老大”丢了面子，遂联系汪凯（在逃），商定为张卫报仇，后倪以刚和汪凯先后召集被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏以及刘兵、苏臣逸（在逃）、吴国健、朱峰、赵东等二十余人，于2004年2月15日下午6时许，携带砍刀准备到“东方网络”网吧寻找赵磊等“东边”的人殴打。倪以刚等人行至众小门东时，遇到被害人张明，听说张明也是他们要寻找的“东边”的人，包括九被告人在内的二十多人即围住张明，其中倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文及汪凯、刘兵等人用砍刀将张明砍伤。随后，包括九被告人在内的二十多人又窜至众兴镇“东方网络”网吧，汪凯、刘兵及倪以刚、胡成文等人在网吧内砍打徐杰、丁扬等人，韩磊、张耀、周业晖、刘旭在网吧外追砍陈磊、王健等人，王业佳欲用刀砍人时刀被夏成小夺去，夏成小、朱鹏在网吧门口持刀砍人，在本次殴斗中，徐杰、王允寅、陈磊、王健、张子扬、丁扬、张徐等人被砍伤。

本案中只有倪以刚一方有殴打对方的故意，可否构成聚众斗殴罪？该案审理法院认为只要双方或一方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。从倪以刚一方的主观故意看，其要实施的行为方式是以殴斗的方式报复“东边人”，其殴打的对象不是特定的“东边人”而是不特定的“东边人”，具有随意性；目的是为“老大”张卫报仇，且明知网吧、街道是公共场所，其所侵害的不仅是他人的人身安全，更主要的是社会公共秩序。客观上倪以刚一方也按照计议，纠集二十多人结伙持刀等械具在街道、网吧寻找，并随意殴斗他们认为的所谓“东边人”，被告人倪以刚虽一方具有斗殴故意，倪以刚等九人同样构成聚众斗殴罪。本文支持法院的观点，聚众斗殴罪不要求双方均有斗殴的故意，其中一方有斗殴故意时，对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处，这与将“斗殴”二分为“斗”与“殴”是相统一的。当然，若坚持认为“斗殴”等同于“互殴”，那就必须要求双方均具有聚众斗殴故意。

2.流氓动机之检视

我国现行《刑法》中的聚众斗殴罪源于1979年《刑法》第160条的流氓罪，该条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”有学者认为，既然聚众斗殴罪是分解口袋罪——流氓罪的结果，那么，继续从主观上作出此种不成文要件要素的限定，就具有合理性。只有那些主观上具有流氓动机的，方按聚众斗殴罪论处；若主观上没有此种流氓动机，就应该考虑按其他相关罪处理。本文认为，上述观点值得商榷。

首先，所谓“流氓动机”的判断具有不确定性。对1979年《刑法》中流氓罪的通说解释认为：流氓分子之间出于“争夺势力范围”、“哥们儿义气”等原因而进行的殴斗，是流氓分子公然藐视法纪、破坏公共秩序的猖狂表现，也是最严重的一种流氓活动。对于现行《刑法》中聚众斗殴罪的“流氓动机”，周光权教授解释为“对人们根法律和社会公德所确立的公共生活规则、社会正常状态给予高度蔑视，寻求精神刺激、填补精神空虚”的动机。陈兴良教授则认为是“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机”大量的暴力犯罪的行为人都可以称为“目无法纪”、“藐视法纪”，正如法院在有罪判决的判决书中一般都会写到“被告人无视国家法律”；而所谓的“寻求刺激”、“填补空虚”又极难认定，本文所引的案例，包括“王世进、王世省故意伤害案”，几乎都是因“过节”、“矛盾”、“争吵”等引发，似乎都是事出有因，并非为了“寻求刺激”、“填补空虚”。如果严格按照这一标准，将会导致极大限制本罪的处罚范围；如果放宽这一标准，则会严重依赖于法官的个人判断，在实践中造成相似案件、不同结果的现象。

其次，本罪虽然由1979年《刑法》中的流氓罪拆解而来，但是现行《刑法》已经摒弃了“流氓”的概念，社会公众从当前的条文中已经无法读出流氓动机要素，从客观解释的立场来说，法律解释应当立足于当前的法律文本。

再次，聚众斗殴罪保护的是社会管理秩序，凡是侵害社会管理秩序的聚众斗殴行为，都应该认定为聚众斗殴罪，不应人为进行限制解释。只要是聚众进行了斗殴，行为人是否具有流氓动机，不影响其行为是否扰乱了社会秩序。综上所述，本文认为流氓动机不是聚众斗殴罪的必要构成要素。

二、聚众斗殴罪的加重要件之认定

依据《刑法》第292条第1款的规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是对基本犯的基本法定刑的规定。有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（1）多次聚众斗殴的；（2）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（3）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（4）持械聚众斗殴的。这是对其加重犯及加重法定刑的规定。下文对四个加重处罚要件进行分析。

（一）“持械”的认定

1.“械”之认定

“械”应解释为对人具有杀伤性的器械，实际上与“凶器”的含义是一致的。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条（携带凶器抢夺）规定：“是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”由此，可将凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器。性质上的凶器是指枪支、爆炸物、管制刀具等，其用途通常是专门用于杀伤他人，对于此类器械国家禁止个人携带；用法上的凶器是指为了实施犯罪而携带其他具有杀伤性的器械，此类器械的通常用途并非专门用于杀伤他人，而是用于一般日常生活，但其物理属性也使其可用于杀伤他人，例如钢管、砖块、石头、木棒等。

实践中较为争议的是，“械”的边界该如何把握，例如行为人在聚众斗殴中驾车撞伤对方一人，其行为是否构成持械聚众斗殴。此处的汽车显然不是性质上的凶器，只可能是用法上的凶器。已经发动的车辆具有速度快，冲力大，破坏性强的特点，如果在聚众斗殴中以操控方式作为斗殴行凶的工具，其作用等同于传统的棍棒类器械。因此，本案中的汽车可以视为凶器，结合行为人使用的目的、后果和性质，其行为属于持械聚众斗殴。此处应注意的是，当行为人已经在斗殴中实际使用器械时，根据客观事实自然可以推断其为持械斗殴；若行为人尚未实际使用该器械进行斗殴，而是仅仅携带该器械时，则应根据行为人携带此器械的原由，结合常理，判断其是否属于为了实施犯罪而携带。

2.“持”之认定

在刑法中，“持”与“携带”是两个不同的概念。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。而根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定：行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定（直接抢劫）定罪处罚。而不再适用刑法第267条第2款“携带凶器抢夺”的条款。因此“持”必须实际使用、显示“械”。对于随身携带凶器，但没有实际使用、显示，他人也不知其携带凶器情况的，不能认定为持械聚众斗殴。

3.部分参与者持械之认定

部分参与者持械聚众斗殴，对于未持械的参与者是否适用加重刑？本文认为，如其他人明知持械情节的，对此加重犯情节存在故意的，也应承担加重犯的责任，适用加重刑。如其他人并不明知持械情节的，对此加重犯情节不存在故意的，系属共犯的实行过限，就不应承担加重犯的责任，也不能适用加重刑。

在实行聚众斗殴的过程中，部分参与者自行决定持械，“就地取材”，事发突然，对于其他知情者，一般应认为没有制止能力，不能将其认定为持械聚众斗殴，而只能将实际参与者认定为持械聚众斗殴。

上述“李天龙、高政聚众斗殴案”中，被告人高政指认被害人吴志殿，在李天龙扬言要开车去撞吴志殿之后仍与李天龙共同上车，坐于副驾驶位置，在李天龙撞击吴志殿的时候并未实施任何阻止行为，也未实施任何救助，因而二被告人属于共同故意行为。高政明知李天龙持械斗殴，而帮助指认对象的，即使本人未使用或者携带器械，亦应当以持械聚众斗殴认定。

（二）其他加重要件之认定

聚众斗殴罪的加重构成要件共有四项，前三项分别为多次聚众斗殴的，聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的，在公共场所或者交通要道聚众斗殴、造成社会秩序严重混乱的。

多次聚众斗殴的“多次”是指三次以上。在认定行为人参与聚众斗殴的次数时，应计算其作为首要分子和积极参加者的次数。如果行为人只是一般性的参与了聚众斗殴行为，而不属于首要分子或者积极参加者，对其就无法追究刑事责任，更不能适用加重刑。

聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的应是必须同时具备的三个条件，而不是择一条件。当前，尚无司法解释对三个条件的具体标准进行规定，只能根据具体案件进行判断。

在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的，如果同时触犯《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，属于想象竞合，应从一重罪处罚。

三、聚众斗殴罪的转化犯之认定

《刑法》第292条第2款规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，是否一律依照《刑法》第292条第2款的规定转化定罪，理论上存在较大的分歧，根源在于对该规定的性质的认识不同，即该款属于注意规定还是属于法律拟制。

（一）第292条第2款的性质

对于《刑法》第292条第2款之性质，理论与实践中存在两种对立的意见：一种意见认为，该款属于法律拟制，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客观上致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪；参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪。另一种意见认为，该款属于注意规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，不能简单地以结果定罪，只有在符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件（客观要件、主观要件）的情况下，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

持法律拟制说最力者当属张明楷教授，其最主要的论点在于，倘认为第292条第2款是注意规定，就会形成处罚漏洞，即“聚众斗殴中故意杀人的，按故意杀人罪论处；聚众斗殴行为人过失造成死亡结果的，由于不符合第292条第1款的情节加重犯的条件，只能适用基本犯的法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制）；虽然能够同时认定该行为触犯了过失致人死亡罪，但由于只有一个行为，结局只能按触犯的重罪（过失致人死亡罪）定罪处罚。这便形成明显不公平现象：多次聚众斗殴、持械聚众斗殴等行为，即使没有造成人员轻伤，也应判处3年以上10年以下有期徒刑，而聚众斗殴致人死亡时，只要对死亡没有故意，反而只能按过失致人死亡论处，最高刑为7年有期徒刑”。

张明楷教授的观点值得商榷。这种观点颇有“惟死亡论”、“惟后果论”的意味，不包含加重情节的过失致人重伤、死亡的严重程度并不必然高于四种加重犯的情形。如果仅以结果定轻重，那么故意杀人未遂的法定刑应该低于过失致人死亡的法定刑，事实并非如此。“多次聚众斗殴”加重处罚的根据在于特殊预防必要性、再犯可能性、人身危险性等，相对于人身危险性较弱的过失犯罪而言，即使前者从未造成伤亡后果，处罚亦可能高于后者。同理，“人数多，规模大，社会影响恶劣”和“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”二者加重处罚的理由在于强烈地侵犯了公众的安宁感，持械聚众斗殴中的“械”涉及范围极广，可能扩大伤害范围，加重对社会秩序的扰乱程度。这些加重犯的危害程度并不必然低于过失致人重伤、死亡的情形。

本文提倡注意规定说。

首先，《刑法》第292条第2款聚众斗殴致人重伤或者死亡的条款属于转化犯。“转化犯的性质是对实施此罪时出现超过这一犯罪的主客观构成的事实，而完全吻合彼罪的构成条件，从而以彼罪论处的情形”。因而，转化犯具有自身严格的条件方能在现有的法规条件下进行转化，而法律拟制却与此明显不同。法律拟制是按照法律逻辑的设计，本身并不应该如此而最终却作出了这样规定的规范情形。《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴行为因为重伤或者死亡结果的存在而定性发生变化，仍然需要在构成要件的符合性框架内进行严格的条件限定，将其视为注意规定更符合转化犯的原理。

其次，根据犯罪故意的具体内容进行定罪是主客观相统一原则的要求。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人重伤、死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。

再次，在证据证明层面上，此款事实上是用于提示证据推断规则的条款：由于聚众斗殴涉及对人的暴力危害行为，故而，在一般情况下，出现聚众斗殴行为导致重伤、死亡的结果，就可以推断行为人对该结果具有故意，除非有相反证据证明行为人确系过失。在实体法上还是需要行为人主观上具有杀人、伤害故意，行为才能转化为故意伤害罪、故意杀人罪。据此，如有确凿证据证明行为人对于他人重伤、死亡结果系过失，则认为系聚众斗殴罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪想象竞合，择一重罪处断。

因此，《刑法》第292条第2款的规定应属注意规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只有在符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件的情况下，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。据此，聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪，聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意（包括直接故意杀人和间接故意杀人）的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时，虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害（致死）的罪责。据此，死亡结果虽是行为人所致，但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意，没有致人死亡的就没有杀人故意。

（二）重伤、死亡之“人”的认定

对于《刑法》第292条第2款“致人重伤死亡”中“人”的认定，有学者认为，这里的“人”，应当仅限于参与斗殴的双方人员，亦即只有在聚众斗殴中将参与斗殴的人员造成重伤、死亡的，才适用刑法第292条第2款规定——按照伤害或者杀人罪定罪处罚。本文认为这种观点不当限制了该款的适用范围，此处的致人重伤、死亡，既包括致本方人员的重伤、死亡，也包括致对方人员的重伤、死亡，还包括致现场与斗殴无关人员的重伤、死亡。原因如下：

首先，刑法中并没有明确“人”的范畴，也没有对该“人”归属于哪一方作出限定。因而，从文义解释来说，将本方人员、第三方人员纳入“致人重伤、死亡”的对象范畴符合刑法的明确规定。

其次，刑法的目的是保护法益，无论在聚众斗殴过程中导致对方人员重伤、死亡，还是导致本方人员重伤、死亡，实际上都是通过暴力行为损害他人的生命健康权，对这些行为予以打击并不违反刑法的规范性保护目的。

再次，不区分斗殴对象符合转化犯的内在机理与条件限制。聚众斗殴致人重伤、死亡，即使行为人导致的是本方人员的伤亡结果，由于该结果的出现是因行为人的聚众斗殴而引起的，在行为人主观罪过无法排除故意伤害或者杀人的情形下，并不能因为对象是己方人员而阻却转化犯的成立。此时，结合行为人的主客观整体来看，只要能够对接转化之后的犯罪的构成要件，基于转化犯之转化关系及转化条件的一体化存在，因而据此按照转化犯予以处理就没有任何问题。

最后，不限定斗殴对象与刑法中的认识错误理论能够顺利对接。在聚众斗殴过程中导致本方人员、第三人重伤、死亡结果的，可以分为两种情形，即一种情形是故意对本方人员、第三人进行伤害或者杀害；另一种情形是因打击错误或者对象认识错误而导致本方人员、第三人重伤、死亡。如果是第一种情形，行为人当然可以按照故意伤害罪或者故意杀人罪进行处理。如果是第二种情形，由于认识错误或者打击错误致使本方人员重伤、死亡的情形属于同一构成要件内的认识错误，行为人本欲加害的对象是“人”，而最终也造成了对象“人”的重伤、死亡，根据法定符合说的观点，成立故意伤害罪、故意杀人罪同样没有疑问。

综上所述，《刑法》第292条第2款“致人重伤死亡”中的“人”既包括对方人员，也包括本方人员以及第三方人员。

（三）转化的主体范围

在聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪时，参与聚众斗殴的哪些人员应当认定为该罪名？实践中，对于能查清何人实施了致人死伤行为的，处理基本一致，即直接实施者和首要分子应认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不应认定为故意伤害罪与故意杀人罪。这里需要注意的是，对首要分子转化与否的判断，仍然需要结合主客观情形予以认定，即首要分子是否对于他人的重伤或者死亡结果具有故意性内容，并在组织、领导或者策划行为中有具体的行为体现。一般情况下，可以认定首要分子对斗殴过程中可能造成的重伤、死亡的结果概括性故意，但如果首要分子已明确表示反对重伤、死亡结果，那么该结果应属于共同犯罪中的实行过限，此时首要分子不能转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

主要争议在于无法查清何人实施了致人死伤行为的情况，个案处理存在不同的做法，前述“倪以刚等聚众斗殴案”，法院认为被告人倪以刚、韩磊等六人在聚众斗殴中还实施了致被害人张明重伤的行为，而本案中又难以分清致被害人张明重伤的直接责任人，故被告倪以刚、韩磊等六人对张明伤害的行为还符合第292条第2款的情形，属于致人重伤的情况，应按故意伤害罪定罪处罚。但是“李勇故意伤害、汪家伟聚众斗殴案”则只认定了首要分子的责任，未认定积极参与者的责任：

2005年1月25日晚9时许，被告人李勇和薛火平在上海市浦东新区金桥路一电话吧内，与杨建因琐事发生口角，继而发生殴斗。事后，双方都认为吃了亏，于是出于报复的目的，杨建纠集了杨龙、陈伟勋等人主动出厂寻找李勇一方，李勇和薛火平亦纠集了多人持械寻找杨建。当双方在某修理厂门口相遇时，李勇等人见对方人多势众就立即逃离，杨建等人持械追赶，但未果。当晚，李勇和薛火平再次纠集了被告人汪家伟等二十人左右，持砍刀、钢管、木棍闯入修理厂二楼宿舍，对陈伟勋、杨龙、袁昌旭等人持械殴打。其中李勇、汪家伟持砍刀砍，致被害人陈伟勋因被钝器打击头部造成颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而死亡，被害人杨龙、袁昌旭受轻微伤。被告人李勇供认其持刀砍过被害人陈伟勋手腕处一刀，证人赵银峰也证实事后听李勇讲李有一刀砍在对方的手腕处，尸体检验报告证实被害人陈伟勋手腕处确有一处锐器伤，但陈伟勋系被钝器打击头部造成颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而死亡，故陈死亡并非李勇直接造成。

上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人李勇为琐事与他人发生争执后，为泄愤，伙同他人共同纠集多人持械聚众斗殴，致一人死亡、两人轻微伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。陈死亡并非李勇直接造成，但李勇纠集他人共同持械行凶，应对一人死亡，两人轻微伤的严重后果负责，鉴于其并非直接致被害人死亡的行为人，对其判处死刑，可不立即执行。被告人汪家伟受人纠集，积极参与持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪，且符合该条第一款第（二）项“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣”以及第（四）项“持械聚众斗殴”的情形，应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于本案并无证据证实汪家伟对被害人陈伟勋实施过殴打行为，且被害人陈伟勋死亡系钝器打击致死，而汪所持凶器是刀，故汪并非共同直接致人死亡的行为人，不适用聚众斗殴转化犯的规定，仅作为积极参与者，追究其聚众斗殴的刑事责任。

该判决在不能查明致被害人死亡的直接行为人的情况下，没有将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，而只要求首要分子对死亡结果承担责任，符合责任主义原则。且该判决并未简单推定首要分子对被害人的死亡具有故意，而是认为其对伤害结果具有故意，对死亡结果具有过失，从而认定其构成故意伤害罪（致人死亡），符合主客观相统一原则。本文认为这样的处理是妥当的，即在不能查明重伤、死亡原因的情况下，不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪与故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。